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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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王轶:民法总则之期间立法研究(《法学家》2016年第5期)  

2016-10-28 11:06:03|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘 要:《民法总则草案》第九章“诉讼时效和除斥期间”,自第167条至第179条,共13个条文,分为诉讼时效和除斥期间两节。就诉讼时效制度而言,民法总则草案相较于《民法通则》,基本的价值取向和制度框架并没有根本性改变,但在具体的价值判断结论以及立法技术安排上仍有一些值得关注的调整。出于建构未来民法典完善的期间制度的考虑,我国民法总则应当增设或有期间制度。

关键词:诉讼时效期间 除斥期间 或有期间 保证期间 异议期间


一、初步比较


《民法总则草案》第九章 “诉讼时效和除斥期间”,自第167条至第179条,共13个条文,分为两节:第一节诉讼时效,自第167条至第176条,计10个条文;第二节除斥期间,自第177条至第179条,计3个条文。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)专设第七章规定诉讼时效,自第135条至第141条,共7个条文。《民法通则》未设类似《民法总则草案》第九章第二节的规定。

《民法总则草案》第167条是关于普通诉讼时效期间及其起算点,以及最长权利保护期间的规定,对应于《民法通则》第135条和第137条。相较于《民法通则》,《民法总则草案》主要有三处调整:其一,普通诉讼时效期间从2年改变为3年;其二,诉讼时效期间“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”改变为“自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算”;其三,《民法通则》第137条第3句为“有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”人民法院可以延长的对象为诉讼时效期间。《民法总则草案》第167条第2款第2句后段为“有特殊情况的,人民法院可以延长。”从体系解释的角度观察,人民法院延长的对象是“权利受到损害之日起”“二十年”。

《民法总则草案》第168条是关于分期履行债务诉讼时效期间起算点的规定,确认“诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”,《民法通则》未设类似规定。

《民法总则草案》第169条是关于诉讼时效期间届满法律效果的规定,对应于《民法通则》第138条。《民法总则草案》第169条第2款前段确立了类似于《民法通则》第138条的规定。不同之处主要在于:其一,《民法总则草案》就诉讼时效期间届满的法律效果明确采抗辩权发生说,确认诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。《民法通则》就此未设明文,司法实践和学界通说曾长期采胜诉权消灭说。其二,《民法总则草案》第169条第2款后段确认,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。《民法通则》就此未设明文。

《民法总则草案》第170条是关于人民法院不得主动适用诉讼时效的规定,该条属于第169条第1款的当然延伸。《民法通则》未设类似规定,司法实践和学界通说曾长期主张人民法院可以依职权援引诉讼时效有关规定。

《民法总则草案》第171条是关于诉讼时效中止的规定,对应《民法通则》第139条。不同之处主要在于:其一,《民法通则》仅规定“因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的”,诉讼时效中止,并未明言什么是“其他障碍”。《民法总则草案》则用类型列举结合概括规定的方式对“其他障碍”作出了进一步说明。其二,《民法通则》第139条第2句规定,“从中止时效的事由消除之日起,诉讼时效期间继续计算”;《民法总则草案》第171条第2款则确认,自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。

《民法总则草案》第172条是关于特定情形下诉讼时效期间不开始计算的规定。该条确认,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间的请求权的诉讼时效,自该法定代理关系终止之日起开始计算。《民法通则》未设类似规定。

《民法总则草案》第173条是关于诉讼时效中断的规定,对应《民法通则》第140条。不同之处在于:其一,就诉讼时效的中断事由,《民法通则》确认为提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务,《民法总则草案》则将申请仲裁以及有与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形一并列为中断事由。其二,就诉讼时效期间的重新计算,《民法通则》规定自中止时效的原因消除之日开始;《民法总则草案》则确认从中断或者有关程序终结时起重新计算。

《民法总则草案》第174条是关于连带权利义务关系中,诉讼时效中断的效力,确认对连带权利人或者连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的,中断的效力及于全部连带权利人或者连带义务人。《民法通则》未设类似规定。

《民法总则草案》第175条是关于不适用诉讼时效请求权的规定,确认停止侵害、排除妨碍、消除危险、登记的物权人请求返还财产的请求权,请求支付赡养费、抚养费或者扶养费的请求权,以及依法不适用诉讼时效的其他请求权,不适用诉讼时效。《民法通则》未设类似规定。

《民法总则草案》第176条是关于诉讼时效制度强行性的规定,确认诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。《民法通则》未设类似规定。

《民法总则草案》未设类似《民法通则》第136条短期诉讼时效的规定。

《民法总则草案》第九章第二节,自第177条至第179条,是关于除斥期间的一般规定。其中第177条是关于何为除斥期间以及除斥期间届满法律效果的规定;第178条是关于除斥期间开始的规定,第179条是关于除斥期间为不变期间的规定。《民法通则》未设类似规定。


二、规则调整的评论与分析


就诉讼时效制度而言,《民法总则草案》相较于《民法通则》,基本的价值取向和制度框架并没有根本性改变。其原因在于民法总则起草是民法典编纂的第一步,民法典编纂是对包括《民法通则》在内的既有民事立法的完善和发展。《民法通则》所表达的价值取向,所包含的前见以及所持守的偏好,作为我国民事立法的核心组成部分,历经三十年的法律适用、理论阐释、课堂讲授与法制宣传,业已成为法律人民法思考的组成部分,成为我国民法传统的组成部分。对于法律传统的保留与舍弃问题,立法者应当持守这样的基本态度:如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统,持守传统就是唯一的选择。从一般意义上讲,传统的通常就是合理的,因为传统意味着互动中的妥协,传统意味着秩序和法治的积累。这一基本态度包含着一项论证责任的分配规则,即“诉诸既存之实务者,无须证成,只有改变者才需要证成。”[①]

但相较于现行的民事立法,尤其是《民法通则》,《民法总则草案》有关诉讼时效制度的规定,在具体的价值判断结论以及立法技术安排上仍有一些值得关注的调整。

就具体价值判断结论的调整而言,《民法总则草案》值得关注之处有三:

首先,《民法总则草案》设第176条,确认诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。该条属于事关民事法律行为效力的规则,包含着两项效力性的强制性规定:一为当事人不得经由约定自行确定诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由,二为当事人不得预先放弃诉讼时效利益。该条规定意在表明诉讼时效制度的设置并非仅事关民事主体间私人利益关系的安排,而是关涉公共利益的维持或实现,有动用国家公权力限制民事主体意思自治的必要性和正当性。

那么诉讼时效制度设置的目的是什么?换言之,诉讼时效制度的存在理由是什么?学界就此提出了不同的学说,主要不外乎:

第一,督促权利人及时行使权利。该说主张,若权利人能行使权利而长期不行使,就会使义务人的法律地位长期处于不确定状态,将导致当事人间社会关系的事实状态和法律状态长期不一致,不利于当事人建立新的、确定化的社会关系,不利于财产的有效利用和正常流转。[②]

第二,避免义务人的举证困难。就诉讼时效制度的此项功能,存在有两种不同的论证角度。其一是强调义务人主动或应权利人请求进行义务履行后,应获得义务履行的凭证。一旦权利人再次主张其权利或要求义务人承担义务不履行的民事责任,义务人得出示凭证进行抗辩。但要求义务人长期妥善保管凭证,以防万一,对义务人过于苛刻。认可诉讼时效制度,可以发挥证据替代的功能:一旦诉讼时效期间届满,即使义务人已进行义务履行的凭证灭失,也可通过诉讼时效制度对权利人的主张进行抗辩。[③]其二是强调“消灭时效之作用,乃在谋社会交易之安全,盖久未行使之请求权,则权利之相对人往往因日久而忘却辩护举证之方;因此权利人亦不免有故意暂不行使权利以待相对人忘却防御方法之后,始行起诉者;此于社会之交易安全,自属不妥。” [④]

第三,避免义务人长期处于不利益状态。该说认为,民法上的权利人往往是经济上的强者,义务人则往往是经济上的弱者。诉讼时效制度就是在权利人怠于行使自己权利时,避免义务人自身不利益状态长期存在的矫正制度。现代社会,民法上义务人承担义务并不一定具有道德可非难性,即使具有,在给予权利人救济的同时也不能使义务人陷于长期经济不自由状态。[⑤]

第四,减轻法院的审判负担。该说强调,时效期间届满的案件往往因年深日久,证据难以查找,而权利人虽确有权利,亦往往难以举证,以致案件的真假是非难以判断,故实行时效制度,有利于法院对案件的审理。[⑥]

第五,合理配置、有效利用有限的司法资源。在该说看来,诉讼时效制度产生的直接原因,是为了使受侵害的权利人能够现实有效地利用司法资源以获得公力救济。但司法资源的有限性,决定了不可能对所有民事纠纷提供救济。正在发生的纠纷比年代久远的纠纷更需要得到救济。因此诉讼时效制度的基本价值在于合理配置司法资源。[⑦]

第六,维持社会秩序的稳定,以维护社会公共利益。依该说所信,如果权利人长期不行使权利,会导致呈现一种权利不存在的状态,并使不特定的第三人对这种事实状态基于合理的信赖,产生相应的预期,形成当事人间相应的稳定关系。如果允许权利人无论何时均得主张其权利,势必影响社会秩序的稳定,与法律力图实现的目标相悖。诉讼时效制度的存在,限制了权利人得以主张权利的时机,保护了不特定第三人对当事人间呈现的权利不存在状态的信赖,从而通过保护不特定第三人的利益,保护了交易安全,有助于维持既定社会秩序的稳定,维护了社会公共利益。[⑧]

以上有关诉讼时效制度功能的论述都有一定道理。但考虑到在民法的范围内唯有包含国家利益和社会公共利益在内的公共利益,方可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的足够充分且正当的理由,[⑨]也才能证成诉讼时效相关规则不得由当事人自行约定的正当性。而学界阐述的有关诉讼时效制度的前述存在理由,并非都能契合这一价值判断结论。就诉讼时效制度具有督促权利人行使权利的功能而言,权利人是否行使权利,当属权利人意思自治的范畴。财产性的民事权利尚且允许放弃,为何就不允许权利人“躺在权利上睡觉”?就诉讼时效制度可以避免义务人举证困难的功能而言,在权利人和义务人之间对立的利益关系中,缘何为了避免义务人的举证困难,就要牺牲权利人的利益。二者同属民事主体私人利益的范畴,为何就厚此薄彼?诉讼时效制度可以避免义务人长期处于不利益状态的主张也会面对着相同的诘问。更何况在实际的社会生活中,恐怕也很难得出权利人通常就处于强势,义务人通常就处于弱势的事实判断结论。可见以上理由尚未揭示诉讼时效制度得以确立的核心理由,充其量只能被认为是论证诉讼时效制度具有存在正当性的较弱的理由。至于诉讼时效制度能够减轻法院审判负担的功能,在采取绝对的职权主义,法院需要事事依职权调取证据的背景下,这一理由尚可成立。但在现今举证责任几乎全由当事人负担,法院仅在非常例外的情形下才有依职权调取证据必要的背景下,这一理由就丧失了存在的根基。强调诉讼时效制度的存在就能实现有效利用有限司法资源的目的,在立法就诉讼时效期间届满的法律效果采抗辩权发生说,司法就诉讼时效期间的中止和中断持宽松立场的背景下,尚缺乏社会实证分析角度的支持。实际上,真正可以解释诉讼时效制度功能,也即诉讼时效制度存在正当性的就是诉讼时效制度具有尊重社会交往现状,维持既定社会秩序稳定,维护社会公共利益的功能。如前所述,请求权人长期不行使权利,会呈现一种该项权利并不存在的状态,不特定第三人完全有可能会对义务人的财产状况和经济实力产生错误的判断。不特定第三人会基于对权利不存在状态的信赖去进行各项民事活动。如果没有诉讼时效制度,不特定第三人的信赖利益即裸露在法律的保护之外,从而动摇民事主体进行民事交往的基础和前提。[⑩]这一认识,也可以有效解释《民法总则草案》有关诉讼时效制度适用范围的有关规定。

其次,《民法总则草案》设专条规定不适用诉讼时效的请求权类型。依据《民法总则草案》第175条第1项和第2项,停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权以及登记的物权人请求返还财产的权利不适用诉讼时效。这两项规则的正当性,可以从前述诉讼时效制度的存在理由得到解释,得以证成。

停止侵害请求权、排除妨碍请求权以及消除危险请求权不应适用诉讼时效制度,原因在于,这三种类型的请求权都是指向现实存在的对权益的妨害和危险,这种现实存在的妨害和危险,并非值得尊重的社会交往现状,也在通常情形下排除了向不特定第三人呈现此类请求权不存在状态的可能,不特定第三人也就无法产生相应类型的请求权不存在的信赖,因此不存在保护不特定第三人信赖利益的问题,诉讼时效制度的核心功能对于这些类型的请求权就不存在发挥作用的可能性。

登记的物权人请求返还财产的请求权不应适用诉讼时效制度,原因在于,在我国《物权法》上,就不动产物权的登记而言,存在设权登记与宣示登记的区分。所谓设权登记是指创设物权效力的登记,即登记具有形成效力。所谓宣示登记,是指将已经成立的物权变动,昭示于人的登记。此外,在我国《物权法》上,就设权登记而言,还有登记成立要件主义和登记对抗要件主义之别。所谓登记成立要件主义,又称登记的有效要件主义,是指登记是发生物权变动法律效果的必要条件。所谓登记对抗要件主义,是指登记手续的办理仅是物权变动法律效果的对抗要件,而非物权变动法律效果发生的要件。

以设权登记为背景,就登记效力采成立(或生效)要件主义的不动产物权,如不动产所有权、建设用地使用权等而言,权利人享有的返还原物请求权不应适用诉讼时效制度。原因在于,只要登记簿上仍然显示不动产的权属状况,就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能。不特定第三人仅仅基于加害人对于不动产的占有就相信加害人无须向任何人负担返还财产的义务缺乏正当依据,因此不存在保护不特定第三人信赖利益的必要。可见诉讼时效制度的核心功能对于此种类型的请求权不存在发挥作用的可能性。就登记效力采对抗要件主义的不动产物权,如土地承包经营权、地役权而言,登记簿记载的权利人所享有的返还财产请求权,也不应适用诉讼时效制度。因为登记对抗要件主义之下,法律保护交易关系中善意第三人对登记所公示的权利状态产生的消极信赖。这就意味着凡是登记簿上没有显示的权利变动,善意第三人可以相信从未发生过权利变动。但任何人不得因民事主体对不动产的占有就相信该民事主体对不动产享有土地承包经营权或地役权等。因此,不特定第三人相信占有不动产的民事主体无须向任何人负担返还财产的义务,缺乏依据和理由,不存在保护不特定第三人信赖利益的问题。

以宣示登记为背景,不动产物权人无须办理登记手续即可取得相应的不动产物权。若不动产物权人已经办理了宣示登记,基于和前述相同的理由,其享有的返还财产请求权自然也不存在适用诉讼时效制度的问题。就以登记作为公示方法的动产物权,如船舶、航空器和机动车的所有权等而言,由于此类登记在公示效力上采对抗要件主义,除了享有处分权的要件外,所有权转移可以仅由债权意思结合非公示方法的交付行为而完成,但只有经过登记的物权变动才具有对抗任意第三人的效力。这意味着在当事人之间有效成立的物权变动,不能无条件的向外主张。此种登记对抗要件主义,与混合主义的物权变动模式相对应。在混合主义的物权变动模式之下,即使不采用登记的公示方法,除了享有处分权的要件外,也可基于生效的合同行为结合交付行为发生所有权转移的法律效果,只不过“未经登记,不得对抗善意第三人。”登记簿上记载的船舶、航空器以及机动车的所有权人所享有的返还财产请求权,不应适用诉讼时效制度。因为登记对抗要件主义之下,法律保护交易关系中善意第三人对登记所公示的权利状态产生的消极信赖。这就意味着凡是登记簿上没有显示的权利变动,善意第三人可以相信从未发生过权利变动。但任何第三人都不能因为民事主体占有船舶、航空器或机动车就相信其为所有权人。因此不特定第三人相信在登记的所有权人与实际占有船舶、航空器和机动车的当事人之间不存在返还原物请求权,缺乏依据和理由,不存在保护不特定第三人信赖利益的问题。综上,登记的物权人请求返还财产的权利不应适用诉讼时效制度。

依据《民法总则草案》第175条第3项,请求支付赡养费、抚养费以及扶养费的权利也不适用诉讼时效制度。这三种类型的请求权属于债权请求权,本来满足诉讼时效制度的适用条件,缘何例外不适用诉讼时效制度?其正当性只能从我国民法典编纂,对于“家”的定位和期待中找到答案。我国民法典编纂,是一个有着五千年灿烂文明的民族,是一个在人类法律文明史上创造了闪烁着耀眼光芒的中华法系的民族,在民族伟大复兴的关键节点做出的重大抉择。中国的历史决定着我们的文化基因,是我们必须面对,不能摆脱的“现实”。[11]我国编纂的民法典,必须是能够唤起国人历史记忆,凝聚国人民族认同的法典。为实现这一目标,就必须广泛吸收借鉴中国古代优秀的思想资源和法制文明。诚如学者所言,民法典编纂必须对民族公共生活秉持尊重与谦卑的心态,优良立法是对文明传统及其实践理性的尊重和模仿,而不能是对民族共同生活的传统及其文明的颠覆、篡改以及格式化。[12]就此而言,我国民法典的编纂,就必须高度重视“家”在民法典中的地位,以及“家”在社会秩序组织中的独特功能。《尚书·尧典》有所谓“克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦”的说法。所以时至今日,我们还能不时见到“爱校如家”、“爱厂如家”等诸如此类的说法。今天民法典协调人与社会的关系,仍然需要意识到在社会生活的诸多领域,“家”仍是人最为基本的存在形式,是家庭成员彼此协同合作、容忍尊重的生活单元,是每个人的存在之根,对中国人具有异乎寻常的意义和价值。[13]民法典必须高度重视“家”在组织社会秩序中的关键作用。与此相适应,民法典所有的规则设计都应是服务于提升家庭的凝聚力,而非鼓励利字当头、锱铢必较,造成家庭分崩离析。确认请求支付赡养费、抚养费以及扶养费的权利不适用诉讼时效制度,就是这一价值判断的具体体现。

再次,《民法总则草案》第167条将普通诉讼时效期间由《民法通则》规定的两年,延长为三年;并将诉讼时效期间的起算点由《民法通则》规定的“知道或者应当知道权利被侵害之时起”,调整为“知道或者应当知道权利受侵害并且知道义务人之日起”,这也属具体价值判断结论的调整。这一调整相较于《民法通则》的原有规定,在贯彻诉讼时效制度所坚持的基本价值取向的大前提之下,适当兼顾了权利人的利益。在诉讼时效制度中,类似的兼顾权利人利益的制度尚有诉讼时效期间的中止、中断和延长等。之所以设置此类规则,原因有二:一是尽管诉讼时效制度是基于对现存社会交往秩序的尊重,保护了不特定第三人的信赖利益,维护了社会公共利益,从而获取了自身存在的正当性。但该制度所表达的价值取向和做出的核心价值判断结论,与国人惯常坚持的“欠债还钱”,甚至“父债子还”等价值取向存有冲突,兼顾对权利人利益的关照,就是对这些国人视为天经地义的价值判断的妥协和回应;二是民法面对特定类型冲突的利益关系,通常采取的协调策略不外乎两种:一是作出利益的取舍,让特定类型的利益得到实现,牺牲其他类型的利益。这是一种全有或者全无的选择。二是安排利益实现的先后序位,让特定类型的利益优先得到实现,然后再让其他类型的利益依序得到实现。这是一种兼顾各方利益的选择。考虑到诉讼时效期间届满的法律效果无论是采胜诉权消灭说、诉权消灭说、实体权利消灭说还是抗辩权发生说,它们在面对特定类型冲突的利益关系时,采取的协调策略其实是一致的:即作出了全有或者全无的选择。这种全有或者全无可能是无条件的全有或者全无,如实体权利消灭说、诉权消灭说、胜诉权消灭说;也可能是有条件的全有或者全无,如抗辩权发生说,即只有义务人行使诉讼时效期间届满的抗辩权,才发生全有或者全无的法律效果。这是一种对冲突的利益关系进行协调时采用的比较严厉的协调手段,其目的是为了维护社会公共利益。但法律是妥协的产物,法治是妥协的艺术,任何一项法律制度都是权衡多项利益诉求,回应多种价值取向的结果。为了追求和谐的社会秩序,缓和过于严厉的协调手段可能给权利人造成的过度损害,民法上认可有诉讼时效制度中诸多兼顾权利人利益的规则,作为一种发挥缓和功能的法律制度。以诉讼时效期间的中止和中断规则而言,就一旦诉讼时效期间届满即发生全有或者全无的法律效果来讲,诉讼时效期间的中止和中断制度发挥了缓和的作用。从诉讼时效期间中止、中断事由的规定即可看出,它们大多都属于和督促权利人行使权利这个较弱的论证诉讼时效制度存在理由相对应的事由。详言之,一旦出现权利人积极行使权利的情形,即认定诉讼时效期间中断;一旦发生权利人行使权利的障碍,即认定诉讼时效期间中止。

就立法技术而言,《民法总则草案》基于未来编纂完成的民法典不设债法总则编的可能,允许一些规则作为立法技术的剩余进入总则编的诉讼时效制度中。典型者如《民法总则草案》第168条、第174条的规定。但需要指出的是,一些基于同样理由,应当作为立法技术的剩余进入民法总则诉讼时效制度的规则,目前的草案尚没有体现,仍然存在完善空间,如不当得利及无因管理之债如何适用诉讼时效制度的问题、权利人对同一债权中的部分债权主张权利在诉讼时效上的法律效果问题、债权人行使代位权在诉讼时效上的法律效果问题、债权让与和债务承担在诉讼时效上的法律效果问题等。


三、应当规定或有期间制度


或有期间,即决定当事人能否获得特定类型请求权、形成权等权利的期间。一旦当事人在或有期间内依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定的行为,其即可获得相应类型的请求权、形成权等权利。一旦当事人在或有期间内未依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定行为,即不能获得相应类型的请求权、形成权等权利。我国现行民事立法中比较典型的或有期间包括保证期间[14]和买受人的异议期间[15]等。[16]或有期间最终限制了当事人特定类型的请求权、形成权等权利,而且一旦当事人在或有期间内依据法律的规定或者当事人之间的约定为一定行为,从而取得了特定类型的请求权或者形成权之后,该请求权即存在适用诉讼时效期间的问题,该形成权即存在适用除斥期间的问题。换言之,或有期间与诉讼时效期间、除斥期间存在衔接与配合关系。但或有期间与诉讼时效期间、除斥期间仍属民法上限制民事权利的不同期间类型,其中或有期间是决定当事人能否获得请求权或形成权等权利的期间;诉讼时效期间是对业已存在的请求权进行限制的期间;除斥期间是对业已存在的形成权进行限制的期间,彼此存在重大区别。下面谨以诉讼时效期间与保证期间以及买受人异议期间之间、以及买受人异议期间与除斥期间的区别和联系为例进行说明。

(一)诉讼时效期间与保证期间的联系和区别

保证期间,又称保证责任期间,是债权人得主张保证人承担保证责任的期间。依据《担保法》第25条第2款的规定,就一般保证,在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效期间中断的规定。依据《担保法》第26条第2款的规定,就连带责任保证,在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。从法律效果上看,保证期间最终限制的是债权人对保证人的债权请求权,与诉讼时效期间同属对于请求权的期限限制。但作为或有期间,其与诉讼时效期间有明显区别。

第一,诉讼时效期间为法定期间,保证期间则允许当事人约定。

第二,诉讼时效期间与保证期间的起算点和存续期限不同。依据《民法总则草案》的规定,普通诉讼时效期间为从知道或者应当知道权利受侵害以及义务人之日起3年;依据《担保法》的规定,保证期间有约定的,按照约定。没有约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

第三,诉讼时效期间得发生中止、中断和延长,保证期间不存在中止、中断和延长的问题。《担保法》第25条第2款确认一般保证的保证期间得适用诉讼时效期间中断的规定。该款规定不应解释为保证期间发生中断,因而应当重新计算保证期间。其而应解释为保证债务的诉讼时效期间开始计算。该款规定表达的是保证期间与保证债务诉讼时效期间之间的衔接配合关系。

第四,二者的直接适用对象不同。尽管从法律效果上看,保证期间最终限制的是债权人对保证人的债权请求权。但在保证期间内,一般保证在债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁以前、连带责任保证在债权人对保证人主张保证责任承担以前,双方当事人之间并不存在现实的债权、债务关系,保证人的保证债务可能现实发生,也可能根本不发生。仅在一般保证的债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁,以及连带责任保证的债权人对保证人主张保证责任承担以后,双方当事人之间才发生现实的债权、债务关系,保证人的保证债务方成为现实的债务。因此,保证期间直接限制的并非是债权人对保证人的债权请求权,它是通过直接决定在债权人和保证人之间究竟是否发生现实的债权、债务关系,来间接地限制债权人对保证人的债权请求权。这与诉讼时效期间系直接限制权利人请求权的行使明显不同。

当然,一旦一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁,以及连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的,尚未届满的保证期间不再继续计算,债权人对保证人的请求权就开始诉讼时效期间的计算。

第五,期间届满的法律效果不同。从具体的法律效果来看,保证期间届满,保证人免除保证责任,债权人对保证人的债权请求权也就随之不会再实际发生。诉讼时效期间届满,权利人现实存在的请求权效力减损。

(二)诉讼时效期间与(买受人的)异议期间的联系与区别

(买受人的)异议期间,是指买卖合同中,买受人将标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人的期间。依据《合同法》第157条的规定,买受人对收到的标的物有及时检验义务。该义务属买受人负担的不真正义务。依据《合同法》第158条第1款以及第2款的规定,买受人未在异议期间内就标的物数量或质量不符合约定的情形通知出卖人的,视为标的物的数量或质量符合约定。

 从法律效果上看,与诉讼时效期间仅仅是对既存请求权的限制不同,异议期间最终限制的是买受人对出卖人主张继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任承担的债权请求权,以及寻求违约救济的解除权。

就对请求权的限制而言,异议期间作为或有期间,其与诉讼时效期间有如下区别:

第一,诉讼时效期间为法定期间,异议期间则允许当事人作出约定。

第二,诉讼时效期间与异议期间的起算点和存续期限不同。依据《民法总则草案》的规定,普通诉讼时效期间为从知道或者应当知道权利受侵害以及义务人之日起3年;依据《合同法》的规定,异议期间则具体区分为三种类型:一为当事人约定的检验期间;二为标的物的质量保证期间;三为买受人发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间。该合理期间应限制在自买受人收到标的物之日起2年内。

第三,诉讼时效期间为可变期间,存在中止、中断和延长,异议期间不存在中止、中断和延长。

第四,二者的直接适用对象不同。尽管从法律效果上看,异议期间最终限制的对象包括买受人得向出卖人主张的基于违约责任的请求权,如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金的请求权等,以及寻求违约救济的解除权。但买受人在异议期间内未向出卖人表示异议的,《合同法》第158条第1款以及第2款皆规定,“视为标的物的数量或者质量符合约定”,这就意味着根本未发生出卖人违约的问题,买受人得向出卖人主张的基于违约责任的请求权以及寻求违约救济的解除权根本就未存在过。可见,异议期间是通过直接决定买受人究竟是否能够取得对出卖人的请求权,来间接限制买受人的请求权的。这与保证期间颇为类似,与诉讼时效期间直接限制权利人请求权的行使显有不同。

当然,一旦买受人在异议期间内对出卖人表示异议的,尚未届满的异议期间不再继续计算,买受人要求出卖人承担相应违约责任的请求权就开始诉讼时效期间的计算,买受人寻求违约救济的解除权就开始除斥期间的计算。

第五,期间届满的法律效果不同。从具体的法律效果来看,诉讼时效期间届满,发生请求权效力减损的法律效果;异议期间届满,买受人不能取得可向出卖人主张的基于违约责任的请求权以及寻求违约救济的解除权。

(三)异议期间与除斥期间的联系与区别

异议期间最终限制的对象包括买受人寻求违约救济的合同解除权,就此而言,与除斥期间有相通之处。异议期间与除斥期间关系如下:

第一,二者的相同之处在于,皆为不变期间,不存在中止、中断和延长。

第二,二者的关联在于,一旦买受人在异议期间内对出卖人表示异议,异议期间无需继续计算,买受人取得的解除买卖合同的权利开始进行除斥期间的计算,二者之间存在协调和配合关系。

第三,二者的区别在于:首先,除斥期间或为法定期间,或为当事人约定的期间,依据《民法总则草案》第178条的规定,除斥期间自权利人知道或者应当知道权利产生之日起开始计算,法律另有规定的除外;异议期间则具体区分为三种类型:一为当事人约定的检验期间;二为标的物的质量保证期间;三为买受人发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间。该合理期间应限制在自买受人收到标的物之日起2年内。其次,二者的直接适用对象不同。除斥期间适用于现实存在的形成权,包括合同解除权。异议期间最终限制的对象包括买受人得向出卖人寻求违约救济的合同解除权。但买受人在异议期间内未向出卖人表示异议的,《合同法》第158条第1款以及第2款皆规定,“视为标的物的数量或者质量符合约定”,这就意味着买受人不能取得向出卖人主张的合同解除权。可见,异议期间是通过直接决定买受人究竟是否能够取得合同解除权,来间接限制买受人的解除权的。再次,期间届满的法律效果不同。依据《民法总则草案》第177条第2款的规定,除斥期间届满,当事人的解除权权利消灭。异议期间届满,买受人未提出异议的,买受人就没有取得解除合同的权利。

综上,或有期间是民法上与诉讼时效期间、除斥期间并身而立的独立的期间类型,但无论是《合同法》,还是《担保法》,都未对或有期间设置健全、完备的法律规则,去回应或有期间的计算,或有期间与诉讼时效期间、除斥期间之间的衔接与配合关系等。未来如果在民法典各分编以及民法典之外设置调整或有期间完备规则的可能性较小,那么在编纂民法典的过程中,或有期间就应该作为立法技术的剩余,进入民法典的总则编,成为期间制度的重要组成部分。

建议的条文如下:[17]

第 条【或有期间届满的法律后果】

或有期间是决定当事人能否取得相应请求权、形成权等权利的期间。买卖合同中的异议期间、保证责任期间等属于或有期间。

当事人在或有期间内未依照法律的规定或者当事人之间的约定提出主张的,或有期间届满,当事人不能取得请求权、形成权等相应权利。

第 条【或有期间与诉讼时效期间、除斥期间的衔接】

当事人在或有期间内依照法律的规定或者当事人之间的约定提出主张的,当事人取得相应请求权、形成权等权利,或有期间不再计算;当事人取得的请求权、形成权等相应权利应当适用诉讼时效或者除斥期间的,诉讼时效期间或者除斥期间开始计算。


主要参考文献

1. 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。

2. 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版。

3. 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版。

4. 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。

5. 谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期。



* 本文属于国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”(14ZDC017)的阶段性成果。

[①] 这就是佩雷尔曼提出的“惯性原理”,参见[德]罗伯特·阿历克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,译者序。

[②] 参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1986年版,第123页;李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第389页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第703页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第238页。

[③] 参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第212页。

[④] 参见芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第157页。芮沐教授的论证关注义务人未履行义务时如何抗辩的问题。曾世雄教授的论证则关注义务人已履行义务时如何抗辩的问题。

[⑤] 参见阳雪雅:《返还原物请求权不适用诉讼时效新论》,《湖北社会科学》2016年第3期,第163页。

[⑥] 参见顾昂然、王家福、江平等著:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2000年版,第261页。

[⑦] 参见杨巍:《反思与重构:诉讼时效制度价值的理论阐释》,《法学评论》2012年第5期,第46页。

[⑧] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第623-624页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第349-350页;芮沐:《民法法律行为理论之全部》,第157页;佟柔主编:《民法原理》,第123页。

[⑨] 参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,《中国社会科学》2004年第6期,第114页。

[⑩] 参见王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,《当代法学》2006年第1期,第80页。

[11] 详细的论述请参看谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第22页。

[12] 参见田飞龙博士2016年7月9日在中国人民大学法律文化研究中心等机构主办的“民法典编纂与法史研究反思研讨会”上的发言,北京市法学会中国法律文化研究会法律与文化网“学会活动”栏“民法典编纂与法史研究反思研讨会记录稿”,网址http://www.legalculture.net/page/InfoShow.aspx?Id=20160715002310007679,最后访问时间2016年8月1日。

[13] 关于“家”作为法学基本范畴的论述,请参看张龑:《何为我们看重的生活意义》,《清华法学》2016年第1期,第5页。

[14] 关于保证期间的性质,学界意见纷纭,主要有诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、所附期间(条件)说、权利(保证责任)存续期间说、独立期间说等,以上诸说请参见王利明:《合同法研究(第四卷)》,中国人民大学出版社2013年版,第352页;张鹏、余立力:《论一般保证期间的性质》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期,第721页;高圣平:《保证合同重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第213页;奚晓明:《论保证期间与诉讼时效》,《中国法学》2001年第6期,第58页;盛杰民、袁祝杰:《浅论保证期间与诉讼时效》,《中外法学》1997年第4期,第62页等。

[15] 关于异议期间的性质,学界意见不一,主要有诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、独立期间说等。以上诸说参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,《中国法学》2006年第6期,第38页;王轶:《诉讼时效制度三论》,《法律适用》2008年第11期,第17页等。

[16] 在中国国检信息技术有限公司与北京安全诚信科技有限公司承揽合同纠纷上诉案中,法院判决定作人在质量检验期间未提出异议的,视为交付的工作成果符合合同约定,定作人不得请求承揽人承担违约责任。该意见实际上肯定了在买卖合同以外,质量异议期间的适用空间,当事人只有在此期间提出异议,方能主张相应的救济权。参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第6140号。

[17] 民法总则专家建议稿第八章“时效和期间”专设第五节“或有期间”,规定或有期间制度。


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