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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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马新彦:民法总则代理立法研究(《法学家》2016年第5期)  

2016-10-28 11:02:23|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘 要:从代理规则的属性、结构上看,代理不具有独立成章的意义和必要,且比较法上没有代理独立成章的先例。《民法总则草案》第七章“代理”应回归于第六章“民事法律行为”,继第四节“民事法律行为的附条件和附期限”之后,设置第五节“民事法律行为的代理”。第七章代理一定程度上滥用了“法律除外条款”,应予以删除或修正。《民法总则草案》第143条、第149条、第151条、第152条都需要进行修改,第144条、第147条应该删除,此外应增加“间接代理”、“紧急代理”、“共同委托”等规定内容。

关键词:代理 法律除外条款 间接代理 紧急代理 共同委托



期待了半个世纪的民法典编纂终于即将以民法总则的率先颁布而拉开序幕,经凝聚共识、反复修改而形成的《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》)已经呈现出体例结构趋于科学、严谨,内容趋于合理、详尽,并体现中国特色和时代精神的较理想状态,较之《民法通则》以及以往的建议稿,《民法总则草案》已经取得了喜人的成就。就第七章代理而言,在隐名代理、表见代理、职务代理、自己代理、双方代理等诸多问题上具有了创新性或完善性规定。最值得称赞的是,代理一章中很多条款对信赖给予了合理而充分的保护,这不仅是时代精神的诠释,也是社会主义核心价值观的落实。本文在充分肯定《民法总则草案》已取得成就的基础上,对代理一章的体例编排、内容及形式等问题的进一步完善提出粗浅见解。


一、关于第七章的体例编排


笔者认为,在《民法总则草案》体例编排上还有进一步完善的空间,即将第七章代理回归于第六章民事法律行为,继第四节民事法律行为的附条件和附期限之后,设置第五节民事法律行为的代理。理由是代理作为法律行为实施的特殊规则不具有独立成章的意义和必要。

(一)从代理规则的属性上看不具有独立成章的意义和必要

代理一章的第一个条款,即第140条规定“自然人、法人和非法人组织可以通过代理人实施民事法律行为”,揭示了代理规则的本质属性——是民事法律行为实施主体的特殊规定。特殊之处在于行为人不是为了自己的利益,而是为了被代理人利益实施法律行为;且法律行为的后果直接或间接归属于被代理人,但本质上仍然是法律行为的重要内容,甚至可以说本质上仍然属于法律行为。就行为人欠缺依其意思表示内容为自己取得法律效果的意思而言,似乎法律行为欠缺效果意思,不足以满足法律行为的要件。但是,委托代理,以被代理人的效果意思填补代理人为自己取得法律效果的意思不足,并以被代理人的效果意思与代理人的表示意思圆满结合构成完整的意思表示。[1]而法定代理,以代理人的行为能力弥补被代理人行为能力的欠缺,使被代理人无能力实施的行为在代理人的帮助下得以实施,虽然实现的效果意思客观上非源自于被代理人的内心,但因被代理人利益最大化的实现实质上源自于被代理人,因此,实质上也因被代理人内心意思与代理人表示意思的完美结合而构成完整的意思表示。鉴于此,学者在阐述代理的意义时明确指出代理属于民事法律行为。[2]也有学者认为代理是一种特殊的法律行为。[3]上个世纪八十年代初我们看到的第一部最权威的民法著作是史尚宽老先生的民法系列专著。在其著述的《民法总论》这部著作中将代理置于第四章法律行为之中。该章共设置九节,包括:概说、法律行为之成立要件、法律行为之有效要件、意思表示之成立要件及种类、意思表示之有效要件、意思表示之解释、条件与期限、代理、法律行为之效力。代理置于法律行为一章中的第八节。

如果认为代理独立成章具有正当性,那么,唯一合理的解释是现代意义上的代理适用范围已经不再仅仅限于民事法律行为,还扩张至法律行为以外的其它领域,诸如:代理进行诉讼行为、代理办理法人登记、专利申请、商标登记、纳税。[4]如果依此逻辑代理独立成章的话,《民法总则草案》第140条就应当予以修正。因此是否独立成章面临一个立法选择:即《民法总则草案》所规定的代理究竟限定在民事法律行为的代理,还是扩张至包括法律行为,但不限于法律行为的所有代理可能适用的领域;若是前者,合乎逻辑的体例编排是将代理置于法律行为章中,若是后者,则可以独立成章。显然,我们所做的选择是前者。既然是前者,代理独立成章就不是一个逻辑的必然。

或许代理独立成章还有另一个理由,尽管代理是民事法律行为实施主体的特殊规则,但毕竟已经形成自己的一套规范体系。我们不否认代理的规范体系的存在价值,但如果以该规范体系的形成即主张具有独立成章的必要,那么,《民法总则草案》第四节“民事法律行为的附期限和附条件”亦可因已经形成的规范体系而可以独立成章。如此一来,民事法律行为制度体系的完整性与结构性将遭到破坏。既然,“民事法律行为的附期限与附条件”因属性为民事法律行为生效的特殊规则而被置于法律行为一章中,“民事法律行为的代理”也可以因属性为法律行为实施主体的特殊规则而为民事法律行为章的重要内容。

(二)从结构上看代理不具有独立成章的意义和必要

总则作为民法典的统帅而应当包含基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任、期间和时效等内容。《民法总则草案》将民事主体设置为三章:自然人、法人、非法人团体。民事主体三分法之所以具有合理性与正当性,不仅仅因为三主体成熟的规范体系,更因为民事主体在民法典中的重要地位,这是各国民法典无一例外地将民事主体置于民法典首要位置的原因。法国民法典、意大利民法典、路易斯安娜民法典均将“人”作为民法典的首卷,并赋予丰富的内容,德国民法典、我国台湾民法典、俄罗斯联邦民法典“人”章的内容不再那么庞杂,但仍居于民法典的首位。日本民法典已经突破性地将民事主体分为两章:“人”和“法人”。我国《民法通则》即有将民事主体分置“自然人”和“法人”两章的先例。但是,民事法律行为的代理在民法典中不具有如同民事主体一样的重要地位,将其从民事法律行为中独立出来,在民法总则的结构上不具有严谨性与合理性。

我们不妨认为代理具有独立成章的意义,既便如此,独立成章的代理也难以做到结构合理、逻辑严谨。《民法总则草案》将代理章设置为三节:一般规定、委托代理和代理的终止。代理最基本的分类是委托代理、法定代理,但在节的标题上全然不见法定代理与指定代理字样;第142条以“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为”的表述界定隐名代理,显然属于委托代理,但却置于一般规定节中;无权代理、表见代理情况虽有多种,但均可归结为没有授权的代理,没有经过授权的代理性质难以界定为委托代理。既然代理独立成章的结构设计难以合理、严谨,将代理作为民事法律行为章的独立一节不失为一个回避困难的好方法。

(三)比较法上没有代理独立成章的先例

日本民法典、我国台湾地区“民法典”、德国民法典均将代理规定在法律行为章中,法国民法典将代理作为委任契约列入“取得财产的各种方法”,美国路易斯安那州民法典四卷的设置未设法律行为的独立部分,代表与代理置于取得所有权的各种方法卷中。俄罗斯联邦民法典与我国《民法通则》一样将民事法律行为与代理统一放在一个单元里,尽管具有相对的独立性,但仍与民事法律行为形成统一的整体。可以说,没有一部民法典将代理决然独立于民事法律行为的。这不能不说明一个道理:代理不具有独立成章的意义。

外国法的借鉴对于任何一部法典的编纂都是必要的。当然,借鉴外国法不能作为否定中国特色和民族创新的理由,适应中国特色的社会主义发展要求,编纂具有中国特色的民法典是我们必须坚守的基本原则和指导思想。民法是调整市场经济中人们之间形成的法律关系的法律规范,中国改革开放三十年法治建设的伟大成就得益于社会主义的市场经济,党的正确领导、公有制是社会主义市场经济的标志性特征。民法典的中国特色源于具有这样的标志性特征的社会主义市场经济。适应社会主义市场经济发展需要的民事制度是民法典编纂中应当必须保持的中国特色。而与此关系不大,外国法的经验证明合理、科学的,就应当予以借鉴。当外国民法典及我国台湾地区民法典就代理的体例编排的一致性趋向证明其合理性时,我们便没有必要突破先例,做创新性、特色性规定。

与体例编排息息相关的另一个问题是条文标题。学者的若干建议稿无一例外地设有条文标题,《民法总则草案》受我国立法传统或立法习惯的影响未设条文标题。日本民法典自1898年实施以来一直没有源自于立法机关标引的条文标题,各出版社出版的“六法”编著者纷纷加设条文标题,但因不同的编著者对条文内容的凝练不同,不同版本的“六法”条文标题不尽一致,2004年日本民法典进行全面修改,立法机关在此次修改中对条文标题做了正式的标引。[5]日本民法在实施一百多年后加设条文标题的事实无不证明条文标题确有其存在的价值。第一,条文标题是法典中最小单位的标题,条文之上的单位多为“节”,每一节的条文很多,条文标题是条文内容和思想的最高度凝练,人们可以通过条文标题迅速了解条文内容,而且可以在浩瀚的法典条文中迅速锁定要寻找的条文。第二,代理部分不同层次的内容很多,不同版本的学者建议稿将代理独立成章,但章内节的设计各有不同,且各有利弊,内容决定体例编排的困难。将代理作为法律行为的一节,每一个条文依内容上递进式的逻辑关系先后排列,并标引条文标题,完全可以缓解体例编排的困难。不仅如此,设计良好的条文标题还可兼具条文标题与条文内容的双重功能,即简明易懂,又节省文字,是立法水平的一种特有表现。民法典编纂忽视条文标题的存在价值,至少在形式上失去了21世纪民法典世界典范的可能性。


二、关于第七章“法律除外条款”的弊端及其修正


(一)“法律除外条款”的弊端

《民法总则草案》代理一章共有15条,仅15条的篇幅便有不下五处类似于“法律另有规定的除外”、“法律有规定的,依照其规定”的表述,《民法总则草案》不足200个条文,类似条文近30个。这似乎已经成为自《民法通则》以来我国立法上惯用的标志性语言和标志性的立法技术。为行文方便,本文将此类条款统称为“法律除外条款”。“法律除外条款”的意义在于为法律实施后法律适用、法律解释、法律的变化留下必要的空间,但同时也为司法实践带来了困惑。而且潜藏着难以防控的法律风险——法律的错误制定和错误导向。而风险的原因就在于立法者在做此类规定的时候并没有对“法律有怎样的规定”、“哪些法律有规定”、“其他法律的规定有否悖于民法理念民法原理”进行有效的实证研究。

(二)“法律除外条款”的检讨与修正

在此我们不妨就代理一章的类似规定一一进行分析与检讨,并提出克服此弊端的立法建议。

1. 《民法总则草案》第141条第2款的检讨与修正

《民法总则草案》第141条第2款:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”此内容不是《民法总则草案》的创新,《民法通则》第63条第3款就曾有规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”《民法总则草案》对此内容所做的修改仅仅是增加了“民事法律行为性质”内容而已。那么,究竟哪些法律规定了哪些法律行为不可以适用代理呢?《民法通则》颁布后著名学者所做的条文释义对此款解释道:“民事主体通过代理人实施的民事法律行为的范围相当广泛,但并非所有的民事法律行为都可以通过代理而实施,依照我国民法和有关法律规定,双方当事人约定,应当由当事人本人亲自实施的民事法律行为不得适用代理。这样规定有利于维护民事法律行为一定程度的严肃性。”[6]不难看出,学者解释此条款时有多么心力不足,但这不是他们的无知,而是不可知。在我们搜集到的《民法通则》颁布后各个时期有代表性的教材中,我们发现多数教材对《民法通则》第63条第3款所言“法律规定”没有任何说明,唯一对此条款做明确阐述的教材有如下解释:“凡法律规定应由本人实施的民事行为,如立遗嘱、婚姻、收养等,不适用代理,依行为的性质应由本人实施的行为,如特约某画家作画,因其义务的履行与特定人的身份有关,该义务的履行不适用代理。”[7]也有教材以行为的性质角度阐述不适用代理的情形“下列行为不适用代理:(1)凡意思表示具有严格的人身性质,必须由本人作出决定和进行表达的行为,不许代理,如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等人身性的行为,即不得代理;(2)具有严格人身性质的债务,如约稿、预约绘画、预约演出等,被预约一方的履行行为不得代理。”[8]从这两部教材的阐述看,有两点值得我们的注意,第一,两部教材对不适用于代理的范围基本一致,但是,一部教材将立遗嘱、结婚、收养界定为法律规定不适用代理的情形,而另一部教材将其界定为依法律行为的性质不适用代理的范畴。经查,我国继承法没有明确规定遗嘱人设立遗嘱不可以代理;收养法也没有明确规定送养人与收养人之间签订的收养协议不可以适用代理,只规定被收养人年满十周岁的,须征得被收养人的同意;我国婚姻法第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”如果男女双方到登记机关登记行为是为法律行为的话,那么,教材公认的不适于代理的行为中,只有婚姻法规定的结婚登记行为是法律明文规定的不适于代理的行为,其它两种尚未有法律明文。第二,两部教材均将作画等人身性较强的义务履行行为当做不适用代理的行为。合同以著名画家作画为合同的标的,该著名画家本人没有作画,而找他人代为作画,因不适当履行而构成违约,需要承担违约责任。这一点没有任何异议,但是,作为履行义务的“作画”行为根本不是具有设立民事法律关系意思表示要素的民事法律行为,而且,不是行为的性质要求由本人实施行为,而是合同的约定不可由他人代替,如果当事人约定,可由与该著名画家齐名的其他画家代为作画,则本人未亲自“作画”履行合同义务也不构成违约。可见,两部教材对此问题的阐述均有不当。

《民法通则》适用30多年以来,对此条款一直没有形成清晰、准确且权威性的解释,这足以表明此条款的规定是失败的,《民法总则草案》无视这一点,即进行扩张性照搬,在“法律规定”尚未弄清的情况下,又增加了“法律行为性质”更加模糊的限定,不但没有弥补缺陷,反而无形中又夸大了缺陷。既然排除非法律行为,大家公认的不适用代理的法律行为包括立遗嘱、结婚和收养,而且,这三种行为之所以获得公认,实际上均基于其性质而不宜由代理人实施。以笔者之见,《民法总则草案》莫不如将依据法律行为的性质不宜代理的行为做实质意义上的列举,以避免理论认识的混乱,以及审判实践的困惑。民法总则不仅有能力,也有责任做这样的规定。至于“当事人约定由本人亲自实施”的表述可以删除。这样的立法表述的意义无非是赋予当事人特别约定的权利。但我们知道,法律没有强行性规定的,当事人均可以作特别的约定,即便没有这样的立法表述,也不会使当事人丧失此景下作特别约定的权利,故此处“当事人约定由本人亲自实施”纯属文字上的无益浪费。这样一来,《民法总则草案》第141条第2款可以修改为:

设立遗嘱、结婚、收养等民事法律行为应由本人实施。

 2. 《民法总则草案》第145条第1款的检讨与修正

《草案》第145条规定:“委托代理可以采用书面形式、口头形式、或者其他形式,法律规定或当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”此条经《民法通则》第56条、65条修改而来,《民法总则草案》第六章第114条法律行为的形式有规定,代理章第145条委托代理的形式与第六章第114条法律行为的形式一字不差。姑且不论一字不差的两个条款在同样是法律行为的不同章节中反复出现是否得当,但说语义含混不清便是不可原谅的问题。

第一,委托代理由两个法律行为构成,其一是代理人与被代理人之间实施的授予代理权与接受代理权的法律行为,其二是代理人代被代理人与相对人实施的法律后果由被代理人承受的法律行为。第145条界定的委托代理究竟指哪一个法律行为不清晰。就后者而言,与一般的法律行为并无区别,没有必要在代理章中作特别规定,就前者而言,实际上就是含有授权内容的委托合同,与一般的法律行为本身亦无本质区别。实际上有特别规定意义的,不是法律行为采何种形式,而是授权委托书应当采用怎样的形式,规定怎样的内容。

第二,“法律规定采用特定形式”欠缺清晰的特定指向。对于哪一个法律规定了哪一种委托代理,采用何种特定形式,在条文中没有可能获悉。如果说《民法通则》制定之时,因为民事法律的未尽完全而不得知应当有怎样的法律规定代理的特定形式,而无奈选择这样的立法技术有情可原。但在今天,立法者对于法律的特别规定应当有清晰的认知,民法总则不应当再依赖其它法律的规定,相反应当对其他法律或者民法的其他分则有指导性规定。

第三,未采用法律规定的特定形式的法律后果界定不清。当事人采用了法律规定的特定形式,无疑会发生预期的法律效果;但现实生活中当事人未采用法律规定特定形式的情形很多,而且情况非常复杂,有部分履行合同、全部履行合同的,也有全然没有履行合同的;有履行合同后双方发生巨大争议的,也有不发生任何争议的……。各种情形下会有怎样的法律后果从此条文中无法判断。这将会引发法律行为无效、未生效、不成立,甚至有效等理论之争,也会给审判实践带来负担和麻烦。这样一个模糊不清的法律条文放在民法总则中对于民法分则会有怎样的统帅、指导作用很难令人想象。更何况,关于法律行为的形式第六章第114条已经有明确的规定,而委托代理中所涉及的两个法律行为无一与第六章的法律行为有本质区别,第145条再将法律行为形式的规定一字不错的照搬下来没有任何意义,反而是同语反复、浪费文字。故笔者建议《民法总则草案》第145条第1款修改为:

“凡依本法规定应当采用书面形式的法律行为,被代理人委托代理人实施的,应当有书面的授权委托书。”

3. 《民法总则草案》第146条的检讨与修正

第146条规定:“数人为同一委托事项的代理人的,应当共同行使代理权,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”经我们对现行有关的法律、法规的查找,尚未发现某项法律对此除外条款进行规定,民法学的著作对共同代理的阐释集中在共同代理人一人未与其他代理人协商擅自实施代理行为所应承担的法律责任,无一著作谈及此法律除外条款。因此,我们认为《民法总则草案》第146条的“法律另有规定的除外”实际上并没有特定指向,不过是一种习惯表达而已,如同一个完整的句子后面加一个句号一样。不仅如此,从146条的规定看,共同行使代理权限属于委托代理的范畴,既然是委托代理,数人就同一委托事项是共同行使代理权,还是分别行使代理权,应当取决于当事人的约定,而没有法律强行规定的必要,被代理人已经委托数人共同代理的,法律规定分别代理,不符合惯常的逻辑。因此,以我们的判断不会有法律作此除外规定。

《民法总则草案》第146条除了对除外条款的规定欠缺必要的考虑之外,还存在以下几个问题:第一,共同代理最有必要,且最有意义在总则中规定的,实际上并不是法律的除外条款问题,而是其中之一代理人未经其他代理人同意擅自以被代理人名义实施法律行为的法律后果怎样承担的问题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第79条[9]对代理人责任的规定恰恰证明了这一点。而《民法总则草案》没有继受司法解释的最有意义的内容,对最应当规定的内容进行规定;第二,共同代理实际上不限于委托代理,未成年人的父母为法定的共同代理人,共同行使代理权。而且,就发生频率而言,法定代理甚至高于委托代理。父母在行使代理权时会有分歧、会有未经他方同意独自实施法律行为的情形,《民法总则草案》只规定委托代理中共同代理,而未规定法定代理中的共同代理不能不说是立法的缺失。例如,爷爷临终前将其别墅赠与给孙子,时局变动,父母对别墅未来的价值判断发生分歧,母亲认为会跌,父亲认为会涨,母亲主张即可卖掉,父亲主张保留。母亲未与父亲协商一致便径行将别墅卖掉,此买卖行为是否有效?第三, 第146条“当事人另有约定”的除外条款有存在必要。就法定代理人而言,共同代理人之间可以约定代理权行使的方式;当事人在授权委托书中若没有说明各代理人的代理权限,只是笼统地将代理事项授予数个代理人,则可认定为共同代理,而若对各个代理人的代理权限都分别做了约定,则属数人单独代理,[10]属于当事人约定的除外条款的范畴。鉴于上面的论述,146条应当规定为:

同一代理事项有数个代理人的,应当共同行使代理权,但当事人另有约定的除外。

数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为,第三人有合理的理由相信代理行为为数人共同行使的,发生代理的法律效果。但由此给被代理人造成的损害由实施行为的代理人承担赔偿责任。

4. 《民法总则草案》第148条的修正

《民法总则草案》第148条规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,法律另有规定或被代理人同意、追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施民事法律行为,法律另有规定或被代理的双方同意、追认的除外。”此处的法律除外条款没有存在的意义,或者说就是一个伪命题。

第一,“自己代理”、“双方代理”,以及代理人与第三人恶意串通均属于代理权的滥用,既然是代理权的滥用,为了防范代理人厚己薄人,或厚此薄彼,保护被代理人的利益,法律应当予以禁止。一旦代理人实施了这样的行为,只要被代理人不予认可,便对被代理人不发生效力,给被代理人造成损失的,应当承担赔偿责任。若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理,除了自己代理中使被代理人纯获利益的情况之外,实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中,实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失,一旦损害了被代理人利益,法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说,法律规定了除外条款,便等于放纵了代理权的滥用。

第二,就我们对现行法的考察结果看,尚未发现现行法中某项法律规定可以双方代理或自己代理。所以,在民法总则中规定“法律另有规定的除外”纯属立法者的假想,或预设,而假想或预设是有法律风险的。如果立法者认为有必要法律规定某种情境可以双方代理或自己代理的,不应当依赖于其他法律,而应当在民法总则的代理专章中直接进行规定。无论从民法总则在民法典中的统帅、指导作用,还是从代理专章在民法典中的的职责上看,做明确规定都是必要的。合理的。德国民法、我国台湾地区“民法”,以及日本民法都采用直接做例外规定的方法,而不是依赖其它的法律规定。

第三,德国民法、我国台湾地区“民法”,以及日本民法均规定“债务履行”属于自己代理与双方代理禁止的例外情况,民法典之所以规定债务履行可以自己代理或双方代理,是因为债务履行不是创造新的法律关系、而是结束已经成立的法律关系,对于本人无任何不利益。[11]但就何种债务履行可以自己代理或双方代理,却在理论认知上有很大分歧,甚至有明显的错误解释。台湾学者认为,“民法典”第106条所称“专为履行债务”指单纯之清偿而言,代物清偿和抵销等债务履行因涉及被代理人双方利益的权衡,不能称之为“专为履行债务”。[12]德国学者却不以为然,在以实例解释德国民法典第181条的“法律行为专门在于债务的履行的除外”时将债务的抵销作为除外情况之一,[13]协议抵销是可以代理实施的法律行为。而日本学者却认为,典型的债务履行情形是登记申请、公证书制作等行为。[14]日本民法将代理置于法律行为章中,代理被界定为法律行为的代理,而日本民法不承认物权行为,登记申请仅仅是单纯的债务履行行为,而不属于法律行为,代理双方进行登记不是法律行为的代理,或者说不是民法总则法律行为章所指的代理,实际上犯了偷换概念的错误,难以自圆其说。在我国,物权行为理论虽然在理论界有学者积极地倡导,但终未被立法所采纳,无论是哪一种债务履行行为,都不属于法律行为,其中形成的自己代理或双方代理,以合同法中的委托合同制度予以解释,而不适用法律行为的代理。尽管代物清偿、协议抵销是消灭债务,而不是创设新的债权债务关系,但仍应当禁止自己代理或双方代理。因为这里仍然可能有损害被代理人利益的情形存在,不然,法律可以一并归入法定抵销,而不必在法定抵销之外,规定协议抵销。因此,我国台湾地区“民法”和日本民法、德国民法的“债务履行”说不可借鉴。

作为被代理人的本人是自己利益得失的裁判官和自己利益的主宰者,有权决定以某种方式创造利益,也有权决定以某种方式放弃权利或为他人创造利益,尽管自己代理、双方代理因存在损害被代理人利益的可能性而被法律所禁止,但被代理人经过权衡不认为自己利益受损,或宁愿受损,也愿意接受这种方法,则应尊重被代理人的选择。因此,《民法总则草案》保留“被代理人同意、追认的除外”是正当,且必要的。不仅如此,经上面分析,我们发现学者为“债务履行”所做的任何一种解释实际上都需以被代理人的同意或被代理人的授权为前提,登记申请、公证书制作也好,代理一方清偿债务,又代理另一方接受清偿也好,没有被代理人的同意是不可能双方代理或自己代理的,因此,“被代理人同意、追认的除外”可以涵盖几乎所有例外情况。

如果我们硬要分析哪一种自己代理或双方代理是“被代理人同意或追认”不能涵盖的,那便是被代理人单纯获益的情形。例如,未成年人的法定代理人以被代理人的名义与自己实施对未成年人纯获利益的法律行为,未成年人因无行为能力,不能表达同意或追认,由其法定代理人全权代理,这种情况不能由“被代理人同意或追认”解决法律行为的效力问题,有必要由法律特别加以规定。另外,《俄罗斯民法典》第182条:“代理人不得以被代理人的名义与其本人实施法律行为,也不得以被代理人的名义与他同时所代理的其他人实施法律行为。但商业代理的情形除外。”不排除经济生活中会形成双方代理或自己代理的商业惯例,但因习惯已经被《民法总则草案》确定为民法法源,在无法律规定的情况下,依习惯确定法律行为的效力可以解决法律的漏洞,因此,《俄罗斯民法典》第182条法律除外条款的规定可不必借鉴。鉴于上述分析,148条可以修改为:

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但被代理人纯获利益或被代理人同意、追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施民事法律行为,但被代理的双方同意或追认的除外。

三、关于第七章条文完善的建议

 

(一)关于条文的修改

1. 《民法总则草案》第143条的修改

《民法总则草案》第143条有三款,第1款规定:“代理包括委托代理和法定代理。”第2款规定:“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第3款规定:“法定代理,本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。”

我们认为,第143条规定的三款至少存在如下问题:第一,同一条中的第1款与第2款的口径不一致,第一款显然规定的是代理的种类,而第2款却规定代理人代理权的根据;这样的处理方法在立法上并不多见,或者说不符合条款处理的应有逻辑。第二,该条第2款对代理人代理权根据的阐述犯了同语反复的大忌,惜字如金的民法典竟然浪费了三十多个字反复说着相同的问题,结果必然是条款最应当揭示的内容和涵盖的信息都不可能表达出来。尤其是“法定代理人依照法律的规定行使代理权”甚至连查找法律规定的线索都没有提供,害得民法典的价值主体无法在法典中读到应当读到的信息和内容,只能依靠民法的教科书去了解何人可以委托他人代理实施法律行为,何人依照怎样的法律规定可以作为法定代理人。第三,本条的第3款将本条应当阐述而没有阐述的问题一股脑地抛给了“本法”或其他法律的相关规定,从条文规定中没有办法获悉关于法定代理的什么问题到本法的哪个部分去查找,或者到怎样的其他法律中去查找。不仅如此,这种推诿责任的立法态度使得法定代理的规定完全丧失了民法总则的一般性规定或统帅性规定的作用。总之,从洋洋三款的第143条中,我们除了获悉代理有法定代理和委托代理之外,其他必要的信息都无从获悉。故,本文建议143条作如下修改,并同时删除《民法总则草案》第22条。

第一百四十三条 (法定代理人与委托代理人)

依本法第二十六条、二十七条规定的监护人为未成年人或无行为能力、限制行为能力的成年人的法定代理人。

依据被代理人或被代理人的法定代理人的委托行使代理权的人为委托代理人

关于法定代理人的顺位及确定等问题适用本章第二节的相关规定。

2.《民法总则草案》第149条的修改

《民法总则草案》第149条以三款的篇幅对复代理进行了规定,第1款:“代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或追认。”第2款:“转委托代理经被代理人同意或追认的,被代理人可以就代理事物直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”第3款:“转委托代理未经代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”本文认为该条存在以下问题需要修正。

第一,该条实际上是对复代理人的选任问题的规定,复代理人的称谓在我国已经具有普适性,外国法有使用复代理人称谓的先例,[15]但《民法总则草案》似乎有意回避这个称谓,以“转委托的第三人”或“第三人”代替“复代理人”。本法第142条、144条也使用了第三人的称谓,但均指与代理人实施法律行为的相对人,此处再使用第三人的称谓,会发生法条之间“第三人”指向不一致、称谓混乱的现象。而且“复代理人”的称谓没有什么不好,与“本代理人”形成相对的概念,清晰且明确,已经形成共识,没有回避的必要。

第二,本条第3款对在紧急情况下代理人未经授权,可以为了维护被代理人的利益选任复代理人进行规定,但并没有对“情况紧急”进行界定,似乎又将“情况紧急”界定的任务又交给了最高人民法院的司法解释,或者分则。而过多地依赖司法解释和其他法律,必将使总则失去其在民法典中应有的统帅、指导地位。

第三,有限的文字对不必要信息重复阐述,或过分阐述。第1款实际上通过对未经同意或追认的复代理人选任的责任认定可以省略,第2款只有一句话“代理人仅就第三人的选任承担责任”是有用的,经授权或追认的复代理人选任,究竟是由被代理人向复代理人指示代理事项,还是代理人向复代理人指示代理事项两者均可,取决于代理人和被代理人的意思,没有必要浪费文字占用总则的篇幅进行规定,而且在规定被代理人“可以”就代理事物直接指示转委托的第三人的同时,又将指示的责任强加于代理人,造成条文内部的相互矛盾。

第四,内容规定不够精准。代理人对复代理人的选任应当承担责任,但该责任不限于经被代理人同意或追认的情况,因情况紧急而有必要为了维护被代理人利益时的选任更应承担责任,情况紧急只能免于征得被代理人的同意,而不免于选任责任。但《民法总则草案》将代理人对复代理人选任应承担责任内容仅置于经被代理人同意或追认的情况之下;此外,对于未经被代理人同意或追认的复代理人选任,《民法总则草案》第三款规定“代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任”也不够精准。难以断定是什么责任,向谁承担责任。

第五,内容的规定不够全面。代理人经过被代理人的同意也好,紧急情况未经同意选任也罢,代理人不仅仅对复代理人的选任承担责任,还有选任后的监督责任。当然,选任和监督责任也有除外条款:即被代理人或法定代理人指定复代理人的,代理人可不负选任及监督责任。但这样一些必要内容,第149条均没有涵盖进去。故建议将条文修改为:

第一百四十九条 (对复代理人的选任)

代理人未经被代理人的同意而选任复代理人的,复代理人的代理行为对被代理人不生效力,但有必要选任复代理人,或经被代理人追认的除外。

由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时选任复代理人,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,可以认定为前款所指有必要选定复代理人。

委托代理人对复代理人的选任及监督负有责任。 但代理人根据被代理人或法定代理人的指定选任复代理人的,不在此限。

3.《民法总则草案》第151条的修改

《民法总则草案》第151条是关于无权代理的规定,较之《民法通则》有很大改变,对第三人的催告权、撤销权等内容都在借鉴外国法的基础上有了明确规定,内容足够丰富,无可厚非。本文仅就一些细节问题提出修改条文的建议。

第一,关于与无权代理人实施法律行为的对方当事人的称谓问题。《民法总则草案》的其他条款将与代理人实施法律行为的对方当事人一直称之为第三人,而唯独无权代理和表见代理条款中将该方当事人称之为相对人。在同一法典、同一章节中,对同一方当事人的称谓不同,语言不严谨,而且易造成混乱。故,建议统一称之为第三人。

第二,关于无权代理的法律后果问题。代理人实施无权代理行为,被代理人拒绝追认的,可认定为无权代理。无权代理的后果是代理行为对被代理人不生效力,而不是行为本身无效,如果善意第三人向无权代理人主张法律行为有效的,行为的结果归属于无权代理人。因此,第151条“代理行为无效”的规定不甚严谨。

第三,关于撤销权问题。撤销权无疑应当赋予善意的第三人,而非恶意第三人。撤销权的主体有两种表述方法:恶意第三人排除法和善意第三人确定法。《民法总则草案》显然采善意第三人确定法,但有弊端,只是指出善意第三人有撤销权,但未清晰界定何为善意第三人。易生理解和适用上的分歧,日本民法、德国民法和我国台湾地区“民法”均采恶意第三人排除法,清晰且简明,值得予以借鉴。

第四,关于无权代理人的责任问题。《民法总则草案》第151条第3款和第4款对无权代理人的责任进行了规定,依第3款规定,第三人在“履行债务”和“赔偿损失”之间有选择权。实际上是对代理行为的“有效”或“无效”的选择权,前者,法律行为的有效后果归属无权代理人;后者,因无效而遭受的损失可以要求无权代理人赔偿。但第3款的表述却颇为不妥:①“履行债务”不清楚是什么债务,而且,从一定意义上说,赔偿损失也是一种债务;②“赔偿损失”不清楚是赔偿什么性质的损失,是不履行债务导致的损失,还是合同无效所致损失?不仅如此,在代理人不知道无代理权时,国外法一般规定无权代理人仅有义务赔偿第三人因信赖代理人为有权代理所导致的损失,无需承担法律行为有效的法律后果。[16]但第3款却没有这样的限定性规定,对于无权代理人的责任似乎规定得过于严重。至于第4款关于恶意第三人与无权代理人按照各自过错承担责任的规定则更为不妥,不仅责任的界定模糊不清,缺乏实践的可操作性,而且与第3款发生矛盾。第3款规定善意第三人有权向无权代理人主张赔偿损失等权利,由此推导出的结论应当是第三人恶意的,便不得向无权代理人主张赔偿责任,而不应当是与无权代理人按照各自的过错承担责任。德国民法第179条第(3)项规定:“另一方知道或应当知道代理权欠缺的,代理人不负责任。”这是一个合乎逻辑的规定。

综上,《民法总则草案》第151条应当予以必要的修正。本文将151设计为四款,内容分别为:无权代理对被代理人的效力、第三人的催告权、第三人的撤销权,以及无权代理人的责任:

第一百五十一条   (无权代理)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不生效力。

第三人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

在被代理人追认之前,第三人有撤销的权利,撤销通知到达被代理人或者无权代理人时生效。但第三人在签订合同时知道或者应当知道代理权欠缺的除外。

被代理人拒绝追认的,第三人在签订合同时不知道或者不应当知道无代理权的,有主张法律行为有效或无效的选择权。第三人主张有效的,法律行为的结果归属于无权代理人,但无权代理人不知道自己无代理权的除外;第三人主张无效的,有权请求无权代理人赔偿法律行为无效导致的损失。但赔偿损失的范围不得超过法律行为有效时所能获得的利益。

4.《民法总则草案》第152条的修改

《民法总则草案》第152条是关于表见代理的规定,有两处需要修改:第一,关于无权代理人实施法律行为的相对方的称谓问题。为了保持民法典使用称谓的一致性,相对方当事人统一称之为第三人,《民法总则草案》第152条中的相对人应改为第三人;第二,关于152条第1款表见代理的效力问题。表见代理,抑或无权代理,本质问题不是代理行为的有效或无效,而是对被代理人发生效力与否。既然第151条无权代理的效力已经改为对被代理人不生效力,那么,第152条表见代理的效力应当改为对被代理人发生效力。

第一百五十二条 (表见代理)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为,第三人有理由相信行为人有代理权的,代理行为对被代理人发生效力。但有下列情形之一的除外:

(一)行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等,假冒被代理人名义实施法律行为的;

(二)被代理人于公章、合同书、授权委托书遗失、被盗;或者于行为人特定的职务关系终止时,以合理的方式公告或者通知的。

(三)法律规定的其它情形。

(二)关于条文的删除

1. 《民法总则草案》第144条的删除

《民法总则草案》第144条是对代理人责任的规定,两款分别为:“代理人不履行代理职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任”和“代理人与第三人恶意串通,损害被代理人合法权益的,由代理人和第三人承担连带责任。”该条规定由《民法通则》第66条第2款和第3款照搬而来。

我们认为,就第1款而言,规定的是代理人与被代理人之间的关系,代理人接受被代理人委托,应当尽于职守,这是委托合同中的义务,未履行该项义务,给被代理人造成损失,属于违约行为,应当承担违约责任。在此意义上说,该款实际上是合同编中委托合同应当规定的内容,我国现行《合同法》第406条对此已有明确规定,未来民法典合同法编也必将有此规定。《民法通则》限于当时的立法背景将此部分内容作为代理人的责任规定在代理部分中是恰当的、合理的,但在今天的民法总则中规定此项内容已经完全没有必要,保留的结果只能是内容在民法典中的重复规定。故,该第1款应当删除。第2款是对代理人与第三人恶意串通行为对被代理人效力及代理人与第三人责任问题的规定,不纯粹是委托人与受托人之间的关系,应当在总则中予以保留。但鉴于代理人与第三人恶意串通与自己代理、双方代理一样均为代理权滥用的禁止范围,从条文的体例结构的逻辑性上看,适于规定在第148条中,条文标题可以设计为“代理权滥用的禁止”。这样一来,《民法总则草案》第144条即可以整体性删除。

另外,代理人与第三人恶意串通,损害被代理人合法权益,仅仅规定“由代理人与第三人承担连带责任”是不够的,这里首先涉及的是该法律行为对被代理人是否有约束力的问题,其次才应当是对于被代理人因此遭受的损失,代理人与第三人如何承担责任的问题。因为第一个问题没有规定清楚,赔偿责任的性质也无法认定。鉴于现行《合同法》将恶意串通损害他人利益作为合同无效的原因,代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的合法权益,法律行为对被代理人不生有效的法律后果,因法律行为无效而使得被代理人遭受损失,代理人与第三人就此类损失承担连带赔偿责任。本文认为,就第2款应当作为第148条的第3款,并修改为:

代理人与第三人恶意串通,损害被代理人合法权益,所实施的法律行为对被代理人不生效力,由此给被代理人造成损失的,由代理人和第三人承担连带责任。

2. 《民法总则草案》第147条的删除

《民法总则草案》第147条规定:“代理人知道或者应当知道被授权代理的事项违法仍然进行代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,由被代理人和代理人承担连带责任。”该条由《民法通则》第67条照搬而来,基本逻辑是,代理事项违法,代理人与被代理人均有过错,即应当承担连带责任。但有过错即有责任的一般法理在此处适用会存在很多问题。

第一,代理人在代理权限内实施的法律行为后果由被代理人承担,这是代理所固有的本质特征。被代理人授权代理人的代理事项违法,意味着法律行为因内容违法而无效,该无效的法律后果,与法律行为有效的法律后果一样应由被代理人承担,方符合代理制度的本质;若法律行为有效的后果归属于被代理人,无效的后果由代理人与被代理人承担连带责任,有失法律的形式正义。当然,如果该违法行为应该受到刑事或者行政处罚,行为人(代理人)自应难辞其咎,因为,此法律后果与代理关系无关。[17]

第二,代理人未经被代理人授权以被代理人名义实施法律行为,属于无权代理,对被代理人不发生法律效力。代理人未经授权实施的合法行为如此,实施的违法行为亦应如此。否则,也有失法律的形式正义。

第三,依《民法总则草案》第151条的态度,无权代理时,相对人可以向被代理人行使催告权,被代理人未作表示的,应视为拒绝追认。然而,《民法总则草案》第147条第二句规定却采用《民法通则》第66条第三句容忍代理[18]的法理做出与《民法总则草案》第151条逻辑相反的规定:“被代理人未作表示的,视为追认”,被代理人需对法律行为的结果与代理人共同承担连带责任。民法典编纂尊重现行法已取得成就是必要的,但是,将现行法条文嵌入法典之中时,一定要满足规则体系“和谐”与“逻辑”的需要。《民法总则草案》已经废除了《民法通则》的“容忍代理”,被代理人对无权代理的默示,不再视为对代理的追认,或容忍,而视为拒绝。在代理人未经授权实施违法行为时,《民法总则草案》无视“容忍代理”的废除,而以“容忍代理”的逻辑让被代理人承担“默示”即为追认的责任,不仅造成法条之间的矛盾,而且对于被代理人有失公允。如果法典编纂忽视这样的问题,由现行法照搬而来的法条将是法典编纂的最大败笔。

又鉴于此条内容在比较法上无先例,本文认为,应当删除第147条,于此类情形发生时,依代理关系的一般法理处理即可。属于147条第一句范畴的,法律行为无效的后果由被代理人承担,属于第二句范畴的,法律行为无效给相对人造成的损害由代理人承担。

(三)关于条文的增加

1.增加“间接代理”的规定内容

被我国现行法确认的代理形态林林种种: 直接代理、行纪、外贸代理、代办托运,[19]但不论这些代理怎样称呼,也不论这些代理在英美法以及大陆法上的影像如何,在现实生活中发生,并已被我国现行法确认的代理实际上可以分为三种:①代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的代理行为;②代理人在代理权限内公开被代理人的存在,但以自己的名义实施的代理行为;③代理人在代理权限内未公开代理人的存在,以自己的名义实施的代理行为。②、③两种形态的代理《民法通则》未有规定,1999年的《合同法》委托合同章402条和403条中有明确的规定。若以是否以被代理人的名义为标准进行分类,②、③可以归为一类;若以代理人与第三人实施代理行为的法律后果是否直接归属于被代理人,则①与②可以归为一类,可称之为直接代理,与此对应,③可以称之为间接代理。

《民法总则草案》已经有①与②的明文,但未有③间接代理的明文,理由无非可能有两个:第一,社会生活实践中不再需要间接代理。间接代理被1999年的《合同法》所确定,是因为当时我国外贸业务的需要,[20]而现今外贸业因为外经贸体制的发展变化而鲜有这种代理形态的需求,故,民法典无需规定这种代理;第二,间接代理无需在民法总则中规定。间接代理为商法上的特别制度,不宜与《民法通则》确立的直接代理制度平起平坐,没有必要规定在民法总则中,应当继续留在《合同法》中,作为特别的商事制度发挥作用。[21]

我们认为,无论上述哪种理由都是不能成立的,总则应当规定间接代理。

第一,不否认间接代理,不过是为满足当时外贸代理所涉各方利益平衡的需要而在《合同法》中确定,也不否认它形同于英美代理法中的不公开代理人身份与存在的代理,与《国际货物销售代理公约》规定的内容一致,是商事代理的主要形式,但我国外经贸体制的变化并不意味着这种代理失去了存在的价值。现实生活中仍然存在大量的非必要公开被代理人存在的代理行为。实际上,随着现代社会经济生活方式的进步及多元化的发展,民事交易,抑或商事交易中,交易主体更关注的是交易结果,而不是交易主体。这是因为就一些交易内容而言,交易主体不是交易成功的主要因素,无论主体是实施行为的代理人,还是根本不知名的其他人,只要进行交易即意味着交易成功。随着电子商务的快速发展以及经济全球一体化进程的不断加快,海外代购越来越受到消费者的喜爱和青睐,占据的市场份额不断扩大,根据中国电子商务研究中心监测数据显示,“2010年、2011年、2012年,中国海外代购市场交易规模分别达到120亿元、265亿元、483亿元,预计2013年海外代购的交易规模将有望达744亿元。2012年,国内消费者仅通过支付宝实现“海淘”消费的规模就同比增长117%,远高于国内网购64.7%的增长速度。”[22]代购者无疑是经本人授权的代理人,商店根本无需知道有否被代理人,被代理人是谁。如果主张间接代理不再具有立法价值,而采严格的显名主义的立法态度,将大大提高交易成本,甚至阻碍经济的发展。故,间接代理不是因为外经贸体制的变化而失去了价值,而是适用领域的改变和扩大更加具有立法价值,民法典应当规定间接代理。

第二,有学者认为,间接代理严格地说不是真正意义上的代理,因为行为人以自己的名义,非被代理人的名义实施法律行为,且法律行为的后果由行为人直接承受,这就是为什么凡采“民商分立”的国家,间接代理均未规定在民法中,而规定在商法中的原因。[23]这也是学者主张民法分则规定间接代理的主要原因。但我们认为,如果在我国制定《合同法》之初,间接代理仅限于外贸代理为主的商事代理,但在今天,已经有大量的民事代理采间接代理的形式。例如,外国学者来本院进行学术交流,院长委托学生到学校礼品部购买礼品一份赠与外国学者,学生无需告知礼品部是接受院长委托,礼品部根本不关注有否委托,是谁委托。这样的民事代理在现实生活中发生的频率及其效率越来越不容忽视,甚至超过商事代理,在此意义上,间接代理具有规定在总则中,并赋予其与两种不同形态的直接代理以同等地位的意义和价值。

当然,总则规定间接代理的意义还不限于此,更重要的是可以借助总则的规定解决《合同法》分则委托合同与行纪合同条文设置两难的问题。依《合同法》第414条的规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”在规定行纪合同的大陆法系各国的法理上,行纪行为具有三个主要特征:①行纪人受委托人的委托以自己名义为委托人的利益从事交易活动;②行纪人是以行纪为业的商事主体;③行纪人与第三人实施的法律行为后果直接归属于行纪人。行纪人所实施的行纪行为与《合同法》委托合同章第403条规定的间接代理明显相同,“传统大陆民法理论将‘行纪’等同于‘间接代理’”。[24]如果硬要找出二者的区别,可能就是行纪人是以行纪为业的职业代理人,而委托合同章第403条规定的代理人未有此要求。如果按照学者的意见将间接代理规定在分则中,那么,问题就来了:间接代理究竟应当规定在委托合同中,还是规定在行纪合同中。我国现行《合同法》无奈以第403条规定在委托合同中,同时在行纪合同章又规定:“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”但另有学者认为,以行纪为业的企业或商人实施的间接代理行为规定民法典行纪合同中,而非行纪的间接代理行为应当规定在《合同法》委托合同中。委托合同中关于间接代理规定仅适用于非行纪的间接代理,不得适用行纪行为。[25]这样一来,内容相同的条款需在民法典合同编中分别规定两次。可见,这些似乎都不是最好的选择和处理,两种合同中的间接代理除了行纪人主体资格的要求有不同以外,并无本质区别,分别在两章中规定会发生条款内容重复的问题;而且,无论是行纪合同,抑或委托合同,规范的核心内容应当是委托人与受托人的权利义务关系,而委托人与第三人的关系不是行纪合同或委托合同应当阐述的主要内容,尤其是,代理制度在民法典中具有独立地位的情况下更应如此。一旦触及到委托人的介入权,第三人的选择权,这样的内容便应当成为代理制度的核心内容。总则规定间接代理,对委托合同与行纪合同具有统领与统辖作用,一方面可以避免内容的重复规定,另一方面可以较好地处理委托合同、行纪合同与代理制度的关系。

在代理部分的体例编排上,本文以两条的篇幅先后对“直接代理的效力”和“间接代理的效力”进行规定。凡代理的效果直接归属于本人的,为直接代理,包括《合同法》第402条规定的隐名代理;凡效果未直接归属于本人的,为间接代理,即《合同法》第403条的规定。如此编排体例不仅逻辑严谨,而且可以统一学界对代理形态的不同认识和界定。[26]

第一百四十一条 (直接代理的效力)

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为,第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该民事法律行为直接约束被代理人和第三人,但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。

第一百四十二条 (间接代理的效力)

代理人在被代理人授权的范围内以自己的名义与第三人实施法律行为,第三人不知道代理人与被代理人之间有代理关系的,该法律行为不直接约束被代理人与第三人。

代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务,代理人应当向被代理人披露第三人,被代理人因此可以向第三人主张权利,但第三人与代理人实施法律行为时,若知道该被代理人存在将不会与代理人实施法律行为的除外。
  代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务,代理人应当向第三人披露被代理人,第三人因此可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
  被代理人行使代理人对第三人的权利的,第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。第三人选定被代理人作为其相对人的,被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。


2.增加“紧急代理”的规定内容

紧急代理又叫做必要代理,是指代理人未经被代理人的授权,在紧急情况下为了被代理人的利益实施法律行为,法律为了使代理人能够实施该行为,推定行为人具有代理权限的代理。《民法总则草案》没有紧急代理的规定,但有必要增加此项内容。

紧急代理是无授权的必要代理,这种必要代理的情境在现实生活中会经常发生。例如,承运人、保管人、行纪人、受托人等基于合同关系占有、掌控标的物,遇有标的物可能发生的腐烂、变质等情形,需要及时出卖标的物,以避免给标的物所有权人造成巨大的损失。而此时唯一了解标的物情况,并有客观能力出卖标的物的人是现实掌控、占有标的物的人,但这些人并没有被授权实施这样的法律行为,有必要由法律赋予他们以代理权。

紧急代理最早起源于英美法,最典型的紧急代理是船长遇有紧急情况,未经货主的授权,代理货主将货物卖予他人。后扩展到陆路承运人、医生、寄托人。“麦克卡迪法官(McCardie)在1924年的‘普莱格’一案中指出,扩张后的紧急代理理论已不再局限于海上货物运输或承兑汇票的情形,如果代理人在紧急情况下无法和被代理人进行联络,为了被代理人的利益而善意介入被代理人事务,就应当适用紧急代理法理。”[27]但紧急代理不是英美法的专利,大陆法系国家也有紧急代理的规定,在日本民法上,为了被代理人的利益,法律直接认定未经授权的代理人一定的代理权限,以利于代理人实施一定的法律行为。如日本民法第103条(未定权限的代理人的权限)中规定:“未定权限的代理人,仅有为下列行为的权限:一、保存行为;二、在不改变代理标的物或权利的性质范围内,以利用或改良为目的的行为。”

我国《民法通则》未有紧急代理的规定,但是,《合同法》至少有两条对紧急代理进行规定:①第390条:“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏,危及其他仓储物的安全和正常保管的,应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急,保管人可以作出必要的处置,但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。”②第417条:“委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的,经委托人同意,行纪人可以处分该物;和委托人不能及时取得联系的,行纪人可以合理处分。”
    鉴于紧急代理现实生活有必要,外国法有先例,我国现行法有散性规定,总则部分应当有统帅性规定。条文可以设计为:

基于一定的法律关系对物实施占有、掌控的人,遇有物变质、腐烂等特殊情况,在无法获得物之所有人授权时,为了防止损失的发生或扩大,实施合理处分行为的,对物的所有人发生效力。


3.增加数人共同委托的规定内容

共同委托是现实生活中不可排除、不可否认的情况,例如,父母双方委托代理人为子女的利益实施法律行为,或者兄弟姐妹若干人共同委托代理人为父母的遗产实施法律行为等等。在共同委托中存在其中之一委托人未经其他委托人的同意擅自变更授权内容,或者擅自解除代理关系,是否发生变更或解除的后果,或者后果由谁来承担等问题。总则既然规定了共同代理,解决了共同代理中的法律问题,也确实应当规定共同委托,解决共同委托中的法律问题。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第79条第2款对共同委托的问题有明确规定“被代理人为数人时,其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系,因此造成损害的,由提出解除代理关系的被代理人承担。”这一规定是对社会生活实践和审判实践经验的总结,不仅有事实判断问题,也有价值判断的问题。民法总则对《民法通则》实施以来最高人民法院借助司法解释对实践经验的总结性规定应当予以尊重和吸纳。

共同委托中要解决的法律问题远不止于最高院司法解释的阐述,因此,应当对最高院的司法解释进行必要的完善和修正。修改完善的内容应当有两方面:第一,被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系的法律效力。最高院的司法解释对代理关系是否经被代理人之一解除代理关系的意思表示而解除未有明文,只是规定应当由该被代理人承担由此而造成的损失,也没有说明该损失是代理人因代理关系解除而未实施代理行为造成的损失,还是代理人不确定代理关系是否解除,怠于实施代理行为造成的损失。我们认为,被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系,不发生代理关系解除的效果;代理人仍负有义务代理实施法律行为,但代理人有合理的理由相信被代理人共同决定解除代理关系的,因未依约实施代理行为造成的损失,由提出解除代理关系的被代理人承担责任。第二,被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容的法律效力。被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容在现实生活中时有发生,甚至频率高于解除代理关系。如变更出卖标的物的价格、变更出卖标的物的数量、种类等。代理人依据变更的内容实施法律行为,对其他被代理人不应当发生效力,但不得对抗善意的第三人。由此给其他被代理人造成损失的,由提出变更授权内容的被代理人承担责任。鉴于这样的分析,本文建议,在共同代理之后增加一条共同委托,以修改、完善最高人民法院司法解释为基础,将条文设计为两款:

被代理人为二人以上,被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系的,不发生代理关系解除的效果,代理人仍负有代理实施法律行为的义务;但代理人有合理的理由相信被代理人共同决定解除代理关系的,因怠于实施代理行为造成的损失,由提出解除代理关系的被代理人承担责任。

被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容,代理人依据变更的内容实施法律行为的,对其他被代理人不生效力。但不得对抗善意的第三人,由此给其他被代理人造成损失的,由提出变更授权内容的被代理人承担责任。

 

【主要参考文献】

1. 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版。

2. 马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版。

3. 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。

4. [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,绍建东译,法律出版社2000年版。

5. [日]近江幸治:《民法讲义I民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版。

 


    [1] 参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第269页。

    [2] 参见注[1],第268-269页。

    [3] 参见王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第149页。

    [4] 参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1987年版,第114页。

    [5] 参见《最新日本民法》,渠涛编译,法律出版社2006年版,第2页。

    [6] 龙思荣、龙翼飞:《民法通则释义》,吉林人民出版社1987年版,第148页。

    [7] 郭明瑞、房绍坤主编:《民法》,高等教育出版社2010年版,第108页。

    [8] 马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第287页。

    [9] 最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第79条规定:“数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为侵害被代理人权益的,由实施行为的委托代理人承担民事责任。”

    [10] 参见注[8],第289页。

    [11] 参见高点法学研究中心主编:《民事法规(含大法官解释)》,高点文化事业有限公司2011年版,第壹—41页。

    [12] 参见注[11],第壹—41页。

    [13] “父母根据第1648条规定对其子女享有费用补偿请求权的,可以从子女财产中拿出为履行该义务所必须的款项。”[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,绍建东译,法律出版社2000年版,第724页。

    [14] 参见[日]近江幸治:《民法讲义I民法总则》,渠涛等译,北京大学出版社2015年版,第231页。

    [15] 《日本民法典》第104—107条对复代理人选任及责任等问题进行了规定。《德国民法典》第613、664、713条对此有规定。

    [16] 如《德国民法典》第179条第(2)项即规定“代理人不知道代理权欠缺的,仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损失。”

    [17]  2015年6月24日,中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》正式提交全国人大常委会法制工作委员会。该提交稿在提交之前,就“征求意见稿”广泛征求学界及社会各界的意见,吉林大学法学院就法律行为与代理两章的内容进行了深入讨论,并提出相关建议,在讨论中吉林大学法学院胡晓静教授提出此观点,此观点同时被吉林大学法学院向中国法学会民法典编纂项目领导小组提交的意见稿采纳。

    [18]《民法通则》第66条第三句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

    [19] 参见耿琳、崔建远:《未来民法典如何对待间接代理》,《吉林大学哲学社会科学学报》2016年第3期,第26页。

    [20] 参见尹田:《民事代理之显名主义及其发展》,《清华法学》2010年第4期,第20页。

    [21] 参见注[19],第21页。

    [22] 中国电子商务研究中心:《我国海外代购交易规模有望同比增54%》,中国电子商务研究中心官网:http://b2b.toocle.com/detail--6145363.html,最后访问日期:2016年8月19日。

    [23] 参见注[31],第29页。

    [24] 参见注[20],第24页。

    [25] 参见注[20],第24页。

    [26] 有学者将我国的代理形态归结为直接代理、狭义的间接代理、行纪、代办货运(参见注[32]),另有学者将代理分为直接代理和间接代理;显名代理和隐名代理(参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第619-623页。)

    [27] 徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第146页。

 

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