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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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陈小君:民事法律行为效力之立法研究(《法学家》2016年第5期)  

2016-10-28 10:58:29|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 要:民事法律行为不宜对积极要件予以规范,而应通过审查无效、可撤销以及效力待定制度来明确法律行为的效力,从否定性评价的角度对法律行为效力瑕疵的形态和内容进行体系化构建。《民法总则草案》第六章第三节和第四节共计19个条文,部分继承了《民法通则》和《合同法》中的相应规则,同时借鉴了大陆法系主要民法典的立法经验,但在立法技术和规范内容上存在瑕疵或遗漏。《民法总则草案》第121条、第128条和第133条应当删除,第123条、第125条、第126条、第127条、第129条、第131条和第132条应予以修正,此外应增加“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可以独立实施的法律行为”等规范内容。

关键词:民事法律行为 行为效力 意思表示瑕疵 附条件和附期限法律行为



一、民法总则草案第六章第三节结构述评


(一)条文编排的基本样态

本节标题为“民事法律行为的效力”,[]系以专节整合民事法律行为效力规范。整节条文从第121条到136条,共计16个条文可按效力形态的差别进行如下归类:

1.民事法律行为有效的积极要件

本节第121条沿袭《民法通则》第55条的规定,在本节第一条规定了民事法律行为有效的积极要件。

2.有效力瑕疵的民事法律行为

本节第122条到136条规定了各类有效力瑕疵的民事法律行为,按照瑕疵类型的不同分为三类:

1)行为能力瑕疵的民事法律行为效力规范。第122条规定了无民事行为能力人从事民事法律行为的效力,第123条规定了限制民事行为能力人从事民事法律行为的效力。

2)意思表示瑕疵的民事法律行为效力规范。第124条规定了通谋虚伪表示的民事法律行为的效力,第125条规定了重大误解时的民事法律行为的效力,第126条规定了相对人欺诈时的民事法律行为的效力,第127条规定了第三人欺诈时的民事法律行为的效力,第128条规定了胁迫时的民事法律行为的效力,第129条规定了显失公平时的民事法律行为的效力。在此基础上,第130条确立了因重大误解、欺诈和显失公平被撤销的法律行为不得对抗善意第三人的规范,第131条规定了撤销权的消灭情形。

3)民事法律行为有效力瑕疵的其他规范。第132条规定了违反效力型、管理型强制性规范和违背公序良俗的民事法律行为的效力,第133条规定了恶意串通损害他人合法民事权益的民事法律行为的效力。

3.民事法律行为无效的法律后果

134条规定无效或被撤销的民事法律行为自始无效,第135条规定无效、被撤销或不生效民事法律行为场合下的财产返还及赔偿责任规则,第136条规定民事法律行为部分无效的处理规则。

以上类型化的立法模式反映出《民法总则草案》条文结构的设置模式:从第121条民事法律行为有效的积极要件到第133条的无效民事法律行为,《民法总则草案》渐进式地排列出各类效力形态的民事法律行为类型,并逐一设置效力规则。《民法总则草案》的编纂模式有别于《民法通则》,能更好地反映出民事法律行为效力形态的发生过程和存在状态。也即,《民法总则草案》第六章第三节在对民事法律行为效力规范进行法典结构设计时,采用了一种具有逻辑线条的“线性形态”模式。[]

民事法律行为的成立要件包含主体、意思表示和内容(标的),[]而民事法律行为的效力状态系对已经成立的民事法律行为进行价值判断的结果。通过对每一项成立要件进行法律价值的评判,判断哪些成立要件能够进阶为有效要件,进而确认各种不同类型的民事法律行为的效力形态。如果成立要件均通过法律价值评判,则进阶为有效要件,该项民事法律行为为完全有效的民事法律行为;若某项或全部成立要件未通过法律价值评判,只有部分成立要件进阶为有效要件或均未进阶为有效要件,则该项民事法律行为属于有效力瑕疵的民事法律行为。上述分析也与《民法总则草案》第六章第三节条文的归类结果相印证:比如第121条规定民事法律行为有效的积极要件,该条文中的三大要件表明民事法律行为的成立要件通过了法律价值评判而成为了有效要件,进而被确认为完全有效的民事法律行为。又如第122条,由于在行为能力未能通过法律价值判断,导致无法进阶为有效要件,因而该法律行为被确认为无效的效力形态。再如第125条情况下的民事法律行为,由于意思表示要件未能通过法律价值判断,因而未能进阶为有效要件,从而被确认为可撤销的民事法律行为效力形态。显然,“成立要件——法律价值判断——有效要件——效力形态”的递进过程,最为形象地反映出民事法律行为效力的“发生和存在状态”。

(二)对编排结构的解析

在勾勒完条文编排的样态后,立法条文应尽可能无纰漏地展现内部结构和具体条文的样貌,尤其是以121条为基础的条文设置关系。

《民法总则草案》第121条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,不违背公序良俗。”对这一规定,存在两种不同层面的解读。从民事法律行为具体效力类型层面分析,第121条只是确认了一般有效的民事法律行为这样一种具体的效力形态。立足于此,本条与其他效力类型的民事法律行为条文处于同一个层次,从而表明民事法律行为的效力类型包括一般有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为,甚至还包括未生效的民事法律行为。而从民事法律行为的效力体系层面分析,第121条不再是一种具体的民事法律行为的效力类型,而是规定所有民事法律行为的效力要件,包括行为人的民事行为能力要件、意思表示要件以及不违反效力性强行规范和公序良俗的内容等要件。

从上述第一层面解释第121条,可以称为第121条的“第一重身份”;从第二层面解释第121条,可以称为第121条的“第二重身份”。就第一重身份下的第121条而言,其侧重于对民事法律行为效力形态种类的补足。当前明文规定法律行为的现行大陆法系民法典中,一般都不直接规定一般有效的民事法律行为类型。只有少数民法典予以规范,比如《巴西民法典》第104条、《乌克兰民法典》第194条等。就第二重身份下的第121条而言,其系对民事法律行为一般效力要件的规定,这赋予了本条在法典结构设计方面新的意义。因此,从结构形式上看,第二重身份下的第121条在本节结构层面,统率着本节全部条文。[]

如果立法者遵循上述立法思路,那么本节的条文涉及应当是以“民事法律行为的一般效力要件”为依据的编排,进而形成“一般有效的民事法律行为、有效力瑕疵的民事法律行为及民事法律行为无效时的法律后果”三大部分,“民事法律行为一般效力规则”是贯穿这三部分始终的核心线索。正是这一线索从结构上将本节的全部条文紧密串起来,从而使得第六章第三节下的各种民事法律行为效力类型能够被整合在一起。如此,《民法总则草案》第121条似乎赋予了独特的意义,即一方面补足了民事法律行为的效力形态类型,同时作为民事法律行为一般效力要件置于本节之首,在结构上统率着本节全部条文规范。这一模式使得民事法律行为效力制度在民法总则中呈现出规整的条文体系构造,并形成与本章其他三节相并立的独立一节。

不过,上述第二重身份的立法思路所体现出的理论价值无以克服第121条所带来的弊端。其一,民事法律行为是对意思自治的直接贯彻,法律应从消极方面对其效力予以否定性评价,不宜从积极方面为其确立生效要件。事实上,从积极要件的角度对民事法律行为进行考察并无实意,仅仅是对民事法律行为效力形态的补足而已,民法总则应着重规范法律行为的效力瑕疵形态。其二,将“意思表示真实”作为民事法律行为的生效要件,不必然影响法律行为的效力。尤其是在采外观主义的商事行为领域中,通说强调对表示行为的信赖利益保护,而表意人意思表示是否真实并不影响其效力,且在实务中也难以辨识。如此,《民法总则草案》第121条仅仅在理论上具有体系化的功能,不必以积极效力要件的方式在未来民法总则或民法典中存在。概言之,法律行为的效力应关注消极性效力要件,通过审查“是否无效”来明确民事法律行为的效力,因此,建议删除《民法总则草案》第121条之规定。


二、民法总则草案第六章第三节条文述评


(一)行为能力瑕疵的民事法律行为的效力规范述评

《民法总则草案》第122条和第123条规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事法律行为效力问题,并对《民法通则》第58条第(一)项和第(二)项作出相应的改变:

1.根据《民法总则草案》第1718以及19条的规定,此次草案下调了自然人行为能力的年龄标准。其中六周岁以下的未成年人为无民事行为能力人,六周岁以上不满十八周岁的未成年人为限制民事行为能力人。

2.《民法总则草案》第122条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为原则上无效,而且根据条文规定不存在经过事先同意或事后追认而有效的可能。“在许多大陆法系国家民法中,无行为能力人只能通过其法定代理人代理而为法律行为,而不能由无行为能力人自己实施或者通过法定代理人同意而使其生效,这是无行为能力人和限制民事行为能力人从事法律行为效力的区别。”[]不过,按照《民法通则》颁布后的相关法律规范,无民事行为能力人从事的法律行为并非一律无效。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第6条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接收奖励、赠与、报酬,他人不得以行为能力人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。”此外,无民事行为能人也可以实施一些与自己的年龄、智力状况相适应的活动或者“日常生活必需的且交易数额较小”的民事法律行为。所谓“与其年龄、智力精神健康状况相适应的民事法律行为”,即按照《民法通则意见》第3条的规定:“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。”因此,无民事行为能力人能够独立实施的民事法律行为应该予以认可。除纯获法律上利益的行为、日常定型化行为外,无民事行为能力人还可以实施“法定目的范围内的财产处分行为”以及其他“与其年龄、智力、精神健康状况相适应民事法律行为”。因此,无民事行为能力人独立实施的法律行为可能是有效的,这一立法漏洞的补充应与《民法总则草案》第123条统一考量。

3.限制民事行为能力人从事民事法律行为通常需要获得法定代理人的同意,或者事后获得法定代理人的追认,但对于纯获法律上利益的行为以及与其年龄、智力精神健康状况相适应的民事法律行为可以独立实施。《民法通则》第58条第1款第(二)项规定:“限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为无效”,这一规定在实施之后备受质疑,尤其是随着社会开放与发达程度的显著提高,限制民事行为能力人融入社会的意愿和能力不断增强。将限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为绝对地规定为无效,是对无民事行为能力人利益的保护矫枉过正的结果。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第47条进而规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。”在实践中,法定代理人的事前同意被视为具有和事后追认同样的效果。此次《民法总则草案》的对《民法通则》的改变,事实上也是对以往法律实施经验的认可。

对于限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为,尤其是在双方法律行为之下,为了平衡当事人各方的利益,《民法总则草案》在赋予法定代理人追认权的情况下,同时赋予相对人以催告权,以及赋予善意相对人以撤销权。不过,《民法总则草案》并未采纳已经被广泛认可的规则,即未采纳“限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方法律行为无效”的规则。事实上,“限制民事行为能力人实施的单方法律行为,可能是有相对人的单方法律行为,如撤销或解除合同、免除债务、授予代理权等,也可能是无相对人单方法律行为,如抛弃物权或抛弃继承等。将限制民事行为能力人没有得到法定代理人允许所为的单方法律行为规定为无效,系为保护未成年人,且相对人仍处于原来的状态,不至于有何积极的不利益。”[]此外,域外立法也多持此项看法,如《德国民法典》第111条规定:“未成年人不经法定代理人的必要允许实施单方法律行为的,法律行为无效”,[]本次草案未予以规定,或为缺失。

鉴于此,《民法总则草案》应当在第122条和第123条的基础上,统一规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人独立实施的有效民事法律行为:纯获法律上利益的行为;在法定代理人的同意下的财产处分行为;与其年龄、智力、精神健康状况相适应的其它民事法律行为。

4.对纯获利益的理解。其一是“纯获利益”的表达过于宽泛,应为“纯获法律上的利益”;其二是关于“纯获法律上的利益”的判断标准,有实质标准和形式标准之分。“以‘利益’之有无,作为决定限制行为能力人(未成年人)法律行为之效力者,有法、英、奥、瑞、德、日等国。惟其所采之判断标准不同,有采实质判断标准者,有采形式判断标准者。”[]以实质标准考察,需要立足于个案之情事,考量限制民事行为能力人之经济利益得失。《法国民法典》第1305条规定:“未解除亲权的未成年人因订立的任何一种契约有失公平而受损失者,得取消之;又解除亲权的未成年人因订立第一编第一零章所规定逾越其能力的契约而受损失者,亦得取消之。”[]对于这一规定,一般认为判断未成年人订立的契约是否有效,应视其是否有不利益,这需要就个案而确定,需要联系个案中的限制民事行为能力人的个人情事而确定。与之相对应,形式标准认为不需要立足于个案中的经济利益得失来判断,而只是从双方之间的法律关系内容判断即可。只要限制民事行为能力人在此法律关系中承担了义务或者丧失了权利,即可认定不符合“纯获法律上的利益”。即使限制民事行为能力人事实上获得了巨大的经济利益,但是同时承受了法律上的负担或丧失了某种法律权利,也不得认定为“纯获法律上的利益”。采纳形式标准的优势在于,法官得免于就个案事实确认当事人的经济利益得失,在日益复杂的经济生活中,当事人的经济利益得失往往难以准确判断。但若面对有证据支撑的法律关系内容,法官才可适用实质判断标准予以裁判。本次《民法总则草案》第123条如表述为“纯获法律上的利益”时,应同时采“形式标准为主,实质标准为铺”的判断依据。

(二)意思表示瑕疵的民事法律行为效力规范述评

1.对通谋虚伪表示条款的述评

《民法通则》对通谋虚伪表示未予规定,本次《民法总则草案》第124条是民事法律行为制度方面的新添规定。通谋的虚伪表示指的是当事人双方存在意思联络,而共同为不真实的意思表示,包括虚构行为和隐藏行为。《民法总则草案》第124条第1款规定的是虚构行为,系指当事人之间虚构一个民事法律行为,但本身并无受此法律行为约束的法效意思;第2款规定的是隐藏行为,系指当事人以一个表面的民事法律行为隐藏另一个民事法律行为,欲实现被隐藏行为的法效意思。

1)通谋虚伪表示内容的分析。在虚构行为的情况下,当事人无论是出于何种目的,本身对于该民事法律行为并无实现的真意,由此导致表示行为与当事人的内心真意不一致。对此不真实的意思表示,当事人之间须有意思联络,即明知该意思表示不真实而“合谋”促其成立。基于民事法律行为有效要件的判断,虚构行为因意思表示不真实而无效。从域外立法例来看,通常也是采用此种做法。[]在实际情事中,当事人之间为虚构行为的目的多种多样,但通常情况下当事人之间的目的并不影响虚构行为效力的判断。事实上,“传统民法关于虚伪表示的立法规定的着眼点并非在于虚伪表示的目的性上,而在于虚伪表示本身。”[11]但出于维护善意相对人利益的考量,《民法总则草案》第124条进一步完善了虚构行为,在“但书”中规定:“但是双方均不得以此对抗善意第三人”。

不过,《民法总则草案》并未规定当事人是否不得对抗“纯获法律上的利益”善意第三人。通常,维护意思自治乃民事法律行为效力制度的核心追求,但是当意思自治的维护会损害正常的交易秩序和交易安全并导致不公平的后果时,意思自治就应当受到约束。不得对抗善意第三人的立法目的,即旨在衡平意思自治和交易秩序。比如在虚构行为的场合下,由于意思表示不真实有违意思自治的要求,所以法律通常否定其效力。当有损善意第三人的利益且善意第三人对此并无过失时,善意第三人就应获得优先保护。如果善意第三人在虚构行为的场合下纯获法律上的利益,此时虚构行为即使不认定无效,善意第三人本身也不会遭受不公平的后果,保护善意第三人的立论基础就不复存在。但是,如果善意相对人按照虚构行为的内容纯获法律上的利益,虚构行为被认定为无效后会遭受固有利益损失的,仍然需要赋予善意第三人以选择权。籍此,《民法总则草案》第124条第1款中“但书”规定的善意第三人应限定为“非纯获法律上利益”的善意第三人为妥。

至于隐藏行为,《民法总则草案》吸收了大陆法系民法[12]上关于隐藏行为的做法,将不真实意思表示中隐藏的民事法律行为的效力作单独评价,根据该行为所应适用的具体规范而认定其效力,对此当无疑议。

2)通谋虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”之辨析。《民法总则草案》较《民法通则》的规定,不仅添加了通谋虚伪表示的规范,而且还删除了《民法通则》第58条第(七)项的规定。按照该项规定,“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。在以往的民法理论研究中,关于通谋的虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”的概念界分、内涵界分、适用界分亦多存疑议。加之在《民法通则》第58条第(四)项还规定了“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为亦无效,导致“通谋的虚伪表示”、“以合法形式掩盖非法目的”、“恶意串通行为”三者之间的理解混乱。此处对通谋虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”之间的关系作分析,赞同《民法总则草案》删除“以合法形式掩盖非法目的”。

通谋虚伪表示的核心在于当事人意思表示不真实,其属于意思表示有瑕疵的民事法律行为范畴。但是对于“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为的性质,“有人认为这一规定适用于‘虚假的意思表示’,另有人则认为其对‘脱法行为’(规避法律的行为)的规范,此种行为以隐藏非法目的为构成,而不是以隐藏另一法律行为为构成”,[13]不过“理论上多认为,以合法形式掩盖非法目的系指避法行为(或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。”[14]

依文义解释,虽然“以合法形式掩盖非法目的”的行为人在合法形式之下还隐藏着另一个非法目的,而且最终追求的还在于实现该非法目的,但是就合法行为本身而言,其意思表示也是真实的。换言之,行为人首先欲实现该合法形式的行为,然后以此为跳板而实现隐藏的非法目的,从而排除某些法律规范的适用。比如为逃避执行而低价出卖财产的行为,行为虽最终为逃避执行,但是首先行为人要实现低价出卖财产的买卖合同,该合同的意思表示是真实的。因此,就通谋虚伪表示而言,其本质是意思表示不真实的民事法律行为;而以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为,是一种意思表示真实但内容避法的行为。“德国民法学者一般认为,通谋虚伪表示与脱法行为的根本区别在于:前者的当事人不愿意让法律行为发生效力,后者的当事人愿意让法律行为发生效力。因为只有在其所设计的法律行为有效的情况下,才能实现其追求的结果,即避免非其所欲的法律效果以及实现其所欲的经济目标。”[15]据此可知,《民法总则草案》规定的通谋虚伪表示规范不是替代《民法通则》中“以合法形式掩盖非法目的”规范,两者属于不同性质的规范。

既然通谋的虚伪表示不是对以合法形式掩盖非法目的规范的替代,无法规范此类民事法律行为的效力,而《民法总则草案》又未继承《民法通则》的该项规定,那么对于“以合法形式掩盖非法目的”的行为应该如何予以规范?事实上,按照“以合法形式掩盖非法目的”的表述,此类行为首先在形式上是合法的。换言之,此类行为从形式上具备民事法律行为的有效要件,不然行为人也不会选择以此类行为来实现其非法目的,尤其是此项行为本身的意思表示是真实的,其之所以引起争议在于其中隐含着“非法目的”。假设该非法目的被直接蕴涵在该行为意思表示内容之内,那么此时该行为由于内容存在效力瑕疵,自当适用“违反法律、行政法规的效力性强制性规定,或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定,此时该行为根本称不上“合法形式”。假设该非法目的并不直接蕴涵于该行为的意思表示内容之内,而是存在于其它单独的被隐藏的行为之内,那么由于该行为的效力要件完全具备应当属于有效,至于隐藏着的包含非法目的的行为的效力,应该单独进行效力要件考察以决定其效力形态。事实上,民事法律行为的目的(动机)并不会影响对民事法律行为效力的判断,除非该动机被明确表示出来并构成意思表示的一部分。[16]因此,在以合法形式掩盖非法目的的场合,当非法目的构成合法形式的行为意思表示的一部分时,此时该行为本身不再是合法形式的行为,而是属于内容有瑕疵的民事法律行为,可直接适用“违反法律、行政法规的效力性强制性规定,或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定;当非法目的不构成合法形式的行为意思表示的一部分时,此时该行为由于具备有效要件,应当认定为有效,至少其效力不会受到非法目的的干扰。在域外法中,对于脱法行为的效力判断需要法官引用关于该行为效力的特定效力要件来予以判断,这既涉及到法律行为的解释,也涉及引用规范的解释。但无论如何,不能因为法律行为旨在排除特定法规范的适用而绝对地否定其效力。

据上分析,虽然《民法总则草案》删除了《民法通则》关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定,但是新引入的通谋虚伪表示规范不是对这一规范的替代。需判断“非法目的”和意思表示之间是否结合,进而确定法律行为的效力,抛弃“以非法形式掩盖非法目的”规范独立适用是必要的。

2.对重大误解条款的述评

《民法总则草案》第125条继承了《民法通则》第59条第1款关于“重大误解”的规定,在条文表述上与《民法通则》存在两点差异。一是将“行为人行为内容有重大误解的”改为“基于重大误解实施的民事法律行为”,二是将“予以变更或者撤销”改为“予以撤销”。

1)“基于重大误解实施的民事法律行为”释义

重大误解系我国民法上的独有概念,在域外法例中并不存在这一称谓。通常认为我国民法上的重大误解制度与传统民法上的错误制度有紧密联系,但又不完全重合。按照通常定义,重大误解是指“当事人因自己的过错而对民事行为的内容等发生误解而从事的某种民事行为”。[17]据此,行为人由于自己的过错而使得自己对民事法律行为的内容认识错误,从而致使自己的意思表示与内心真意出现不一致。按照《民法通则》的规定,重大误解系行为人对“行为内容”的认识错误。所谓行为内容应指民事法律行为的标的,即民事法律行为所确立的法律上的权利义务内容。虽然通常在解释民事法律行为的内涵时,都明确为民事法律行为所包含的权利义务内容,确属十分明确。但是在探讨重大误解时,这一概念的内涵顿时变得模糊起来。因为行为的内容必然涉及当事人、标的物、时间、地点、方式等具体要素,是否对行为内容涉及的全部要素的重大误解都属于《民法通则》规定的重大误解呢?针对这一问题,我国《民法通则意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”显然该条规定将《民法通则》规定的行为内容予以具体和限缩,这一做法趋向于域外法对错误适用目标的界定。

通过《民法通则意见》的解释,《民法通则》规定的重大误解适用范围只限于对“行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量”这些民事法律行为内容中最重大事项的重大误解。但是《民法总则草案》规定的“基于重大误解事实的民事法律行为”,则再次回到《民法通则》的轨道上,将重大误解的适用对象再次置于模糊不清的境地。《民法总则草案》本身未设条文对重大误解下定义,也没有对其适用范围如上举《法国民法典》、《意大利民法典》等那样进行规定。那么此处所谓的“基于重大误解”究竟应该如何把握?是否还继续适用《民法通则意见》的规定而采纳上述分析中归纳的哪些重大事项?抑或重新拟定其适用范围,甚至于吸收传统民法上错误制度中的表示错误的内容?这些疑问都有赖于草案进一步予以澄清。

(2)误解人的重大过错对撤销权行使的限制

由于重大误解属于意思表示不真实的情况,故而欠缺民事法律行为有效的基本要件,出于维护意思自治原则的目的,通常被规定为无效或可撤销。但是与通谋的虚伪表示一样,民事立法不能只是考虑维护意思自治原则而置正常交易秩序于不顾,尤其是善意相对人的正当利益需要被关照。换言之,当某民事法律行为被认定为重大误解时,按照《民法通则》和《民法总则草案》的规定,重大误解人可以申请撤销。而撤销会导致民事法律行为溯及无效,进而发生返还财产、赔偿责任的问题。[18]返还财产和赔偿责任虽然旨在防止善意相对人因民事法律行为被撤销而遭受不利益,但是对于善意相对人而言,设立该项民事法律行为的目标是为了追求该法律行为欲实现的效果,而该项民事法律行为的效果往往是无法通过返还财产、赔偿责任来替代实现的。那么,如果重大误解是由于误解人自身的严重过错导致,此时善意相对人若依旧要服从误解人行使撤销权,是否合理?

上述质疑所述内容,在以往的民事立法以及本次《民法总则草案》中均无明确规定,民法理论上偶有争论但似乎并未获得立法上的回应。而在域外法中,《德国民法典》第119条第1项规定:“表意人所为意思表示的内容有错误时,或表意人根本无意为此项内容的意思表示者,如可以认为,表意人若知其情事并合理地考虑其情况即不为此项意思表示时,表意人得撤销其意思表示。”[19]按照这一规定,《德国民法典》并未例外规定误解人存在重大过错时行使撤销权的限制。但目前多数域外立法例[20]或实务经验都主张行为人的重大过错会阻碍错误(误解)的成立。笔者以为,民事法律关系中的各方主体均应尽到合理的注意义务。在重大误解的场合,若误解系误解人本身的重大过错导致,在符合一定条件时应当限制其撤销权的行使。具体要注意以下几点:首先,该误解是误解人自身重大过错导致,重大的判断采一般理性人的标准;其次,相对人为善意相对人,即误解既非相对人原因导致,同时相对人也不知该误解的存在。若第三人知道,且已经以合理方式提请对方注意时,对方当事人依然不主张改变或撤销该民事法律行为,那么对方当事人或者已经对之前的误解之意为承认,或者相对人依然未尽合理注意而继续陷于误解。无论是何种情形,此时都不宜以重大误解为由撤销该民事法律行为。再次,此时赋予善意相对人以选择权比较合适,即善意相对人可以主张排除对方当事人撤销权的适用,也可以允许对方当事人撤销权的适用。最后,在善意相对人纯获法律上的利益时,依然需要维护意思自治原则而允许误解人行使撤销权。

根据上述分析,笔者建议《民法总则草案》第125条规定为:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但因行为人重大过错导致重大误解,且相对人非纯获法律上利益的,行为人不得以重大误解对抗善意相对人。”

3.对欺诈和胁迫规范的述评

《民法总则草案》第126条和第127条规定了相对人之间的欺诈以及第三人欺诈的民事法律行为的效力规范;第128条规定了胁迫的民事法律行为的效力规范,既包括相对人胁迫也包含第三人胁迫。而按照《民法通则》第58条第3款规定,一方以欺诈胁迫所为之民事行为无效。后《合同法》第52条第1款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的”无效;第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。”事实上,对于相对人的欺诈和胁迫,合同法的规定更为稳妥。本次《民法总则草案》将这一规则从现行法中仅适用于合同领域提升到民事法律行为的一般层面,当予肯定。

实际上,《民法总则草案》将“无效”改为“可撤销”的理由首先在于尊重当事人的意思自治,删除“可变更”的形态也更能体现民法的私法属性。此外,《民法总则草案》取消了“国家利益”和“非国家利益”的差别对待。在民法领域国家利益往往也由具体的主体来代替持有,此时该主体作为民事主体与其他自然人、法人主体是平等,在利益维护规则上理应一视同仁。而且国家利益的代替持有人借助可撤销制度,也更能根据具体情况灵活决策,更有利于维护国家利益。故统一规定更为合理。

但是,《民法总则草案》第127条和128分设第三人欺诈和第三人胁迫制度值得商榷。第三人欺诈和胁迫系指非由民事法律行为他方当事人为欺诈和胁迫的情形,具体包括有相对人的民事法行为情形下的第三人欺诈和胁迫,以及无相对人的民事法律行为情形下的第三人欺诈和胁迫。《民法总则草案》第127条规定在第三人实施欺诈时,若对方当事人知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。按照规定,在第三人实施欺诈的场合,被欺诈人撤销权的行使受到相对人善意的约束。尽管此种规定系大陆民法的通行做法,但本条仍需完善。[21]

1)相对人为纯获法律上利益时,被欺诈人行使撤销权应否受相对人善意的限制?此处的考量与通谋虚伪表示、重大误解场合下一样,当相对人为纯获法律上利益时,意思表示不真实的当事人的意思自治与相对人所代表的一般社会秩序之间,究竟应该偏向何方。笔者依然认为,此时应该优先保护意思表示不真实的当事人的意思自治。意思自治是民事法律行为最核心的价值,对其限制必须有足够充分的理由。在相对人为纯获法律上的利益的场合,虽然撤销该项民事法律行为会导致相对人预期利益的损失,但放弃该项利益并不会导致事实上的不利益。若为了维护该预期利益而限制被欺诈人行使撤销权,则被欺诈人当负担己所不欲的民事法律行为内容,此为现实的不利益,显然十分不公平。故在此种场合下,即使相对人为善意但不得以此对抗被欺诈人撤销权的行使。

2)缺少对第三人欺诈的类型细分,未规定无相对人的第三人欺诈。按照上述分析,第三人欺诈实际上可分为有相对人的第三人欺诈和无相对人的第三人欺诈。本条规定了有相对人的第三人欺诈,但是对无相对人的第三人欺诈未予规定。在无相对人的第三人欺诈场合,此时不涉及第三人利益保护的问题,那么就只需要对被欺诈人的意思自治予以保护即可。

3)第三人范围的界定不清晰。是否任意的第三人都可成为第三人欺诈的主体?事实上,“第三人是根据公平性权衡来界定的,不包括意思表示受领人的‘信赖人’,也不包括那些‘依据公平性观点并考虑到利益状况’,其行为应该归责于意思表示受领人的人。”[22]通常,在第三人欺诈的场合相对人如果为善意,即不知道且不应当知道该欺诈事实,则被欺诈人不得主张撤销因受欺诈而实施的民事法律行为。但是若第三人与相对人之间存在着特殊法律关系,而致使该欺诈得同时归责于该相对人则除外。在第三人与相对人存在被视为同一主体的法律关系时,比如法定代表人在代表法人与相对人签定合同过程中实施欺诈,此时在该合同关系中法定代表人的主体资格被所属法人吸收,但是由于其本身作为自然人的主体资格没有丧失,那么此时并不能由于是该法定代表人实施了欺诈的具体行为而认定构成第三人欺诈,对于类似不得视为第三人欺诈的第三人。除法定代表人的情形外,还有“相对人的代理人或作为其缔约辅助人参与从事行为的人、与相对人有密切利益联系以至被欺诈人可将其与相对人在经济上视为一体的人、某些为第三人利益合同之中的特殊受益第三人”。[23]对于更加详细的例外第三人类型,有赖于理论研究与实务经验的归纳。事实上,以上质疑同样存在于第三人胁迫情形中。

《民法总则草案》将欺诈和胁迫分别拟定条款规定,一改《民法通则》和《合同法》的传统。从《民法总则草案》中的三个条文内容看,阻碍统一规定的主要原因在于,因第三人胁迫实施的民事法律行为受胁迫方可以无条件撤销,不受善意相对人的约束。如果这一点没有存在的正当性,那么将欺诈与胁迫分别规定也无正当性。事实上,这一问题无法在立法上实现最有效的救济结果。若受胁迫人可以无条件地撤销民事法律行为,此时受胁迫人的权益当然可以获得有效保障。但是对于善意第三人而言,一者受胁迫人不存在违背诚实信用的情事,无法主张缔约过失责任;二者由于民事法律行为被撤销,违约责任也没有存在基础;再者此刻向第三人主张侵权责任,也殊难成立;最后按照《民法总则草案》第135条的规定,该民事法律行为被撤销后如果经返还、折价补偿之后仍存损失,此刻受胁迫人不存在过错也无需予以赔偿。故在此种情形下,第三人的合法利益存在救济空白之处。反之若与第三人欺诈一样,规定受胁迫人的撤销权不得对抗善意相对人,则可以有效改观这一状态。此时,因受胁迫人无法撤销该民事法律行为,善意第三人可实现成立民事法律行为之目的;因第三人的胁迫导致受胁迫人损失的,自当以侵权责任法实施救济。

民事立法的趋势是将第三人欺诈和第三人胁迫统一规定,对因第三人欺诈与第三人胁迫实施的法律行为确立统一的法律规则,行为人撤销权的行使均要求以相对人不知道且不应当知道相关事实为条件。[24]显然,受胁迫人无条件行使撤销权并无正当性,其应当与第三人欺诈时的处理规则一致,即撤销权的行使不得对抗善意相对人。如此,《民法总则草案》第126、第127和第128条理应统一调整,其中第126条可修改规定“一方以欺诈或者胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,而第127条可修改规定“因第三人的欺诈或者胁迫而实施的民事法律行为,受欺诈方或者受胁迫方因下列两种情形有权请求人民法院或者仲裁机构撤销:(一)相对人知道或者应当知道欺诈或胁迫情形的;(二)相对人不知道或者不应当知道欺诈或胁迫情形的,但没有基于对该法律行为的信赖而行事的。”删除第128条。

4.对显失公平条款的述评

1)显失公平条款规范的变迁

《民法总则草案》第129条规定了显失公平条款,显失公平条款早在《民法通则》第59条第2款即有规定,此后历经不同规范的解释和确认,在我国民事法律行为制度中历史悠久。涉及显失公平条款内容的主要有《民法通则》第59条第2款、《民法通则意见》第72条以及《合同法》第54条第2款。根据《民法通则》第59条第2款的规定,显失公平的民事行为可变更或可撤销。这一规定在实施后,“由于缺乏前提或者限制性条件的‘显失公平’规则,背离民法的公平理念,几无适用的余地。”[25]简言之,《民法通则》的规定将显失公平置于纯粹客观的层面,只要当事人之间的给付不平等,即可认定为显失公平,而导致民事行为可能被撤销。针对这一缺陷,《民法通则意见》第72条规定:“一方当事人利用优势或利用对方没有经验,致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”据此,对于显失公平的认定不仅仅需要考量当事人之间的给付平衡状况,还需要结合当事人的主观状态综合考察。之后的《合同法》第54条第2款规定进而将民法通则的规定具体落实到合同订立中,其内涵继承了《民法通则意见》的规定。将《合同法》第54 2款与《民法通则意见》第72条规定结合起来,才能归纳出我国现行法关于显失公平的完整规定。即,一方当事人利用优势或利用对方没有经验,致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,为显失公平。在订立合同时显失公平的,当事人一方可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。

《民法总则草案》的相关规定较之前的各类规范内容,有着较大的改变。《民法总则草案》第129条则规定:“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力或者对自己信赖等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”与之前的规范相比较,可初步归纳出如下差异点:第一,主观方面的内容不同:现行立法列举了“一方当事人利用优势、利用对方没有经验”,而《民法总则草案》列举了“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力、对自己信赖”且用“等”涵盖未列举的情形。《民法总则草案》扩展了显失公平的主观内容,乃至可以将现行立法列举的主观内容纳入到《意见稿》的相关规范中。第二,客观方面表述不同:现行立法表述为“致使双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”,而《民法总则草案》表述为“致使民事法律行为成立时显失公平的”。虽然表述语言相同,但在实质内容上现行立法内容也可以纳入《民法总则草案》之中。第三,效力形态不同:《民法总则草案》所规定效力形态为可撤销,删除了可变更的规定。

可见,《民法总则草案》的规定较之于现行法的规定,除效力形态内容予以限缩外,在主客观内容(要件)方面均予以扩展。而其中最重要的扩展在于主观内容“利用对方处于困境”的表达,这是现行关于显失公平的规范所不包含的内容。这一内容被包含在另外一个具有中国特色的规范之中,即趁人之危。《民法通则》第58条第3款规定趁人之危的民事行为无效,同时《民法通则意见》第70条规定“一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。”此外,《合同法》第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此,现行法关于趁人之危的规定最完善的表达为:“一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,为乘人之危。乘人之危而使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”不过,《民法总则草案》删除了趁人之危的规定,但扩展显失公平规范内容,这其中有无联系?事实上《民法通则》实施以来,围绕着显示公平规范与趁人之危规范应分别规定还是合并规定就存在争议。但无论是显失公平还是趁人之危,皆师法于德国民法上的“暴利行为”制度。因此显失公平与趁人之危的关系,首先需要追本溯源于德国民法上的“暴利行为”,然后对比分析我国现行法来考察本次草案的规定。

2)显失公平规范与趁人之危规范的关系

《德国民法典》第138条第2款规定:“特别是,民事法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏能力或意志薄弱,使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然不相称者,该法律行为无效。”[26]此系《德国民法典》关于暴利行为的明文规定,法典结构上隶属于“违背公序良俗”部分。德国民法上的暴利行为制度源于罗马法上的“非常损失”规则,非常损失规则在后世不同国家或地区及不同法系中均有继承,比如法国民法上的“合同损害”制度等。在横跨几个世纪的民法发展史中,关于“非常损失”规则的采纳、排斥、限制、松绑等方面的争议此起彼伏,不过依然取得了部分共识。其一是认为“非常损失”规则的基础之一是私法领域的“给付均衡原则”,《法国民法典》对此予以承认。[27]另外一个共识乃《德国民法典》开创,即认为“非常损失”规则除去客观方面的给付不均衡外,还需要具备主观要件,即该法第138条第2款规定的主观内容。可见罗马法发现这一问题并提出客观要件的初步看法,《法国民法典》将客观要件予以法典化规定,《德国民法典》将主观要件予以法典化规范。我国现行法上的趁人之危属大陆法系暴利行为主观要件内容之一部分,在不同国家及地区的规范与理论通识中表述不同,如“穷困”、“急迫”、“需要”等不一而足。而我国现行法上的显失公平是大陆法系暴利行为客观要件的内容之一部分,类似表达还有“给付显然不相称”、“对待交付明显不公平”和“不相当之给付”等。虽然存在内容上的重叠,但是我国现行法关于趁人之危与显失公平的规定并不分别完全对应大陆法系暴利行为的主客观要件内容。这主要表现为在规定趁人之危时,不仅预设客观上的“乘对方处于危难之机”,还要求“为牟取不正当利益”和“严重损害对方利益”;而在规定显失公平时,不仅预设“双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”,而且还要求“一方当事人利用优势或利用对方没有经验”。而趁人之危所要求的“为牟取不正当利益”和“严重损害对方利益”实际上就是“双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则”,同样显失公平所要求的“一方当事人利用优势或对方没有经验”实质上与“乘对方处于危难之机”性质相同,都是利用对方不利状态之客观情势而已。

由此可见我国现行法上的趁人之危和显失公平规范在基本框架上与大陆法系上的暴利行为制度大致契合,基本包括“利用对方当事人不利情势”的主观要件和“当事人之间给付不均衡”的客观要件两方面。只不过趁人之危侧重于对主观要件的强调,显失公平侧重于对客观要件的强调。相较于现行法将两者并列规定以显示不同侧重点的立法模式而言,《民法总则草案》的合并处理方式在立法技术上更为科学。

3)“暴利行为”的制度回归

基于上述分析,我国现行法上趁人之危与显失公平是大陆法系暴利行为的翻版,而且关于两者的规范存在重复之嫌。既然现行法涉及两者的规范都是在表述“暴利行为”,只不过各自表述的侧重点不同,那么以统一条文规范应更为科学。本次《民法总则草案》第129条即采取了此种思路,其立法模式与大陆法系暴利行为制度的基本框架一致。当然《民法总则草案》第129条的规定也存在着一些特殊点,如将暴利行为制度隶属于意思表示瑕疵行为。以德国法为代表,域外法在规定暴利行为时大多安置于“违反公序良俗”,或者将其归入“违反法律可容性”(台湾地区)。也即,无论对方当事人意思表示是否存在瑕疵,法律都可以依照善良风俗对当事人的“恶意”予以衡平,此时暴利的事实不是法律惩罚的对象,只是给予惩罚的必要条件。事实上,当事人之间给付完全均衡是不存在,一方当事人利用另一方当事人之不利情势,并且对该情势的发生本身无过错时,在市场竞争机制压力下该举动并无可非议,通常殊难谓“恶意”。此时若不以意思表示瑕疵来考量此种关系,则暴力行为制度将名存实亡。显然,意思表示的瑕疵才真正提供了可责性的立论基础,而并非当事人的“恶意”,此为现代市场竞争机制之必然要求。因此,《民法总则草案》更适合当下时代需求。

但是,《民法总则草案》也存在下述疏漏:其一,当事人“利用”的表达过于宽泛,应在主观上予以限定。尤其将暴力行为隶属于意思表示瑕疵情形时,强调主观的恶意极为必要,因此建议改为“恶意利用”;其二,“处于困境、缺乏判断能力或者对自己信赖等情形”的表述不周延且不符传统,改为“无经验、判断力欠缺、明显意志薄弱或者处于强制状态等情形”更为适宜和严谨。

(三)可撤销民事法律行为中撤销权规范的述评

1.撤销权行使限制的分析

对撤销权行使的限制有两种方式且立足点也不相同,一是撤销权的时间限制,二是当事人的承认,而这两种方式的立足点并不相同。以时间对撤销权行使设置限制,目的在于督促享有撤销权的当事人及时作出决定,以尽早结束该民事法律关系的不稳定状态,为后续民事法律关系的建立消除“历史风险”;当事人的承认则在于落实意思自治原则,将撤销权的选择赋予当事人本身即是对其意思自治的尊重,只不过在客观上发生了限制撤销权行使的效果。

在现行法中,《民法通则意见》第73条规定撤销权的行使期限为“自行为成立时起满一年”,《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”除此之外在某些单行法中还存在各种针对具体情形下的撤销权行使期限,比如《合同法》第186条规定赠与人在赠与财产权利转移之前享有任意撤销权,以及第193条赠与人继承人或法定代理人的撤销权;《继承法》第20条规定遗嘱人的撤销权;《破产法》第31、32条规定的管理人撤销权,第63条的债权人撤销权;《物权法》第63条第2款的集体成员撤销权。以上这些针对具体情形下的撤销权行使期限拟定,有的规定为一定法律事实发生前“可任意撤销”(赠与人和遗嘱人),有的规定为“自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内行使”(赠与人的继承人或法定代理人),还有的规定“可以自债权人会议作出决议之日起十五日内”(破产过程中债权人),还有的未明确规定期限,比如上述《物权法》第63条第2款和《破产法》第31和32条,似须遵循《民法通则意见》第73条规定。

《民法总则草案》第131条则规定了撤销权的三种消灭情形,同样也分为时间限制条款和当事人承认条款,撤销权在三种时间届满情形下消灭:一般情况下,当事人知道或应当知道撤销事由之日起满一年未行使撤销权的;但是在胁迫情形下从胁迫行为终止之日起满一年未行使撤销权的,撤销权消灭。此外,当事人自民事法律行为发生之日起五年内未行使撤销权的,撤销权消灭。较之现行法规定,《民法总则草案》的“统一规范”行为有着重要意义。不过,仍然有必要检讨《民法总则草案》第131条的规定。

第一,《民法总则草案》第131条规定的时间限制,究竟指向何种情形下的撤销权?私法关系中撤销权产生的原因是多样的,一般分为意思表示瑕疵时的撤销权和非意思表示瑕疵时的撤销权。法律对意思表示瑕疵时撤销权实施时间限制,往往是出于维持稳定的社会交易秩序。在此种场合下当事人意思表示存在瑕疵,而法律为了保护当事人的意思自治就不得径行确认法律行为有效,因此赋予撤销权给予当事人以选择自由。但是当事人若不积极行使撤销权,则置当事人之间的法律关系于不稳定状态,使他方当事人时常处于法律行为可能自始无效的忧虑中,进而无法实施未来规划行为,自然不利于社会整体交易秩序的稳定。故法律特设时间条款对撤销权的行使予以督促。因此,限制当事人过度的意思自治,维护社会整体交易秩序的稳定,系意思表示瑕疵时撤销权时间限制规范拟定的基础和追求。而法律对非意思表示瑕疵时撤销权实施时间限制,往往并非主要为了维护社会一般交易秩序,而是出于特殊利益保护的目的。比如赠与人的任意撤销权并非赠与人实施赠与行为时存在意思表示的瑕疵,而是因为赠与通常系单务法律行为,天然存在着一方当事人承担给付义务而另一方当事人不承担给付义务的“给付不平衡”事实,出于谨慎保护赠与人的利益而赋予其任意撤销权。又如破产法中债权人针对债权人会议决议的撤销权,也并非一定系债权人会议的决议存在意思表示瑕疵,法律明确规定为“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的”情形;有的甚至是因为程序不合规,相关法定人员也享有撤销权,比如《中华人民共和国公司法》第22条规定:“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”

《民法总则草案》第131条的规定在意思表示瑕疵民事法律行为的效力诸规范之后(从第124到第130条全部为意思表示瑕疵民事法律行为效力规范),并在内容瑕疵的民事法律行为效力规范之前,显然主要针对意思表示瑕疵的民事法律行为场合下的撤销权而拟定的。撤销权只出现在关于意思表示瑕疵民事法律行为的效力条款中,也可从结构层面推断第131条并非本节之“基本条款”,而仅仅只是针对意思表示瑕疵的民事法律行为效力设置的条款,在内容上属于意思表示瑕疵民事法律行为效力规范之一。非意思表示瑕疵时的撤销权旨在实现某些特别利益,需要具体根据利益发生的法律关系、内容等因素具体拟定限制时间。比如对于赠与人的任意撤销权、遗嘱人的撤销权等,法律强调谨慎保障承担给付义务的当事人的合法利益,故而应当设置较为宽松的时间限制。又如在破产程序中,债务人的撤销权行使期限受时间限制较为严格,目的在于防止拖延整个破产程序的推进,干扰破产程序效率的实现。因此,《民法总则草案》第131条的规定显然不具备“一般性”,在对这些非意思表示瑕疵情形的撤销权,对其设置的时间限制很难做到统一规定,不可扩张其适用范围。[28]

第二,是否应该针对不同的意思表示瑕疵,拟定不同的撤销权行使期限?如上文分析,撤销权的产生基础和目标追求往往存在差异,撤销权行使的时间限制必然受到影响。即使同属于意思表示瑕疵情形下的撤销权,各自发生原因也会存在不同,因而能否设立统一的时间限制规范不无疑问。在第131条三个涉及时间限制的规定中,只有第(二)项系针对胁迫情形下的撤销权行使期限的特别规定。其原因在于胁迫对当事人意思表示压迫过大,允许当事人于胁迫行为终止后开始计算撤销权行使时间限制较为合乎实际情况。但是,将胁迫情形下的撤销权行使的时间限制从一般时间限制中分离出来,与一般时间限制和最长时间限制并列规定,破坏了本条文的法理逻辑和法典结构。因此建议将(二)项以“但书”的形式,衔接到第(一)项句后。如此能印证第(一)项属于对意思表示瑕疵时撤销权行使时间限制的一般规定,适用于重大误解、欺诈、暴利行为等情形。此外,《民法总则草案》还需在两方面予以修正和完善,其一在是否适用“一年”的期限和是否应当统一规范上,有待与实践进一步结合;其二是第(四)项改为第(三)项之后,为用语的严谨,应将自法律行为“发生”之日改为“成立”之日起,使得用语更为严谨。

2.对可撤销民事法律行为效力不可变更的思考

根据《民法通则意见》第73条和《合同法》第54条的规定,当事人申请变更的,法院及仲裁机构不得予以撤销。但现行法在规范可撤销的民事法律行为时,一般同时规定可变更。《民法总则草案》第125条到对第130条规定的诸项可撤销民事法律行为,均删除了“可变更”的规定,其原因是对意思自治原则的贯彻。

虽然撤销与变更在现行法中常常同时并列出现,但是两者的内容并不相同。由于现存的民事法律行为并非撤销权人真实意思表示的结果,撤销权人撤销该民事法律行为是一种形成权,其行使撤销权时无须考虑对方当事人的意思;若撤销权人不撤销该民事法律行为,此时是对之前自己不真实意思表示的一种承认。但变更却不相同,变更乃是对现存民事法律行为意思表示的更新,其实质上是当事人之间一次“新的意思表示合意”过程。既然是新的意思表示合意过程,那么就不只是行为人一方的活动,而应当重新回到私法自治范畴。即使现存民事法律行为意思表示的瑕疵基于对方当事人的胁迫而产生,也应当达成新的意思表示合意以取代原先不真实的意思表示,而法院和仲裁机构不能够主动介入。《民法总则草案》的规定显然剔除了现行法中不合理之处,不再将“可变更”与“可撤销”相并列,深意尽显。

(四)内容瑕疵民事法律行为效力规范和其他规范述评

1.对“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,不违背公序良俗”的述评

(1)法律、行政法规的效力性强制性规范内涵

民事规范可以大致分为任意性规范和强制性规范,其中强制性条款又包括效力性规范和管理性规范。对于强行性规范,当事人必须予以遵守,否则要承受法律上的消极后果。不过此种消极后果对于法律行为的效力而言并不相同,对于违反效力性规范的法律行为往往会导致效力被否认,违反管理性规范的法律行为则“对违反者加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为在私法上的效力”。[29] 最高院在2009年颁布的《合同法解释二》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”,由此可知在司法实务中效力性强行性规范的依据是被普遍采纳的。另外,《民法总则草案》还将《民法通则》第55条第3款中的“法律”更改为“法律、行政法规”,与《合同法》第52条第5款在规定合同无效情形时,规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”相契合。但是,违反法律、行政法规的强制性规定无效仅仅针对效力性强制性规定,管理性的强制性规定并不包含在内,因此在《民法总则草案》第132条中添加“但书”规定更为合适。如此,建议第132条改为:“违反法律、行政法规的强制性规定无效,但法律、行政法规另有规定的除外。”

(2)公序良俗与社会公共利益

通常认为法律行为不仅应符合法律规定,而且在内容上不得违反社会公共利益和社会公德。从世界各国或地区的立法实例考察,一般都将公共利益或社会公德规定为判断法律行为效力的要件,只不过在文字表述方面存在差异。公序良俗事实上是“公共秩序”和“善良风俗”两个概念的组合。但公共秩序主要指向法律规则,或者说它是对无数的具体法律规则的“兜底”,目的在于当具体规则存在无法涵盖的情事时,其可以作为法官评判的依据。但无论如何,对公共秩序的解释都不能超出其所处法律体系的范围。善良风俗内涵的“民间道德色彩”则存在于法律规范之外,只是在日常生活也发挥着引导、规范大众行为的作用。

无论是公共秩序规则还是善良风俗规则,民事立法的目的都旨在弥补具体规则控制范围的不完整性。[30]在承袭法典化传统的国家,立法者往往对一般性条文持有十分矛盾的态度。一方面为了克服法典化固有的僵化不得不引入一般性条款来予以缓和,但另一方面对条文本身的信任超出对法官的信任,从而时刻保持着对一般性条款滥用的警惕。另外需要指明的一点,民法上的公序良俗规则约束的只是民事法律行为,不是行为人的一切行为。“因此,即使当事人的行为从道德上说是应该受到指责的,但其实施的法律行为却有可能是有效的。反之,即使当事人是善意的,只要法律行为的后果表现为不可忍受,该法律行为也可能是违反社会公共利益或社会公共道德的。”[31]

“社会公共利益是一个抽象的概念,凡是我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等,均可列入其中。它的法律地位与国外立法中的公共秩序及善良风俗有相似之处。”[32]严格地区分公序良俗和社会公共利益并无太大的实质意义,本次草案将社会公共利益改为善良风俗,首先在于概念使用的严谨性方面的考量。公序良俗作为大陆法系民法上的传统概念,在不同地域中即使存在着内涵上的差别,但是基本内容已经沉淀为共识性的理解。这既有利于该项规则在我国法律适用范围内的传播,也有利于保障法律适用的统一性。

2.对恶意串通规范独立存在的质疑

恶意串通的民事行为“是指行为人双方为牟取不正当利益,互相勾结、串通而实施的损害第三人利益的民事行为。”[33]现行法规定恶意串通的条款有《民法通则》第58条第4款以及《合同法》第52条。按照上述规定,恶意串通实施的民事行为无效。对于恶意串通的构成要件,通常认为需要三方面的要件,即“当事人行为之目的旨在损害第三人的利益”、“当事人存在意思联络”、“客观上存在损害第三人利益之后果且与当事人行为存在因果关系”。

我国法上的恶意串通系模仿苏俄民法典而采用,并非大陆法系民法传统概念。不过在探讨恶意串通时,通常会与大陆法系民法上的通谋虚伪表示相参照,两者都属于存在意思联络的共谋行为。但是两者并不完全重合,其在行为目的、意思表示的真实性、效力形态等方面存在差异。

《民法总则草案》第133条继续规定了恶意串通的民事法律行为,而且条文表述和效力形态规定与现行法基本相同,反映了对这一制度的继承。但是恶意串通规范在民法典中有无独立存在的必要存在争议。虽然恶意串通的民事法律行为是客观存在的,并且也有对其予以规范的必要。但是,是否需要拟定专门的恶意串通规范,关键在于确认已有的效力规范能否有效应对恶意串通的民事法律行为。如果已有规范已可达到应对效果,再另行单独拟定恶意串通规范,则会破坏法典体系的逻辑性。如果已有规范无法达到应对效果,那么自然需要予以完善之,拟定专门的恶意串通规范并非不合适。既然该条款系民事法律行为效力规范且认定为无效,那么在论证其有无独立存在的必要性时,不妨从其效力形态着手分析其效力要件的瑕疵。当其效力要件的瑕疵不能为其他效力规范完全包含时,该条文即有独立存在的必要,反之则无独立存在之必要。

首先,恶意串通的民事法律行为的意思表示,可能真实也可能不真实。当意思表示真实时,不会对行为的效力发生消极影响;当意思表示不真实时,从“恶意串通”的表达可知,此时当事人系有意思联络而共同为不真实的意思表示,此时与通谋虚伪的意思表示状态一致,故适用通谋虚伪表示规范即可。其次,恶意串通的内容可能违反效力性强制性规定或违背公序良俗,也可能不违反。当违反时,属于内容违反效力性强制性规定或公序良俗的民事法律行为,自当适用相应条款认定为无效(《民法总则草案》132条);当不违反时,内容要件无瑕疵不对行为的效力发生消极影响。最后,虽然恶意串通存在“恶意损害他人利益”的目的,但是民事法律行为的目的不影响行为的效力,除非该目的构成法律行为内容的一部分。在恶意串通的场合,当该目的不构成民事法律行为内容的一部分,则对行为的效力不生影响;当该目的构成民事法律行为内容的一部分,既然恶意串通的民事法律行为无效,那么该目的必然或者违反效力性强制性规定,或者违背公序良俗,适用内容瑕疵效力规范。

综合上述分析可知,如果要认定恶意串通的民事法律行为无效,其效力要件的瑕疵分别可适用草案第122条、123条、第124条或第132条。换言之当恶意串通的民事法律行为效力形态为无效时,导致其无效的效力要件瑕疵情形可分别为上述条文规范。因此,《民法总则草案》第133条在本次草案已经规定上述条文的情形下,并无独立拟定规范的必要性,建议删除。

3.民事法律行为无效时的法律后果

民事法律行为确定没有效力时,依然存在相关的法律后果需要厘清。比如《民法总则草案》第134条规定的自始无效问题、第136条规定的部分无效问题等。不过更为重要和复杂的法律后果在于第135条规定的内容,即民事法律行为无效、被撤销和确定不生效力时的财产返还及赔偿责任问题。《民法总则草案》第135条吸收了《合同法》第153条规定,并将其推广到民事法律行为的一般层面,形成了“返还财产—折价补偿—赔偿损失”的处理方案。此规定草拟了基本处理规则,然仍存遗漏,此处试举两例予以说明。

(1)民事法律行为违反公序良俗而无效,但并不受相关管理规定之惩罚,此时已获财产之一方当事人能够返还财产的,是否一律应当返还?民事法律行为违反公序良俗被认定为无效,有的可能存在相应管理规定对当事人予以处罚,比如嫖娼行为;有的行为则并不存在相应的管理规定予以处罚,比如婚内出轨而赠与第三人之财产行为。对于前一种情形下当事人间给付的财产,应当按规定返还,因为管理规定对行为人为惩罚,返还财产并不会发生“犯错无损失”的结果。对于后一种情形若返还财产,由于不存在相应的管理规范予以惩罚,此时若要求行为人返还财产,则对于获得财产返还的当事人而言仅仅只存在“道德上的谴责”而已,无异于放纵违反公序良俗行为的发生;但如果不返还财产,由于不存在管理规定的惩罚,则于获得财产的人而言“有利可图”,存在诱发违反公序良俗行为发生的风险,并且此结果为社会朴素情感所难容。《民法总则草案》仅仅规定“能够返还的应当返还”,显然回避了对此问题的回答。

(2)民事法律行为尚未履行完毕但被撤销时,撤销权人已为给付且能够返还对方给付,而对方当事人无法返还或者尚未给付的,是否应该一律适用折价补偿?在上述情况下,由于当事人处于给付不均衡的状态,法律必然需要予以矫正。按照现行法及《民法总则草案》之规定,以“折价补偿”的方法予以矫正。但是此种做法并不完全符合意思自治的要求,而且并不一定能完整保障撤销权人的利益。比如被相对人欺诈、被相对人胁迫以及相对人实施暴利行为的场合,一方面撤销权人不欲继续受该民事法律行为之束缚而行使撤销权,另一方面存在上述给付不平衡的情形。此时因撤销权人无任何过错,故而法律应首先保障撤销权人利益的完整。由于折价补偿属法院的判断结果,虽然法院会依照诸种情势因素综合决定补偿数额,但是在私法关系中,唯有当事人自己才是本身利益的最佳判断者。让法院代替撤销权人做决定并不一定能够保障其利益之完整,尤其是当事人认为被撤销法律行为所包含的对方给付更符合自己利益时尤其如此。(当事人可以选择不撤销获得该给付,但是当事人如前所述可能并不愿继续受该民事法律行为之束缚。)故而此时不妨赋予其选择的自由:可以选择要求折价补偿,也可以要求保留对方当事人之给付而不予返还。此时一方面行为人可以依据撤销权而解除原民事法律行为之束缚而无须继续履行该民事法律行为,另一方面当事人在对方无法返还的情形下得自由选择对自己利益最佳的救济方式,是为对当事人意思自治的尊重以及利益之最佳保障。至于实施欺诈、胁迫、暴利行为的对方当事人,因其无法返还,故即使对方当事人选择保留已得的给付,也并未遭受不公平的后果。

针对以上两点质疑,如何弥补存在的缺漏无非两种做法。若是将完善的内容径直纳入第135条之中,必然会导致条文极其臃肿;若保留《意见稿》第135条,同时借以司法解释的方式进行规定则更为妥当。


三、民法总则草案第六章第四节条文述评

 

《民法总则草案》第六章第四节规定了民事法律行为的附条件和附期限,包括第137条的附条件、第138条的“条件拟制”和第139条的附期限。《民法通则》只以第62条规定了“附停止条件的民事法律行为”,《合同法》第45条和第46条规定了更加详细的合同行为附条件、附期限规定。对比《民法总则草案》与《合同法》的规定,可明显看出此次《民法总则草案》将《合同法》第45条和第46条关于合同行为的附条件、附期限规定上升到民事法律行为的一般层面。此外草案的规定较之《合同法》的规定,增加了禁止附条件和附期限的内容。针对草案的规定主要有如下问题值得关注。

(一)“失效”释义

第六章第三节在规定民事法律行为效力时,分别使用了“有效”、“无效”“待追认”、“可撤销”、“确定不发生效力”。此处第137和第139条均使用“失效”,究竟应作怎样理解?

其一,此处的失效究竟是指该民事法律行为失效,还是应该指该民事法律行为所设立的民事法律关系失效?《合同法》第45条规定合同的效力可以约定附解除条件,其第97条规定合同解除时“当事人可以要求恢复原状”,可见是对合同行为效力的解除。如果仅仅只是解除当事人之间的法律关系,而引起该法律关系的合同行为依然存在,当事人继续受其约束,此与当事人附解除条件之目的不符。由此推论,民事法律行为附解除条件,当条件成就时将导致该民事法律行为失效。其二,《民法总则草案》中的失效应该与《合同法》第97条内容一致,具有溯及力,导致该民事法律行为自始无效的法律后果。

(二)期待利益保护

对附停止条件和附生效期限的民事法律行为,在条件和期限成就前一方当事人损害另一方当事人期待利益,该如何处理草案并未规定。通常在大陆法系民法中,一般都会对当事人的期待利益予以保护。比如《德国民法典》第160条第1款规定:“另一方当事人在悬期期间因其过失而使取决于条件的权利受到妨害或侵害的,附有停止条件的权利人在权利成就的情形,可以向另一方当事人请求赔偿。”[34]不过,我国现行立法并未认可期待利益,《意见稿》对此也未规定,仍旧将“期待权”搁置于学理层面。

事实上,有必要进一步细化附条件或所附期限成就之前当事人的民事法律行为,并进一步确定侵害期待利益时的救济手段。如果当事人之间有实施侵害行为的约定,实施侵害行为的行为人自然构成违约,但此时并不是因为侵害对方当事人的期待利益而承担违约责任,而仅仅是因为违反当事人之间的禁止行为约定而承担违约责任。若当事人之间不存在禁止行为的约定,一方当事人事实侵害对方期待利益的行为时,其请求权基础为《侵权责任法》第2条。因此,“期待利益”可界定在《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”的范畴之内,行为人实施的侵害“期待利益”的行为可被《侵权责任法》救济,而期待利益的保护与侵权责任的结合可在《民法总则草案》第八章中体现,亦可在未来的中国民法典中予以规范。


四、民法总则草案第六章第三节和第四节的立法建议

 

1. 第一百二十一条

【修改建议】删除本条。

2. 第一百二十三条

【修改建议】

限制民事行为能力人未经法定代理人允许实施的单方法律行为无效。限制民事行为能力人实施的双方民事法律行为,经法定代理人同意或者追认后有效。

3. 在第一百二十三条后增加一条,即规定限制民事行为能力或者无民事行为能力人可以独立实施的行为。

【修改建议】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人独立实施的下述行为有效:

(一)纯获法律上利益的行为;

(二)在法定代理人的同意下的财产处分行为;

(三)与其年龄、智力、精神健康状况相适应的其它民事法律行为。

4. 第一百二十五条

【修改建议】

基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但因行为人重大过错导致重大误解,且相对人非纯获法律上利益的,行为人不得以重大误解对抗善意相对人。

5. 第一百二十六、一百二十七条和一百二十八条

【修改建议】

第一百二十六条修改为:

一方以欺诈或者胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百二十七条修改为:

因第三人的欺诈或者胁迫而实施的民事法律行为,受欺诈方或者受胁迫方在下列两种情形有权请求人民法院或者仲裁机构撤销:

(一)相对人知道或者应当知道欺诈或胁迫情形的;

(二)相对人不知道或者不应当知道欺诈或胁迫情形的,但没有基于对该法律行为的信赖而行事的。

删除第一百二十八条。 

6. 第一百二十九条

【修改建议】

当事人一方恶意利用他方无经验、判断力欠缺、明显意志薄弱或者处于强制状态等情形,使得双方权利义务显失公平,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

7. 第一百三十一条

【修改建议】

第一百三十一条 有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的。在受胁迫的情形时,撤销权的行使自胁迫行为终止之日起算;

(二)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的;

(三)当事人自民事法律行为成立之日起五年内没有行使撤销权的。

8. 第一百三十二条

【修改建议】

违反法律、行政法规的强制性规定无效,但法律、行政法规另有规定的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

9. 第一百三十三条

【修改建议】删除本条。


主要参考文献

1.梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》,法律出版社2013年版。

2.王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版。 

3.王轶:《民法总则法律行为效力制度立法建议》,《比较法研究》2016年第2期。

4.[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。

5.[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2013年版。


————————————

[]《民法总则草案》使用了民事法律行为的概念,但我国民法典宜采法律行为的概念。本文为论述方便继续使用民事法律行为的概念,其内涵与法律行为一致。

[] 线性形态表现为“按照一般效力要件,渐进式地规定不同效力形态的民事法律行为”,而“点状形态”表现为“民事法律行为的效力规范散见于不同章节之中”。

[] 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第170页。

[] 121条存在的意义主要在于民事法律行为效力结构的完整性,离开这一意义,第121条事实上完全可以省略,这也是大陆法系民法典的通常做法。不过也正因此,大陆法系民法典通常未对民事法律行为的效力作专节规定,而是散见于不同章节之中,在形式上未形成所谓完整的民事法律行为效力形态体系。

[] 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第573页。

[] 王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第289页。

[] 《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2004年版,第32页。

[] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),北京大学出版社2013年版,第28页。

[] []拿破仑:《拿破仑法典》(法国民法典),李浩培译,商务印书馆1979年版,第116页。

[] 比如《德国民法典》第117条第(1)款,《日本民法典》第94条第1款以及台湾地区“民法典”第87条,都认定虚构行为无效。

[11] 李开国:《民法总论》,华中科技大学出版社2013年版,第187页。

[12] 参见《德国民法典》第117条,我国台湾地区“民法”第87条第2款之规定。

[13] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第547页。

[14] 王军:《法律规避行为及其裁判方法》,《中外法学》2013年第03期,第632页。

[15] 杨代雄:《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》,《比较法研究》2014年第4期,第114页。

[16] 参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》,法律出版社2013年版,231页。

[17] 同注[5],第611页。

[18] 《民法总则草案》第134条和第135条有明确规定。

[19] 同注[7],第33页。

[20] 比如《意大利民法典》第1431条、《日本民法典》第95条、《韩国民法典》第109条以及我国台湾地区“民法”第88条第1款等。

[21] 比如《德国民法典》第123条第2款规定:“第三人进行欺诈的,对于应向他人进行的表示,只有在他人明知或者应知欺诈时,才可以撤销。”又如《日本民法典》第96条第2款规定:“就对某人的意思表示,第三人行欺诈时,以相对人知其事实情形为限,可以撤销该意思表示。”以及《韩国民法典》第110条第2款:“对于有相对人的意思表示,第三人进行欺诈或胁迫的情形,以相对人知道或应当知道该事实的情形为限,可撤销其意思表示。”

[22] []迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第604页。

[23] 冉克平:《论因第三人欺诈或胁迫而订立合同的效力》,《法学论坛》2012年第4期,第109页。

[24] “到目前为止,由‘国际统一私法协会’主持编纂的《国际商事合同通则》(PICC)、兰道委员会(Lando Commission)主持编纂的《欧洲合同法原则》(PECL)、欧洲民法典研究小组起草的《共同参考框架草案》(DCFR)都采纳统一模式。晚近一段时期编纂的民法典也都采纳统一模式。”参见薛军:《第三人欺诈与第三人胁迫》,《法学研究》2011年第1期,第59页。

[25] 尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第574页。

[26] 同注[7],第42页。

[27] 顾祝轩:《民法概念史.总则》,法律出版社2014年版,第278页。

[28] 参见薛军:《论意思表示错误的撤销权存续期间——以中国民法典编纂为背景的分析》,《比较法研究》2016年第3期,第180页。

[29] 王泽鉴:《民法实例研究(民法总则)》,北京大学出版社2013年版,第234页。

[30] 既然善良风俗规则确有其存在的合理性,但同时又有引发危险的可能性,有学者指出“类型化方法”有助于缓和其中的紧张关系。比如梁慧星教授组织编纂的《中国民法典草案建议稿》参考域外判例学说以及我国法院裁判实际,将违反公序良俗的行为类型为九个种类:危害国家公序行为、危害家庭关系行为、违反性道德行为、射幸行为、违反人权和人格尊重行为、限制经济自由行为、违反公正竞争行为、违反消费者保护行为、违反劳动者保护行为。参见注[16],第230页。

[31] 同注[6],第295页。

[32] 王家福主编:《民法债编》,中国社会科学出版社2015年版,第323页。

[33] 同注[11],第197页。

[34] 同注[7],第46页。

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