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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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郭明瑞:民法总则中非法人组织的制度设计(原载《法学家》2016年第5期)  

2016-10-28 10:46:52|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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非法人组织不同于自然人个人,是不具有法人资格的社会组织,具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《民法总则草案》以专章规定非法人组织,从法典上确认非法人组织为与自然人、法人并列的另一类民事主体。这不仅使民事法律的规定相互协调,顺应了社会需求,也代表了现代民事主体制度的发展方向。非法人组织可有不同的分类,《民法总则草案》列举了个人独资企业、合伙企业和法人分支机构,此外还应包括非营利性的合伙组织、不具有法人资格的村委会、业主共同体、家庭农场、个体工商户、农村承包经营户以及筹建中的法人等。非法人组织可以自己的名义享受民事权利和负担民事义务,也可以自己的名义进行必要的民事活动,但非法人组织不具有完全民事责任能力,其成员或设立人对非法人组织的债务承担无限责任。非法人组织依法成立,发生法定事由时终止,须经必要程序而消灭。非法人组织消灭后,其原成员或设立人对原组织未清偿的债务在法定期间内仍负清偿责任。

关键词非法人组织民事能力非法人组织的种类非法人组织的成立;债务清偿


《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》在自然人、法人之后于第四章专章规定非法人组织。该章共8个条文,分别规定了非法人组织的概念和种类(第91条)、非法人组织的成立程序(92条)、非法人组织的民事责任承担(93条)、非法人组织的代表(94条)、非法人组织的住所(95条)、非法人组织的解散(96条)、非法人组织的清算(97条)以及非法人组织对于法人一般规定的参照适用(第98条)。本章尽管条文不多,但规定的内容极为丰富,是对传统民法主体制度的突破和创新,是适应我国社会需要和具有中国特色的,意义重大,颇值赞同。本文拟就非法人组织的相关问题予以评述,并就有关条文提出相应建议。

一、非法人组织的含义与特征

何为非法人组织?学理上有不同的定义。《民法总则草案》第91条第1款规定:“非法人组织是不具有法人资格,但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。”这一定义表明,非法人组织是具有一定民事权利能力和民事行为能力但不具备法人资格的社会组织。它具有以下特征:

(一)非法人组织是不同于自然人个人的社会组织

非法人组织属于社会组织,这是它与自然人的根本区别。自然人以个人的名义存在于社会,而非法人组织是以组织的名义存在于社会的。自然人以出生立于世,而组织则以成立立于世。传统民法理论认为,社会组织总是由人或者财产集合而成的,由人集合的组织为社团,由财产集合的组织为财团,且由自然人集合的组织至少应是由两个以上的多数人集合而成。在现代法上,社团则不再以多数人的集合为组织的“团体性”要件,一个自然人也可以设立一个社会组织,也就是说,社团的发起人或者成员可以仅为一人。例如,个人独资企业,一人有限责任公司,这些组织的成员只有一人,而非两个以上的多数人。但是,作为社会组织,不论其设立人或者成员为一人还是数人,总是为实现一定的目的才设立的,为完成设立目的,该组织需长期存在而非临时性存在。因此,凡为完成一次或者几次交易而形成的临时联合,构不成组织。作为一个社会组织,为保证能独立存在于社会,必有自己的名称、自己的办事机构、一定的组织规则和组织形式,并可以确定代表人代表组织进行活动。

(二)非法人组织是不具备法人资格的社会组织

凡不以自然人个人名义而存在于社会的实体,都属于社会组织。非法人组织与法人同属于社会组织,而不同于自然人。非法人组织与法人的区别就在于它不具备法人的资格。非法人组织,在有的法律中称为其他组织,是指除法人以外的组织。所谓其他组织之“其他”正是相对于法人而言的。法人是社会组织,但社会组织不都是法人。不具有法人资格的社会组织即为非法人组织。可见,非法人组织的称谓更能直观地反映出其特点。《民法总则草案》第三章对法人作了规定。一个组织要成为法人即具备法人的资格必须具备法律规定的必要条件。尽管各类法人应具备的条件有所不同,但总的来说,法人是具有完全独立性的社会组织。这种完全的独立性表现在组织、财产和责任三个方面。首先,法人须具有组织上的独立性,有独立的健全的组织机构,不会因成员个人的存在与否而影响其存续,不以他人(包括组织)的存在为依赖。其次,法人须有财产上的独立性。法人的财产与其他人的财产是完全分开的,它既独立于法人的发起人及其成员的财产,也独立于其他法人的财产。因此,法人对其自主支配的财产享有的是法人财产所有权。最后,法人须有责任上的独立性。法人责任上的独立性,是以其机构的独立和健全为前提、以其财产上的独立为基础的。现实中,一些社会组织并不能如同法人一般地具有组织、财产和责任上的完全独立性,不是法人,但它却是如同法人一样地作为一个组织存在于社会的。这些社会组织就是非法人组织。非法人组织与法人的根本区别就在于不能独立承担民事责任。可以说,能否独立承担民事责任这是区别法人与非法人组织的一个根本标准。

(三)非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力

非法人组织既然是为实现特定的目的而设立并存在于社会的,就必然要为实现其目的而以自己的名义进行必要的民事活动。《民法总则草案》第91条第1款对非法人组织的定义中规定,非法人组织“依法能够以自己的名义从事民事活动。”能够以自己的名义进行民事活动,也就说可以自己的名义实施法律行为,以自己的名义享受民事权利和负担民事义务。因此,非法人组织也就有一定的民事权利能力和民事行为能力。因为,只有具有民事权利能力,才可享受民事权利和负担民事义务;只有具有民事行为能力,才可以自己的行为为自己设立权利义务。

二、非法人组织的民事地位

组织是相对于个人而言的,非法人组织是相对于法人而言的。非法人组织从字面意义上看也是指不是法人的组织,我国台湾地区称为非法人团体,日本法上称为非法人社团和非法人财团,而德国法上指的是无权利能力社团。无权利能力社团,系指与社团法人有同一实质,但无法人资格之团体而言。所谓与社团法人有同一实质,指其系由多数人为达一定之共同目的而组织的结合体。其与社团法人主要的区别在于未依法律规定,取得法人资格。[1]法人为各国民法上明确规定的主体,而非法人组织是不具有法人资格的,因而其在民法上的地位就是一个争议的问题。

传统民法理论认为,非法人团体是无权利能力的团体,形象地表明其没有权利能力。而有无权利能力是是否为权利主体的根本标准。非法人团体既然没有权利能力,当然也就不具备主体资格,不能成为民事权利义务主体。但是,现实中不是法人的组织又是大量存在的,且会与他人发生民事纠纷。因此,又不得不承认其具有一定的团体性,承认无权利能力社团具有诉讼能力,可以自己的名义提起诉讼。这一理论的基础在于认为民事权利主体只有自然人和法人,不具有法人资格的社团或组织既非自然人也不是法人,当然也就不是权利主体,自无权利能力。但是这一观念在不承认非法人组织为民事权利主体的条件下,又不得不认可这类组织可以提起诉讼而具有诉讼能力。这样,这一理论实际上也就处于一种矛盾的境地。因为就诉讼主体而言,只有为自己的权利主张者,才能为适格的原告。无权利能力社团既无权利能力也就不能享受权利和负担义务,它又如何能成为适格的诉讼主体呢?可以说,如何对非法人团体予以规范,为各国法面临的现实问题。德国民法第54条中规定,无权利能力之社团,应适用关于合伙之规定。这一规定不仅受到学者的严厉批评,也不为法院完全认可。[2]有的学者指出,民法典的制定者对这些社团持有不信任态度,现在它们已获得宪法上的承认。与此相联系,立法者在民法典第54条第1句中表现出来的对无权利能力社团的不信任态度,也让位于一种至少是中立的评价。虽然这一事实并没有导致对法律条文进行修订,但是学说和判例已在很大程度上将无权利能力社团视同于有权利能力的社团。[3]我国台湾地区的一些学者认为,无权利能力“社团”既具组织体的构造,其实质同于社团,不论对内、对外关系,原则上应类推社团的规定。[4]这表明,即使立法上未认可不具有法人资格的组织的权利能力,在理论和实务上也不得不承认其具有一定的主体性。

从法制史上看,法律对社会组织的主体资格认可是有一定过程的,民事主体经历了从单一主体到多元主体的一个发展历程。1804年的《法国民法典》在主体上只规定有自然人,而不承认法人为主体。这当然有其政治上的考虑。而法人制度的完全确立是由《德国民法典》完成的。其后,各国民法也包括法国民法无一不认法人为民事主体。当然,各国立法对于法人制度的规定不一,大体也有两种立法例。一种立法例是认自然人以外的社会组织均为法人,对于法人的条件无严格限制,而法人中分为有民事责任能力和无民事责任能力两种不同的类型。依此立法例,各类组织都为法人。另一立法例是对于法人规定了严格的条件,认为只有经过登记具民事责任能力即能够独立承担民事责任的社会组织才为法人,未经登记、不能独立承担民事责任的组织不具备法人的资格。依此立法例,有些社会组织因不具备法人的资格,也就不是法人,而不具备法人资格的社会组织也是客观存在的,从而对于这些组织的民事法律地位也就处于争议中。如前所述,尽管有的国家或地区的实体法上不承认这些组织也为民事主体,但程序法上却认可其具有诉讼能力。法律认其具有诉讼能力,实际上也就是承认其具备一定的民事主体性,仅是因为实体法上未规定为主体而不得不如此处理而已。

实际上,在现实生活中,自然人出于实现特定目的的需要,便以组织的形式进行活动。而自然人所设立的组织未必能符合法人的条件,因而在社会生活中除法人以外,还存在着大量的社会组织。就经济生活而言,作为市场经济主体的社会组织,不仅有具备法人资格的企业,也还存在相当多的不具备法人资格的企业,如合伙企业。合伙这种经济组织形式是经济生活中最早出现的联合形式,即使在公司制度相当发达的今天,合伙企业仍以其特殊的优势而大量存在。另外,在社会生活中也存在所谓的第三部门组织。第三部门组织是不以营利为目的,介入政府和市场组织之外的,以服务公众为宗旨的,非营利性的,志愿从事社会公益事业的社会组织。这些组织中有的具备法人的资格,属于非营利法人,但还有相当多的不具备法人资格。可以说,无论是在经济发展还是在社会管理中,不具备法人资格的社会组织都是一股不可忽视的、无可替代的力量。因此,法律对这一社会存在的实体不能不予以正视,承认其主体性,赋予其民事主体资格。我国在《民法通则》中仅规定了公民(自然人)和法人两类主体,但随着大量的各种不具有法人资格的组织出现及其在社会生活中发挥的作用,法律不得不认可其主体资格。如我国《合同法》中第2条第1款规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《民事诉讼法》第48条第1款规定,“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这些规定从立法上确认了其他组织是与自然人、法人并列的另一类民事主体。这里的其他组织正是相对于法人而言的,是指法人以外的非法人组织。

《民法总则草案》在自然人、法人之后以专章规定非法人组织,从法典上确认非法人组织是与自然人、法人并列的另一类民事主体,这不仅使民事法律的规定相互协调,顺应了社会需求,也代表了现代民法主体制度的发展方向。这一规定可以说是我国民事立法和民法理论发展的新成果。

三、非法人组织的种类

(一)学理上对非法人组织的分类

对于非法人组织,学理上有各种分类。通常以其设立目的和成立条件进行以下分类。

1. 根据设立目的,非法人组织可以分为营利性非法人组织和非营利性非法人组织。营利性非法人组织,是指以营利为目的不具有法人资格的社会组织。营利性非法人组织的特点在于从事以营利为目的经营活动,其设立的目的就是为了从事营利活动。这类组织是在经济领域活动的,是市场经济主体的重要组成部分,属于第二部门组织。非营利性非法人组织,是指不以营利为目的不具备法人资格的社会组织。这类组织的根本特点在于其不得从事以营利为目的经营活动,其设立的目的是为了从事非营利性的社会服务活动。非营利性非法人组织主要是在社会管理中发挥作用,活跃于社会活动领域,因之属于所谓的第三部门组织。

2. 根据设立的条件,非法人组织可以分为须经审批的非法人组织和无须审批的非法人组织。须经审批的非法人组织,其设立须经主管机关批准,未经主管机关批准,不得设立。无须审批的非法人组织,是指其设立不需经行政审批的社会组织,无须审批的非法人组织可由设立人按照规定的标准任意设立。《民法总则草案》第92条第2款规定,“设立非法人组织,法律规定须经有关机关批准的,依照其规定。”这一规定是划分须经审批的非法人组织和无须审批的非法人组织的法律依据。一般说来,非营利性的非法人组织的设立须经行政主管机关批准,营利性非法人组织的设立则无须经行政审批。

对于非法人组织还有一种分法,即分为需登记的非法人组织与不需要登记的非法人组织。需登记的非法人组织不经登记不能成立,不能以组织的名义进行活动;不需登记的非法人组织是指其成立不需进行登记的非法人组织。[5]这一分类是以存在不需登记的非法人组织为前提的。非法人组织是否可以不经登记而成立呢?对此,有两种不同的观点。一种观点主张,非法人组织并非都需经登记才能成立;一种观点则主张,非法人组织都需经登记才能设立,未经登记不能成立。《民法总则草案》第92条第1款规定,“非法人组织应当依法登记。”这一规定采上述后一种观点。笔者认为,这一规定是否妥当,值得商榷。应当说,非法人组织的成立均应登记,这有利于加强对非法人组织的控制和管理。但并非所有的非法人组织都有必要登记。依笔者所见,不需审批即可设立的非法人组织,应当进行登记,未经登记不能成立。而须经审批的非法人组织则不必均需经登记成立。因为从管理和控制的角度上看,行政主管机关的审批就足以起到登记的作用。当然,这也与具体认可哪些组织可为非法人组织有关。但是如立法规定非法人组织均应登记,则会导致大量未登记的“非法组织”出现。而这些所谓的“非法组织”并非就是有害于社会的。因此,该条款应当予以修改。

(二)非法人组织的具体种类

民法总则中是否应具体规定非法人组织的种类呢?对此有不同的观点。一种观点主张,应在非法人组织中一并规定具体的非法人组织。一种观点则认为,非法人组织种类繁多,难以具体列举穷尽,不必具体规定。从草案规定看,民法总则中并未具体规定各种非法人组织。但是,《民法总则草案》第91条第2款对非法人组织作了列举性规定:“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”这一规定列举出非法人组织中的最主要的三种:

一是个人独资企业。个人独资企业,是指由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。

二是合伙企业。合伙企业是由两个以上的人(包括自然人和法人)根据合伙协议联合设立的企业,包括普通合伙企业和有限合伙企业。依《合伙企业法》规定,普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙债务承担无限连带责任,法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

三是法人分支机构。法人的分支机构是法人以自己的财产依法投资设立的根据法人的授权在所属法人的业务范围内以自己的名义进行民事活动的组织。法人分支机构的名称须表明与其所属法人的隶属关系,其财产不足以清偿债务时,由所属的法人以其财产承担责任。《民法总则草案》第70条规定,“法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,由此产生的民事责任由法人承担。”

除上述三种非法人组织外,这里的“等”组织还包括哪些呢?对此有不同的看法。笔者认为,主要还应包括以下组织:

1. 非营利性的普通合伙。合伙企业无疑是主要的非法人组织,但是合伙组织除以营利为目的的企业外,还有非以营利为目的非企业组织。依1998年国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,民办非企业单位是指企业单位、社会团体和其他社会以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类社会组织有的称为社会服务机构。按照该条例规定,民办非企业单位根据登记的内容分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业事业单位(个体)登记证书》。显然,取得《民办非企业单位(合伙)登记证书》的民办非企业单位也是合伙组织,只不过非以营利为目的而已。它可以自己的名义从事民事活动,设立人(合伙人)对其债务承担无限连带责任。因此,它也应属于具有主体资格的非法人组织。

2. 不具备法人资格的村委会、业主大会和业主委员会。村委会是依据《村民委员会组织法》设立的组织。根据《村民委员会组织法》第2条规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会会负有办理本村的公共事务和公益事务等职责,因此,它须以自己的名义进行必要的民事活动。有的村民委员会会符合法人的条件,具备法人资格,当成为法人;而有的村民委员会不具备法人的条件,只能属于非法人组织。

业主大会,有的称为所有权人大会,由城镇居民小区(一般以物业管理的区域为准)内全体建筑物区分所有权人组成。业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益,行使业主对物业管理自治权的业主自治机构。业主委员会是由业主大会选举产生的由全体委员组成的业主大会的执行机构。业主大会、业主委员会负责向社会各方反映业主的意愿和要求,监督物业管理公司的物业管理运作,代表业主行使业主成员权。按照《物权法》规定,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力,业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此,业主大会或者业主委员会也必以自己的名义进行必要的民事活动,应为民事主体。有的业主大会或者业主委员会具备法人条件,可为法人。而有的或者说大多数业主大会或者业主委员会并不具备法人的资格,自应属于非法人组织。

3. 家庭农场。家庭农场,是指以个人(农场主)或者家庭财产投资运营的,以家庭为主要劳动力的,从事农业生产经营活动的农业经营实体。家庭农场是实现农业规模化、集约化、商品化生产的产物。家庭农场不具备法人条件的,不属于法人,只能属于非法人组织。

4. 个体工商户、农村承包经营户。《民法通则》中仅规定了两类民事主体,即公民(自然人)和法人。在公民一章中以单节分别规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙,对于《民法通则》中规定的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙的法律地位有不同的观点。一种观点认为,它们是公民的特殊形态;另一种观点则认为,它们是不同于法人、自然人的第三类主体。对于个人合伙应为不同于自然人、法人的另一类主体,学者基本没有争议,学者的分岐主要在于对个体工商户和农村承包经营户地位的看法不同。也有的认为,从严格意义上言,个体工商户和农村承包经营户均非准确的法律概念。个体工商户如为一人经营,应为从事经营活动的自然人(商法上称为“商自然人”),如为二人以上共同经营,则其性质应为合伙。农村承包经营户性质类似。因此,将个体工商户和农村承包经营户作为一种不同于自然人的特别主体规定,均不妥当。[6]笔者认为,不能认为,《民法通则》在自然人中规定了个体工商户和农村承包经营户,就认定其属于自然人这一主体。《民法通则》之所以在“公民”一章中规定个体工商户、农村承包经营户和个人合伙,“是因为它们属于公民而不属于集体经济范围,与法人相区别。”“《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙当作独立的民事主体,肯定它们的法律地位,是具有十分重要的意义的。”[7]笔者认为,区别是否为自然人这类主体,不在于是一人投资经营还是二人以上投资经营,而在于是以个人名义还是以非个人的名义进行民事活动的。个体工商户也好,农村承包经营户也好,都是以“户”的名义而非以个人的名义进行民事活动的,因此,它们应当是不同于自然人的独立的民事主体。实际上,个体工商户与个人独资企业的区别仅在于规模不同而已,其法律地位不应不同。农村承包经营户与所谓的专业大户、家庭农场的区别也是仅在于规模,它们在民事活动中都不是以个人的名义而是以“户”或农场的名义。既然个人独资企业、家庭农场为非法人组织这类主体,个体工商户、农村承包经营户也应为不同于自然人和法人的第三类主体。尽管《民法总则草案》仍沿用《民法通则》的体例,在“自然人”一章中以第四节对个体工商户、农村承包经营户作了特别规定。但是这不意味着它们属于自然人。一方面法律以专门的一节作特别规定,就表明它们是不同于自然人;另一方面草案中规定它们对民事活动后果的责任承担不同于自然人。个体工商户和农村承包经营户,尽管都是以“户”的名义存在,但户的含义并不同。个体工商户之“户”是指工商登记的“户”,而农村承包经营户的“户”是户籍登记中的“户”,即一个家庭。因此,《民法总则草案》第52条规定“个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分个人经营和家庭经营的,以家庭财产承担。”“农村承包经营户的债务,以家庭财产承担。”这表明个体工商户、农村承包经营户在责任承担上与非法人组织是相同的。当然,在承认非法人组织为独立的一类主体的情形下,与其将个体工商户、农村承包经营户规定在自然人一章,不如规定在非法人组织一章中。但是,由于非法人组织的种类繁多,难以具体规定。如果在非法人组织中以专节规定个体工商户、农村承包经营户,而对其他非法人组织不作规定,则与体例不符;如果就主要的非法人组织如合伙等予以同个体工商户、农村承包经营户一样作出具体规定,则一方面会导致这部分内容太多,与体例不合,又会因合伙企业、个人独资企业等都有单行法予以规定,并无必要。笔者认为,在个体工商户、农村承包户已被普通接受的条件下,已经不存在当年《民法通则》对其作特别规定的必要性,民法总则中完全可以不对其予以具体规定,只须在非法人组织的类别中作一列举即可。

5. 筹建中的法人。一般地说,法人从发起设立到成立需要一个筹建过程。在法人筹建期间,需要进行一些民事活动。《民法总则草案》第71条规定,“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果在法人成立后由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,承担连带责任。”实际上,多数情形下,在法人的设立过程中发起人不是以自然人个人的名义进行民事活动,而是以筹建组织的名义进行活动的。最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第3条中规定:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。”这一解释表明法院对设立中公司的主体性的认可。因此,筹建中的法人也属于常见的非法人组织。

四、非法人组织的民事能力

(一)非法人组织的民事权利能力

主体的民事权利能力是其以自己的名义享受民事权利和负担民事义务的资格。有民事权利能力者,才为民事主体。反之,凡为民事主体者,必有民事权利能力。《民法总则草案》明确规定非法人组织为独立于自然人和法人的另一类主体,也就赋予非法人组织以民事权利能力。非法人组织有自己的名称,可以起字号,可以以自己的名义在银行开设账户,可以自己的名义进行不动产等产权登记,这也就是说非法人组织可以自己的名义享有民事权利和负担民事义务,即具有一定的民事权利能力。非法人组织的民事权利能力,自成立时享有,于终止时消灭。同时,非法人组织的民事权利能力范围也受限制。这一限制包括两方面:一是自然属性上的限制。非法人组织作为一个组织,当然不能享有自然人基于自然人的自然属性而享有的权利;二是社会属性上的限制。非法人组织是为实现一定的目的而存在于社会的,它只能享有与实现其宗旨有关的必要的权利,对于与其设立宗旨相悖的权利是无资格享有的。例如,以从事公益事业为目的非法人组织,不具有从事营利性经营活动的民事权利能力;以从事商品生产经营为目的营利性非法人组织,不具有从事公益社会事务的民事权利能力。非法人组织具有民事权利能力,得以自己的名义享受民事权利和负担民事义务。因此,它在社会上必有一个参与民事权利义务关系的中心地,即住所。《民法总则草案》第95条规定:“非法人组织以登记的住所为住所。非法人组织的主要办事机构所在地与住所不一致的,其主要办事机构所在地视为住所。”

(二)非法人组织的民事行为能力

民事行为能力是主体独立从事民事活动的资格。只有有民事行为能力,才能以自己的名义进行民事活动,通过自己的行为设定权利义务。有民事行为能力者,必有民事权利能力;有民事权利能力者,未必有民事行为能力。《民法总则草案》第91条中明确规定非法人组织“依法能够以自己的名义从事民事活动”,这也就赋予非法人组织以民事行为能力。非法人组织的民事权利能力与民事权利能力具有时间和范围上的一致性。这一点与法人的民事权利能力与民事行为能力的关系并无不同。

民事行为能力是实施民事法律行为的能力。而行为是受意思支配的。非法人组织作为一个组织,也必以一定的形式形成组织的意志,以特定的自然人的行为来实现其民事行为能力。不同的非法人组织的组织意志形成的程序各不相同,依其各自的章程或组织规章的规定而定。但一般说来,除法律的特别规定外,非法人组织的设立人或者成员都有权代表组织进行民事活动。《民法总则草案》第93条规定:“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。”这里说的是“可以”,而非“应当”或者“必须”。因此,是否确定代表人代表组织从事民事活动,是非法人组织的权利。但是,非法人组织一经确定代表人代表该组织从事民事活动,其他人可对代表人的行为实施监督并可提出异议,但不能以该组织的名义代表该组织从事民事活动。其他人的行为虽不能代表该组织,但也不得以其不具有代表权而对抗善意第三人。非法人组织的代表人以该组织名义实施的行为就是该组织的行为,其后果由该组织承受。

(三)非法人组织的民事责任能力

民事责任能力是主体以自己的财产为自己的债务独立承担民事责任的资格。一个组织若仅以自己的独立财产为自己的债务承担责任,则为具有民事责任能力;若不是仅以自己的财产为自己的债务承担责任,而是其投资者、设立人、成员也要以自己的个人财产为该组织的债务承担责任,则该组织为不具有民事责任能力。《民法总则草案》第93条规定:“非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。”这一规定表明非法人组织并不是仅以自己的财产为其债务承担责任的,在其财产不足以承担责任时,组织成员或者设立人还要以自己在组织外的其他财产承担责任,即其对组织的债务并非仅以其投入或者认缴的财产为限承担责任。这一规定说明非法人组织是不具有完全民事责任能力的。这一条中所说的,“法律另有规定的,依照其规定”,主要是指《合伙企业法》中的另外规定。依《合伙企业法》规定,有限合伙的有限合伙人仅以出资为限对合伙债务承担有限责任。但有限合伙也必须有至少一个普通合伙人,普通合伙人对合伙债务承担无限责任。前已述及,能否独立承担民事责任,是法人与非法人组织的根本区别。可见,确定一个组织是否具有完全民事责任能力,是判断该组织是否为法人的根本标准。正如学者所言,在权利能力和行为能力上,非法人团体与法人并无实质的差别。而非法人团体与法人的实质差别,仅在于不具有完全的民事责任能力。[8]非法人组织正是因为不具有完全民事责任能力,才不具有法人的资格,才成为区别于法人的另一类主体。非法人组织之所以不具有完全民事责任能力,是因为其财产、意志等并没有与组织的成员或者设立人完全分开,即不具有完全的独立性。

五、非法人组织的成立与终止

非法人组织作为组织,虽不能如自然人一样有出生和死亡,但却如法人一样地有成立和终止。非法人组织的主体性基于成立而发生,基于终止而消灭。

(一)非法人组织的成立

    非法人组织经设立而成立。关于非法人组织的设立和成立,《民法总则草案》中未作规定,但该法98条规定:“非法人组织除适用本章规定外,参照适用本法第三章第一节的有关规定。”因此,非法人组织的成立条件,应参照适用关于法人成立的规定。该法第54条第1款规定,“法人应当依法成立。”依法成立也应是对非法人组织成立的根本要求。这里的依法成立,既包括依法律规定的实体条件成立,也包括依法律规定的程序条件成立。一个组织,若非依法成立,则属于非法组织。非法组织不仅不能成为民事主体,而且设立人还应承担相应的行政责任或刑事责任。由于各类非法人组织的宗旨和功能不同,法律对其成立的条件要求也各不相同。一般地说,从实体条件上说,非法人组织的设立应有组织章程或者组织规章。章程或者组织规章,是非法人组织成立后进行活动的基本规则,章程或者组织规章应经设立人全体一致同意。非法人组织也应有自己的名称、机构和住所。从程序条件上说,法律规定其设立须经行政审批的非法人组织,应经批准后方可设立。法律规定应予登记的,非法人组织于依法登记并取得相应的执照后才能成立,才可以组织的名义进行民事活动,否则,该组织不为成立。法律未规定应予登记的非法人组织,则于设立后即可成立。

(二)非法人组织的终止

    非法人组织的终止,即非法人组织消灭。非法人组织的终止,一是须有终止的事由;二是须经必要的程序。

    1. 非法人组织终止的事由

非法人组织终止的事由,也就是导致非法人组织解体的原因。《民法总则草案》第96条规定:“有下列情形之一的,非法人组织解散:(一)设立人或者其成员决定解散的;(二)章程或者组织规章规定的存续期间届满的;(三)章程或者组织规章规定的其他解散事由出现的;(四)出现法律规定的其他情形的。”这一规定表明,非法人组织可基于以下原因而终止:

1)设立人或者其成员决定解散。非法人组织是由设立人或者其成员自愿设立的。当事人既可以自行决定设立某组织,也可以自行决定解散该组织。决定解散应由组织成员全体一致同意。若组织成员中有的同意解散,有的不同意解散,该组织不能解散,于此情形下,愿意解散的组织成员可以退出该组织。但若两个以上的人组织的非法人组织,仅有一人不同意解散,则该组织应解散。章程或者组织规章中对组织解散程序另有规定的,应依其规定。

2)章程或者组织规章规定的存续期间届满。非法人组织的章程或者规章规定有组织存续期间的,该期间届满,该非法人组织也就解散。若设立人或者组织的成员不同意在原规定期间届满时解散,则应修改章程或者组织规章中关于存续期间的规定,并办理相应的变更登记。非法人组织的章程或者组织规章是未规定具体存续期间,但规定具体任务的,该任务完成或者结束,该非人组织已无存在的必要,也就解散。

3)章程或者组织规章规定的其他解散事由出现。非法人组织除设立人仅为一人的如个人独资企业的情形外,都是其成员自愿协商设立的。章程或者组织规章也就是当事人间的协议。当事人可以在协议中事先约定解除协议的事由,一旦约定的解除事由出现,当事人即可解除协议。协议解除,组织体也就解散。因此,章程或者组织规章中规定的解散事由出现,该非法人组织也就解散。

4)出现法律规定的其他情形。这是兜底条款。除上述事由外,出现法律规定的其他解散情形时,非法人组织也解散。如,因从事非法活动被勒令解散。

2. 非法人组织终止的程序

《民法总则草案》第98条规定:“非法人组织解散的,应当依法进行清算。清算终结,并完成注销登记时,非法人组织终止。”依此规定,非法人组织解散的,还须经下列程序才能终止:

1)清算。非法人组织解散时的清算,一般由其组织的成员协商确定清算人,当事人协商不成的,也可请求法院指定清算人。清算人负责执行清算事务。非法人组织清算人应执行的清算事务与法人的清算无多大差别。

2)注销登记。非法人组织于清算结束后,经过登记的,须办理注销登记。于登记注销后,非法人组织终止。

与法人终止不同的是,非法人组织终止后,除法律另有规定外,其设立人或者组织成员对未清偿的原非法人组织的债务仍应负清偿责任。只有在法律规定的时效期间届满后,设立人或者组织的成员才可不再清偿原非法人组织应清偿的债务。

六、对该章条文的具体修改意见

考虑对现行草案内容不大动的情形,笔者建议对本章条文作如下修改:

1.第91条第2款改为:“非法人组织包括个人独资企业,合伙企业,个体工商户,农村承包经营户,不具备法人资格的家庭农场、村委会、业主会,非营利性的合伙组织,法人分支机构,筹建中的法人等。”

2.92条第1款“非法人组织应当登记”改为:“非法人组织,法律规定应当登记的,应登记,未经登记不能成立。”

3.95条第1款“非法人组织以登记的住所为住所”改为:“登记的非法人组织以登记的住所为住所。”增加第3款:“未经登记的非法人组织以其主要办事机构所在地为住所。”

4.第97条增加第2款:“非法人组织终止后,原组织成员或者设立人对未清偿的该组织债务在法律规定的期间内仍负清偿责任。”




[1] 王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第194页。

[2] 参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第236页。

[3] 参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第38页。

[4] 参见注[1],第195-196页。

[5] 参见郭明瑞、房绍坤主编:《民法》(第三版),高等教育出版社2010年版,第66页。

[6] 参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第147页。

[7] 《民法通则》讲话编写组:《民法通则讲话》,经济科学出版社1986年版,第68页。

[8] 参见注[6],第148页。


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