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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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谭启平、黄家镇:民法总则中的法人分类(原载《法学家》2016年第5期)  

2016-10-28 10:45:00|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 摘要:民法典中的法人分类离不开对于法人的“事物本质”的认识,法人的“事物本质”是为贯彻私主体自治理念而将人格概念转用与社会组织体的结果,这不仅决定着法人概念的形成,同样决定着法人的基本分类。私法人基本分类的基本标准应当是作为私主体自治理念的团体自治原则,而最符合这一标准的分类即为社团法人与捐助法人。其他的分类标准只能在这一标准统领下遵循解析性的分类方法建构若干二级类型,例如营利法人与非营利性法人。

    关键词:人格法人;事物本质;社团法人;捐助法人


    在我国民法典总则的起草中,主体制度可以说是最受各界瞩目的一个部分,鉴于其基础性和起草难度,其设计的质量直接关系着总则的品质;在主体制度中又尤以法人制度争议最大。除了一般性规定中关于法人定义的争议外,法人基本分类及其次级分类是另一个存在争议且亟待解决的重大疑难立法问题。这是因为法人基本分类是对私法人所作的第一层次的划分,是不同类型和层次法人分类立法的逻辑起点,不仅决定民法典法人制度的体系编排,更牵扯到与民法典之外的单行主体立法(如公司法)之间的体系协调与衔接。而我国民法通则的法人基本分类的二分结构:“企业法人”与“机关、事业单位和社会团体法人”,早已因为我国社会经济结构的巨大变化而变得与时代脱节,在民法典编纂中对其进行变革甚至重构,已成官方和学界之共识。目前已公开发布的各种草案中,采用最多的基本类型构造方法是二分法,其中中国法学会的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(以下简称“法学会总则建议稿”)以及中国社会科学院民法典立法研究课题组的《民法总则(建议稿)》(以下简称“社科院总则建议稿”)两个建议稿采用了社团法人与财团法人二分的模式;而全国人大“法工委”提请全国人大常委会审议并公开征求意见的《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》)则采用了营利性法人与非营利性法人二分模式。另外,还有类型的三分法、四分法、五分法、六分法等。就目前各种方案以及争论来看,各界在法人基本分类的标准、方法等基础理论问题上,没有形成基础性的学术共识。我们认为,产生这些问题的重要原因是缺乏方法论的自觉,因为概念或制度分类并非单纯的法技术问题。如果缺乏对分类标准的理念基础和方法基础的反思与讨论,分类的标准可能就流于任意,而且会太容易受到经验事实变化的影响而缺乏稳定性和可预期性。就此,我们拟就上述法人分类的方法论基础以及标准等基本问题进行探讨,求教于同仁。

一、法人基本分类的理念基础:“事物本质”

    现在学界一般认为法人的基本分类是对法人第一层次的分类。其实,法人概念本身也在某种程度上构成一种分类:法律上的人被分为自然人与法人,而且这一划分带有“元分类”的性质,对其下的基本分类和亚分类都有决定性影响。而且任何事物的分类都不可能离开对事物本质的认识。这类似于系统论上讲的系统形成的初始条件,其形成之后就会不断进行自我强化,对后面的发展产生类似“路径锁定”的效果,因此,讨论法人基本分类,离不开对这一初始条件的讨论。此外,虽说在历史上,各国从法律角度规范团体组织的实践并不鲜见,而且源远流长,但不可否认的是,法人概念的发源地在德国,《德国民法典》是世界上首部对法人制度进行系统化法律建构的民法典,讨论法人问题很难绕过德国法传统。同样不可否认的是,讨论法人问题绕不开萨维尼,因为在萨维尼之前,法人理论虽伏脉千里,但毕竟若隐若现,零散而不成体系,正是在萨维尼手中,法人理论的建构和运用实现体系化。夸张点讲,萨维尼之后的法人理论不过是对萨维尼的注脚,要么是承其脉络而发挥之,要么是以其为参照系而反对之。因此,我们也将萨维尼的法人理论作为系统的初始条件之一,以此为讨论起点。

(一)萨维尼法人概念的实在面相:事物的客观实在

    在民事主体制度中,无论是自然人主体还是法人主体,都不是纯粹的自然构造物;且不论法人,即便自然人也不能等同于生物人(Mensch,Man),相反,他们是理性的法律构造物,是被建构的法律人格(Person)。然而,这种建构绝不像是概念法学所想象的那样是从理念到概念再到下位概念的纯粹逻辑演绎,相反,法律源于生活,法学上的建构都在很大程度上都源自于典型的生活关系。当这些典型生活关系在法律共同体的“内在必然性”意识中被一般性地考察,也就是说被作为具有法律强制力的规则来思考和设计时,就是法律制度建构。[1]也就是说,典型生活关系预设了法学建构这种认知活动的对象,这种生活关系的实在性对法学建构构成某种限制,使其不可能超越认知对象的实在性而恣意妄为。对于法人而言,其概念的凝练过程某种程度讲也是分类的结果:法律上的人(Person)被分为了自然人和法人。但是这一分类在萨维尼那里,既不是概念逻辑推演的结果,也不是经验归纳抽象的结果,而是转用的结果。

    萨维尼认为:“所有法都是为了每个生物人内在的道德自由而存在,因此,人格(Person)或法律主体的原初概念必然与生物人的概念重合,这两个概念的此种原初同一性在以下公式中被表达出来:任何生物人,并且只有生物人,才具有权利能力。与此同时,人格的这一原初概念被实在法在两方面进行限制性的和扩张性的修正,而这两个方面在上述的公式中已经被暗示出来。首先,一些生物人被完全或部分地否认具有权利能力。第二,权利能力可被转用于生物人之外的一些事物,如此,法人被人为地建构起来。”[2]需要特别指出的是,萨维尼所说的“人为地”建构法人,并非是说完全是在观念上虚构出法人的概念和制度;这里的“人为地”是相对于“自然地”而言。萨维尼认为:“有一些法人我们可以将其归入自然的或者说必然性的存在(Dasein),而另一些则可以归为人为的或者自由任意创造的存在。自然的存在有社区(Gemeinden)、城市(St?dte)、村庄(D?rfer),他们比国家本身还要古老悠久的多,而且是国家主要的构成部分。……而那些人为的或自由创造的法人则包括所有的财团(Stiftungen)和社团(Gesellschaften),他们的特性是被特地赋予给他们的”。[3]之所以说财团和社团不是必然性存在,而是人为和自由创造的存在,是因为“在财团和社团这里显而易见的是,他们只能将他们的存在归功于个人或多数人的自由的决定。”[4]

    因此,在萨维尼这里,法人的建构有着现实的历史基础和人类实践基础,绝不是纯粹“拟制”或虚拟的产物,法人作为理性的建构物,是一种“理念实体”,其实在性不仅不逊于可见物质世界中的实体,甚至比其更加“实在”,因为即便法人的成员全都改变,法人的实体性仍然不受影响,其具有相对于成员个体生命的超越性。这一点构成了萨维尼法人理论与后来概念法学、尤其是温德夏德法人理论的关键性差异:萨维尼并不否认团体这一社会构造的存在,在此基础上通过拟制赋予他们以财产权利能力,使其被构造为法律上的人格;而温德夏德根本不是从团体的现实性出发,而是从权利不能没有主体这一假定出发来进行人格的拟制,对他而言,拟制法人仅仅是“满足法技术上的需要”。[5]显然,温德夏德在实证形式主义的道路上已经走得太远了。

   (二)萨维尼法人概念的理念面相:统一于自身的人格

    但是,也并不能因此就认为,萨维尼的法人的建构完全是在现实的历史基础和人类实践基础之上归纳式地总结抽象而来,相反,在哲学上形成的关于人格的理念对于法人的建构具有实质性、甚至是决定性的意义。

1. 近代之前人格概念发展的历史概况

    人格一词最早源于希腊语,本义为“面具(Persona)”;后为意大利半岛北部的埃特鲁斯坎人借用,并由埃特鲁斯坎语传入拉丁语。[6]在公元前6世纪,“人格”一词最早出现在希腊戏剧用语中,指的是戏剧演员戴在脸上的面具,意在遮蔽演员自身的自然面部特征,使得观众不再能看到演员的自然形象而是关注到面具所表现的角色形象,进而借助这一面具形象和演员的表演行动来理解戏剧所要表达的主题。[7]久而久之,面具(Persona)被用来指代某些面具所表现的角色,含义和语法功能都发生了变化,从一种表演工具变成了戏剧中的人物角色,从只能作宾格变成了也可以作主格。这种语用上的变化为法律上的借用创造了便利条件,因为变化后的“Persona”在意义上是指要获得某种形象或资格不能仅凭形象或资格的担纲者之自然特性,而是要符合某种外在的要求或具有某种非自然的属性;在语用上可以作主语,受谓项修饰。而这刚好和当时罗马民族的法律规范表达的需要切合。在当时罗马法中,甚至在几乎所有的古代法中,法律上的某种身份或资格都不是自然而然地获得的,也即是说并不是基于获得者的自然存在或自然属性而获得,而是必须符合法律规定的某种外在条件才能获得,例如具备自由民身份(status liberatis),而且就市民法而言,还应当具有市民身份(status civitatis)。就此而论,罗马法上的人格更多地是指据有某种或某几种身份-地位,这种人格的取得更多地依赖于外在的社会政治条件,而非人格享有者自身的自然禀赋,因此还是外在性的,没有将人格的基础奠立在人自身之上。

而将人格的基础奠立在人自身之上的是基督教神学,经由它,人格实现了从外在性到内在性的转变。公元二世纪时,律师出身的拉丁基督教作家德尔图良(Tertullian)在讨论“三位一体”问题时,诉诸他的罗马法常识而新创了两个后世教会一直沿用不替的术语:“实质(substantia)”和“位格-人格(persona)”,以对应希腊神学中的相应术语;这一做法使得西欧天主教神学教义在术语框架上直接受到罗马法学概念的影响。[8]而真正奠定对位格-人格(persona)经典理解的则是公元六世纪的被称为最后一位罗马哲学家、而又是第一位经院哲学家的神学家波爱修斯(Boethius),他将位格-人格(persona)定义为:“一种有理性的不可分割的实质(Persona est rationalis naturae individual substantia)”。[9]仿照上帝的形象,波爱修斯将人界定为位格-人格,在这个定义中人格被赋予了两个本质属性:一个是不可分割的个体性(individuum),一个是理性的本质。[10]由于人禀赋理性,能够理解多种对象,能够选择其他存在所没有的可能性,所以,人的理性是人的自由的根本源泉。而人区别于其他种类的个体——后者事实被动地服从于自然律,正是凭借着“人是自己行动的主体”这一事实,凭着人自己是“自发的活动、自律的来源”这个显著特征,中世纪晚期的注释法学派就据此将Persona解为“per se una(统一为自身者)”。[11]阿奎那就说,我们用“位格”一词来称呼适合一个自由的存在者所拥有的个体性。[12]吉尔松指出,于是“人格”的本质同自由的本质便成为一个。自由在另一方面也根基于理性上,而这个理性又是灵魂独立自存的基础,因此,也就是人独立自存的基础。可见在我们人里面,“个体”原理和“位格-人格”原理,终究是同一个理性灵魂的实现性在把自己传递给肉体的时候,便决定了一个个体的存在为“位格-人格”,则个体灵魂按定义便拥有位格。

2. 康德的人格概念

在近代,康德接续基督教的人格概念,并将人格概念与主体概念联结在一起:人格是其行为能够归责的主体。这种将人格的属概念认定为主体的定义方法显然是启蒙理性主义高扬人的主体性的哲学后果。

德语和英语中“主体(Subjekt、subject)”这个词,从词源学角度讲,都是来自拉丁文的“subjectum”,意为“在前面的东西、基底”。但这个词在古希腊时代就已经有了,只不过并不是一个专属于人的范畴,其被用作哲学或人文社会科学的基本范畴是近代才有的。至少在亚里士多德的哲学中,“主体”并不是一个专属于人的哲学范畴,而是一种同“偶性”、“属”、“固有属性”相对应的东西,一种对应于谓词的可用作句子主词的东西。这样的主体在一定意义上也就是亚里士多德的“实体”。对于亚里士多德而言,不仅苏格拉底是一个“主体”,而且,一只小狗、一匹马和一块石头也都同样可以成为一个主体。[13]而且在中世纪的政治与法律语境中,“主体”这个词主要被理解为“臣民”,负有对君主臣服效忠以及受其法律统治的义务,更多地带有一种消极、受动的意味,完全没有后世赋予的那种褒扬意味。只是到了近代的笛卡尔这里,著名的“我思故我在”的命题才使得人这一“主体”从一般实体的论域中突出出来,作为专属于人的哲学范畴。笛卡尔这里的“主体”就是指自我、灵魂或心灵。自我、灵魂或心灵虽然与物体同为实体,但是与后者有本质的不同:物体的本质是广延,而自我、灵魂或心灵的本质则是思想,是一种独立自在的精神实体。但是,由于笛卡尔的主体性理论限于心物二元论或身心二元论的理论框架,因此,在他那里,人的“主体性”概念除了“自在”之外不可能有更进一步的或更深一层的含义。[14]后来,康德在其批评哲学及道德哲学中,创造性地发挥了莱布尼茨的“统觉”实现,把主体或自我理解为一种综合统一感性材料的能力,一种构建经验对象的能力或活动,以及“为自然界立法”、为到道德活动立法的“能力”。[15]在这里,康德追随基督教意志论哲学的传统,认为人类立法是人类世界的核心,人类意志有责任为一个有序的人类社会制定实证性的规则。但是“早期福音派思想中有一个核心观点,即法律不能从一种理性解释的神圣意志那里派生出来,否则就是矛盾的,而康德表明,人类意志自身很明显就能够转变成绝对有力的、必然的法律。康德的核心思想就是想把理性自由的上帝的意志调换成人类意志,让人类意志重新把理智与由上帝一开始才拥有的自由结合起来,所以提出把人类意志作为有效的实证法之来源。因此,康德把经院主义中上帝最先创造法律所具有的形而上学的矛盾变换成了人类意志的形而上学,他论证了,自由行使的人类意志不仅自发地受法律约束,也受那些为人类社会的所有成员创建绝对法的行为所约束。”[16]在康德这里,人格(Person)是其行为能够归责的主体。“因此,道德的人格性(Pers?nlichkeit)无非是一个有理性者在道德法则之下的自由。由此便可推知:除了一个人格为自己制定(或是单独制定,或是至少与其他人格同时制定)的法则之外,他不服从任何其他的法则。”[17]

3. 萨维尼的人格概念对其法人理论的影响

康德的伦理人格主义对萨维尼产生了决定性的影响,“从其学术成熟期起迄至宏大的晚期释义学巨著,萨维尼均严守理性法学与康德的自由伦理。”[18]萨维尼关于人格的著名公式:“任何生物人,并且只有生物人,才具有权利能力”,即为明证。而生物人以外的其他事物成为主体,只是人格概念被转用的结果:“现在我们将权利能力扩张至人为的、通过单纯拟制而被承认的主体上。我们将此种主体称之为法人(juristische Person),也即,仅仅是为了法律目的而将其承认为人(Person)。”[19]这种观念的基础就在于萨维尼坚持认为,法人不可能向生物人那样拥有自由意志,两类存在事物在本质上的这种差异决定了是不可能通过对人格概念的逻辑划分而演绎出法人概念的,而只能是转用,并且不可能不加限制地将人格或权利能力概念用于法人。

为此,萨维尼对法人概念进行了两方面的重要限制:第一限制是,法人的人为拟制的能力只能适用于私法关系,不能运用于公法关系领域。因为在萨维尼看来,公共领域的团体来说,公共性质的活动和政治性地位是主要的,财产能力要求居于次要地位。即使是国家这类公共机构有获得财产的需求,也是在国库(Fiskus)的名义下被作为法人对待。第二个限制源于法人的本质,即法人的本质仅仅被设定为私法性质的财产能力,因此家庭法领域的身份关系被排除了。[20]“但这绝不是说真实存在的法人只有这种特质或重要性,相反,他能够被预设任何千差万别的独立目的,只要这些目的能借助财产能力来实现,……仅仅只是对于私法体系而言,他才只是具有财产能力的主体,他的本质的其他方面完全处于这一界限之外。”[21]基于这些限制,法人既非相同意义下的人,具有像人类(“自然人”)般的这种现实结构,但亦非一种欠缺真实性的单纯拟制,而是一种真实的构造物,——相较于人类而言——应将其描绘为类推意义下的人。[22]

但是,不管作了何种限制,人格理念对法人概念的影响仍是决定性的:法人被视为自成一体,与其成员人格相分离的独立人格——“统一于自身(Per se una)”,亦即其行为能够被归责的主体。从而,“所有这些财产权利作为一个整体整个地、不可分割地归属于法人,因此绝不个别地归属于组成法人的个体成员。”[23]同时,而借助诉讼代理人,法人拥有了诉讼能力,而“法人的诉讼代理人不是各个成员各自的代表,而是一个个人的代理人那样,是作为一个整体的法人的代表。”[24]因此,在萨维尼以及萨维尼之后的德国法学中的法人理论很少讨论法人独立责任与成员有限责任问题,这并不是像有些学者认为的那样他们忽略了这个问题,而是这个问题根本无需讨论,因为法人格概念中已经内含或者预设了这个逻辑要素——可以被归责的主体。

4. 小结

综上所述,法人概念的建构是以“事物的本质”为导向的。这一导向一方面承认法人有其存在的现实性,不是纯粹的虚构-拟制之物,人们不可能弃其现实性于不顾而任意建构法人概念。人是社会的动物,结社几乎是人的第二本能,在任何社会都会形成形形色色、数量庞大的人的团体。但是有团体的存在并不必然导致团体被视为一个独立主体,进而推导出团体人格与成员人格的分离。相反,法制史上很常见的是实行团体成员的连带责任。因此,团体现象的存在只是形成法人人格的必要条件,不能认为有何种社会现象就有何种法律现象,法律直接受动于与它关联的社会现实,简言之,团体直接长不出法人。法人诞生的“惊险一跃”是人格概念的转用。团体这一存在的自然本质与法人的法律本质并不是重合的,法律人格概念转用于团体就是要将其塑造为“人格”,使其行为与责任统一于自身,既不再能将其法律上的权责利直接还原到成员身上,也使得其人格的独立自存不再受制于成员的个体的变化。因此法人的“事物本质”的两个面向中,将团体塑造为独立的法律人格的价值判断起到了决定性作用。同样,法人基本分类会受到团体现实结构的制约,不可随意超出这种结构设定规则,但更要考虑人格理念所蕴含的法律价值判断,选择最能彰显这些价值理念的现实结构类型。

二、法人基本分类:自治的社团法人与他律的捐助法人

(一)法人基本分类的标准:自治与他律

基于任何法学建构都必须立基于“事物本质”的认知。我们认为,法人基本分类的标准只能是作为私主体自治(Privatautonomie)理念具体化的团体自治原则,亦即该法人主体是否能以独立的意志贯彻私主体自治原则。[25]需要强调的是,私主体自治以及团体自治的含义不仅仅是指、甚至不主要是指主体是否享有自主决定的意志自由——因为即便是受到严格法律限制的公法人也在一定范围内有自主决定的空间,而更主要的是指主体自我立法,以单方或共同决定的方式创设行动的准则。这一划分标准在内在体系脉络上表象出自治与他律或管制的差序序列,在外在体系则表现为基本分类与在基本分类基础上运用逻辑概念划分的方法建构的次级分类序列构造。在这一标准之下,法人的基本分类首先就是公法人与私法人,而对于民法典中的私法人而言的基本分类就是社团法人和财团法人,在基本分类之下进行再分类时再将这一标准与其他辅助标准结合,则可以得出其他法人的亚类,例如营利性法人和非营利性法人等等。

(二)公法人与私法人

学界一般认为公法人在设立的依据和原则、组织结构、解散清算等问题上与私法人均存在重大差异。[26]但这些大多只是一般性的特征差异,并不足以将公法人与私法人区分开,相反这些所谓的差异在实践中反而呈现非常模糊的情形。例如,从历史和实证规范表现形式来看,无论是公法上的法人还是私法上的法人,都可以采取社团、机构和捐助法人的形式,例如在德国法上,属于公法社团的就有联邦、州、乡镇、郡县等疆域社团(Gebietsk?rperschaften)以及各职业公会(如律师公会、医师公会)、教会等人合社团(Persoalk?rperschaften);属于公法捐助法人的例如普鲁士文化产业捐助法人、残疾儿童救助捐助法人等;诸如联邦劳动部、市立储蓄银行、广播电台等则属于机构。[27]因此,很难从设立依据、组织形式这些外在表象将二者区分开来。我们认为,公法人与私法人区分的标准应该是是否贯彻私主体自治的原则。以捐助法人为例,公法捐助法人和私法捐助法人在组织结构上高度相似:都无成员,只有管理机构;在设立目的上几乎相同:都是为了公益目的或者设立人之外的局域团体利益;唯有在是否贯彻主体自治理念上方能区分开来:设立私法捐助法人的决定贯彻的是私主体自治的原则,而设立公法人则贯彻的是法律公共意志或者职权法定原则。再如社团法人,公法社团和私法社团同样都有自己的成员及成员大会,也可以设立类似的法人治理结构,但唯有在决定社团是否存在的问题上二者被区分开来:私法社团的成员可以决定社团的存在或消灭,私主体自治原则一以贯之;而公法社团的成员在大多数情况下是无权对社团本身的存在或消灭作出决定的。

因此,以是否能够贯彻私主体自治原则作为标准可以将私法人和公法人清晰地区分开来。从整个法人制度体系的科学完备和法律适用角度考虑,无论民法典采用何种法人基本类型模式,在民法典中都应当适当创制关于公法人的法律规定,实现对公法人的“接应”。当然,这并不需要成章成节连篇累牍地规定,相反,仅需少数几个条文明确公法人在什么条件下可以参照使用私法人的规则即可,因为只有当公法法人以私法形式出现时,才能适用民法典的规定;[28]而当其以私法形式出现时也应当使用民法典法人制度及相应规则,而不应再适用公法规范。何谓以私法形式出现?是否能够贯彻私主体自治原则可以作为判断标准。

(三)社团法人与捐助法人

1.划分标准:自治与他律

社团法人与捐助法人这一划分最初是由萨维尼提出来的。在《当代罗马法体系》第二卷第86节“法人的种类”中,萨维尼论证到:“有些法人在若干个体成员中拥有可见的表象,这些成员作为被联合起来的整体构成了法人;其他法人则相反,不具有这一可见的基础(Substrat),仅仅是一个更为观念性的存在,建基于通过它所实现的共同目的。对于第一类法人我们可以借用一个源于拉丁语的术语:社团(Corporationen)来指代——但这个名称在这里用于标识这类法人有点太过狭隘。属于这类法人的,首先是所有社区,此外还有被授予法人权利的行会和会社(Gesellschaft)。而这类法人的本质在于,权利的主体不是个别成员(甚至也不是所有成员的总体),而是观念整体;这就导致一个独特而极为重要的后果:当某一成员发生变化、甚至所有成员个体发生变化,社团的本质和统一性都不会受到影响。而第二类法人,人们以通名——捐助法人(Stiftungen)来指代,这类法人的主要目的是宗教活动(大量教会组织专司于此)、教育事业和慈善事业。”[29]在此,萨维尼说的非常清楚,社团法人的本质就是社团的人格与成员个体的人格是相互独立的,而捐助法人是服务于特定目的的组织体。以此为肇端,后来德国学界结合《德国民法典》的规定总结出了捐助法人的成立要件是:“捐助法人目的,即捐助法人设立人为捐助法人规定的永久性任务,捐助法人为此而存在;其次为组织,这种组织使捐助法人的任务得由为此而设置的常设机关而完成;最后,提供一笔要转移给捐助法人作为其财产的资金。”[30]在这里捐助法人设立的目的是第一位的,组织是实现设立人预定目的的行动者,财产反而在最后。而这一观点似乎与我国学者对社团法人和捐助法人的认知存在差异。

我国学界特别是民法学界一般认为社团法人与捐助法人在成立基础、设立人的地位、设立行为、有无意思机关、目的、法律对其设立的要求、解散的原因及解散的后果、稳定性等方面存在区别。[31]其中尤其以“成立基础”上的区别最为基础重要:社团法人是以社员或者社员权为基础的人的集合体,而捐助法人是以财产为基础的集合体。[32]

这两种观点最大的差别就是对捐助法人的本质认识不同:我国学界普遍认为捐助法人是以财产为基础,而德国学界则认为财团法人最重要的是捐助目的。这一认知差异不可小觑,折射出我们对法人基本分类内在理念认知的空缺。德国学者弗卢梅指出:“私法上的社团区别于所有其他私法上法人类型--捐助法人以及公法上法人的根本之处只在于私主体自治的原则只能适用于私法中的社团,亦即在涉及成员时适用。私法社团的创立人自主决定法人的存在、法人的法律形式及其章程,并按照关于自治章程的法律决定章程。此外,成员原则上对于法人拥有行为主权(Handlungshoheit)。关于社团的设立与撤销,为社团而行动的机关根本上受制于成员的自主决定,撤销社团的决定最多受到预先规定的一些重要事由的限制。相反,捐助法人则缺乏这种法人的有关人格的针对性。私主体自治仅仅在于捐助行为,但甚至是捐助法人的成立按照第80条的规定也要获得国家的同意。”[33]因此,社团法人与捐助法人真正的区分标准还在于私主体自治原则,与私法人与公法人那里的全有与全无两个极端相比,这里是充分贯彻私主体自治原则与近乎于他律的对立:捐助法人的私主体自治几乎只存在于捐助设立行为。当然,这里并不完全是理念贯彻的结果,也有两类法人所依赖的客观实在性的作用,捐助法人没有成员,因此不可能形成意思机关,他所建立的组织只服务设立人约定的目的;就此甚至可以说,捐助法人在很多基本架构上近乎于他律:他是一个法人格,是一个主体,但他却像牵线木偶一样完全受制于表现提线人(捐助人)意志的那根线,无法越雷池半步。因此,以是否能适用私主体自治原则为标准划分的社团与捐助,在内在体系上与整个民法典的理念融贯一致,在外在体系上逻辑周延,内涵清晰确定却保持开放性,因为在这二类之下可以结合其他标准进行二次分类。相反,如果以其他标准进行一级分类则很难到达内外体系的融贯一致。另外,附带需要指出的是,对捐助法人设立的许可与捐助法人是否在一定范围内从事经济活动无关。[34]捐助法人也可以从事一定的经济活动,只不过经济活动所获得的收益必须用于捐助目的规定的范围。在这里由于捐助法人没有成员,其所获的经济活动的收益不存在向成员分配的问题。

2. 社团法人:通过成员大会实现的社团自治

《德国民法典》总则部分以人格开章,第一节规定自然人格,第二节规定法人格,凸显其人本主义立法理念。自然人格的规定贯彻平等原则,褪去身份、地位以及个人自然禀赋对生物人拥有权利义务的影响,塑造人运用自由意志创造自己意愿生活的法律架构,后续制度某种程度上讲都可以视为贯彻私主体自治理念的手段。而法人制度同样也可以如此看待,尤其是在社团法人中,社团自治可以说是私主体自治理念在法人制度领域具体化的对应物。[35]关于社团自治,德国学界一般理解为社团进行自主立法和自我管理的权利。[36]《德国民法典》的立法理由书明确指出:“对于社团法人而言必不可少的组织架构……不由法律或以法律为基础的条例来规定,而是将这一内容留给社团法人之成员的意志来决定。成员的意志不仅在设立社团的设立契约中有效,之后以国家监管法和许可法为条件,在对原初构建的组织架构进行某种程度的内部调整的决议中也有效。”[37]

因此,在社团自治的框架内,社团的建构组织以及社团事务的运作都完全取决于社团成员的意志。最终,这一立法理念通过《德国民法典》第25条——“有权利能力之社团,无需以法定规则为基础,通过社团章程确定其组织架构”而实证化。当然,法律并没有完全取消对社团自治的外部法律控制,《德国民法典》之后的立法和司法实践对社团自治进行了必要的控制和监督,例如,在对社团内部的歧视性问题、社团内部的纪律性规定,尤其是处罚性规定以及剥夺成员资格等方面都进行了法律审查和控制。如果考虑到不存在不受任何法律限制的自由与意志自治,这种外部的法律控制已经为社团塑造了尽可能大的空间了,就此而言,将社团法人称之为自治社团一点不为过。

3.捐助法人的基本原则:服从于立法认可的捐助目的的他律

在人类历史上,将个人及家族财产用于某种公共目的的活动有着悠久而深刻的宗教和伦理背景。“设立捐助法人反映了人类努力追求的一个“古老”梦想:因为捐助行为中贯穿了一个自古以来深植于人类的愿望中的核心观念,即通过捐助行为超越死亡,获得某种永生和——人们希望的——不朽。在这种驱动力中几乎不可避免地交织这利他动机和自我实现的动机:一方面应当将自己的财产持久地用于慈善目的或者至少在最宽泛意义上的用益目的,以此在社会中对价值、善行、慈善以及创造性行为还有责任有所助益;然而与此同时也会伴随人们出自个人或政治的考量,即希望维持社会对捐助人个人及其家庭的记忆,并希望在捐助者死后在某种程度上保持对其生前可自由支配的财产的影响。”[38]在欧洲历史上,尤其是在基督教统治人们精神世界的中世纪,难以计数的信徒将自己的财产捐赠给教会或用于慈善事业,以期获得灵魂的救赎。这使得教会富可敌国,加之当时教会深深地涉入世俗生活,对各国政治发挥了举足轻重的影响,甚至在某种程度上严重干扰了各国的——尤其是德国的——民族国家建构的进程。这种历史记忆深刻影响了近代各国的立法。各国不约而同地贯彻政教分离原则,将信仰问题保留在个体自由决定的领域,不让其涉入政治生活。因此,在民事立法中,各国皆运用法律手段对捐助行为进行严格的目的管制和审查。一方面,各国承认附有法律容许的特定目的的、组织化的财产拥有法人资格,使得其成为法律上独立的权利义务主体,实现与捐助者人格的分离,杜绝捐助者意志在捐助法人设立之后对捐助财产的直接影响,让捐助财产依循通过法律严格审查的捐助目的而被使用。另一方面,在捐助法人设立之后,法律对捐助财产的使用是否符合捐助目的进行法律监督和审查,既维护捐助者设立捐助法人的初始意志,也防止捐助财产的管理机构逾越捐助目的而滥用捐助财产。加上捐助法人并无成员,无法通过成员大会建立自治章程并依次作出自治性的决议,因此,捐助法人的设立和运行近乎于严格意义上的他律,所谓的主体自治在此难觅踪影,捐助法人就像一台被预先设定了运行程序的机器运行着,时不时还要接受监督者的审查,以防止其偏离预定目标。

因此,捐助法人区别与社团法人之处并不在于捐助财产与社团法人拥有的财产有什么完全不同的法律意义。萨维尼认为,一般而言(法人的)权利能力就是财产权利能力。[39]“就财产作为法人(责任)的‘基础’而言,是否是社团的机构基于次要目的特权进行的财产利用活动或者是捐助法人的机构进行的财产利用活动,这没有什么区别,同样,一个企业被理解为资合社团或者是企业捐助法人,亦然。”[40]在弗卢梅看来,社团法人与捐助法人真正的区别仅在于,社团法人作为效果统一体(Wirkungseinheit)关涉其成员,其成员为社团自主地作出决定,而被理解为捐助法人的效果统一体没有成员,因此也没有机关来为其自主地作出决定。[41]

三、法人二级分类的制度架构

立法者不可能是全知全能的,民法典也不可能尽善尽美的、无所遗漏,法人之分类亦然。因此,基本分类不可能面面俱到,只能是以民法典主导的价值理念和规范目的为导向,以内在体系和外在体系的融贯为目标,选取分类对象最本质的差异,结合上位属概念,作逻辑上的划分。从内在体系上讲要与民法主导型价值理念——私主体自治相契合,将其作进一步具体化;从外在体系上讲,则要能完整涵盖所有私法上的团体。由于这一基础分类选取的是最重要的基础特征,舍弃了其他在分类标准看来不重要的特征,因此抽象程度很高,同时保持了开放性,对其他类型的团体保持了相当的逻辑囊括力。

(一)非营利性法人与营利性法人

1. 划分标准问题

目前《民法总则草案》采用了营利性法人与非营利性法人的基本分类,但这一分类是否能成为基本分类,尚需认真讨论。

营利性法人与非营利性法人的分类应该是受到德国民法的影响,其对应物应该是德国法上的理想型社团(Idealverein)与经济型社团(Wirtschaftliche verein)。这一划分的标准应该是是否从事“营利性事业(wirtschaftlichen Gesch?ftsbetriebs)”,但这一标准的界定从来都存在巨大困难,[42]主要在非营利法人的主要业务是否不得通过经济活动赚取利润、非营利法人终止时剩余财产是否可以归于特定利害关系主体、政治和宗教目的是否属于非营利目的、非营利是否排除政府或国家出资或捐资设立等问题上存在较大分歧。[43]从比较法上看,各国也没有得出一个有说服力的定义。[44]在《德国民法典》起草过程中,立法者从一开始就意识到了界定这一标准的困难,并试图以否定性和描述性的方式回避这一困难,立法理由书如此记载:“以公共利用、慈善、社交、学术或其他非以经济性营业活动为目的的社团是非经济型社团。”[45]无独有偶,《瑞士民法典》也以类似方式来界定:“以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交或其他非经济任务为目的的社团是理想型社团(非营利性社团)。”[46]这种否定性的描述并没有真正解决问题,而是为营利性标准的界定留下了巨大空间。

就我国而言,立法上也大量使用这一区分,但也缺乏清晰的标准。学界比较认可的非营利性标准是禁止分配利润。但也存在很多争议。第一,在禁止分配主体上,有的认为所有非营利组织均不得分配利润,有的认为互益性法人在满足特定条件时可以向会员分配利润。[47]第二,在禁止分配对象上,有的认为仅禁止向法人的设立人分配利润,有的认为向法人的董事和其他管理人员支付薪酬也违反禁止分配原则。[48]第三,在禁止分配的尺度上,有绝对禁止与允许合理回报两种不同的做法。[49]鉴于实践中许多非营利组织缺乏运营经费,目前一般允许非营利组织适当开展经济活动,但是严格坚持“禁止分配”原则却可能导致某些特殊的社会组织被排除在非营利组织之外,[50]例如在拉丁美洲及其他发展中国家存在的“一批重要的实际从事反贫困事业的社区合作社”。[51]综上可知,非营利法人与营利法人的区分标准至今依然极具争议,缺乏确定性。有鉴于此,不少学者明确反对以这一分类作为民法典法人的基本分类。[52]

2. 非营利性法人与营利性法人作为二级分类的可能性

首先,鉴于营利法人和非营利法人区分标准的困难,这一分类不适宜作为私法人的基本分类。因为法人的基本分类除了在内在体系上贯彻法律理念和原则之外,还要考虑外在体系逻辑上的连贯性和周延性,更要考虑法律适用的涵摄问题。因为,法人的基本分类是法律概念的逻辑划分,在法技术上带有全有全无的特征,在进行涵摄时,具备相应特征的生活事实就能被涵摄到对应类型,具体到法人规定的适用,具备社团法人概念要素就适用社团法人的规定,反之则不能。因此,划分标准的确定性是非常重要的,而营利性法人与非营利性法人作为基本分类在逻辑上是达不到这一要求的。

但是,如果将这一分类作为社团法人之下的二级分类,划分标准不够确定的问题就没有那么严重,因为都可以适用社团法人的规定。如前所述,以是否适用社团自治和组织结构进行识别,当前被划归非营利性法人的许多团体都可以解决归类问题,即只要其有团体成员以及社员大会来决定社团的主要事项就可以归入社团法人,至于从事活动的性质、目的以及是否分配利润反而不重要。如果该组织没有成员,而且是以预先设定目的的财产作为基础,无论其是否从事营利性活动都应该划入捐助法人。这里需要澄清一个误解,即“财团法人只能是公益法人,社团法人既可以是公益法人又可以是营利法人”的观点。[53]有学者已经指出此种观点的逻辑错误有二:第一,营利法人与公益法人不是非此即彼的关系,即便财团法人不可能成为营利法人,也不能因此得出财团法人限于公益法人的结论;第二,财团法人没有社员,只决定形式上无法向社员分配利润,不代表不能通过间接的利润转移实现实质上的利润分配。[54]实际上,世界上明确将财团法人限于公益法人的立法例较少,我国澳门地区民法属于其中之一。[55]而德国、瑞士及我国台湾地区民法均未将财团法人的目的限于公益。[56]在德国、瑞士及我国台湾地区,长期客观存在着以赡养特定家庭成员为目的或者为特定多数人利益服务的家庭财团、宗族财团等。[57]

相反,如果反过来将营利性法人与非营利性法人作为基础分类,社团法人与捐助法人作为二级分类,则会导致严重的体系紊乱。因为,营利性法人既可以采取社团法人形式,也可以采取捐助法人形式,非营利性法人亦同,这样在适用法律时就有不得不回到对非常不确定的营利性标准的讨论,之后才能决定适用营利性法人的规定还是非营利性法人的规定,绕了一大圈又回到了那个无法取得共识的“原点”。因此,营利法人与非营利法人作为基本分类从法律适用角度也是不可取的。

(二)企业法人与非企业法人

在我国,企业法人与非企业法人的分类脱胎于《民法通则》,现在也有不少学者支持这一分类。[58]但是这一分类在划分标准的确定性上同样存在问题。

1.分类标准问题

“企业”这一名称在我国现行法律、行政法规使用非常普遍,但均未见法律上的定义。只有《全民所有制工业企业法》第2条对全民所有制工业企业进行了简单界定:“全民所有制工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。”这个界定基本上是套用经济学上的界定,很难称之为法律定义。而我国学界其实也早已意识到“企业”一词表面上耳熟能详,真正的含义却并不清晰明确。因此理论上关于企业概念内涵外延的探讨很多,但至今仍然莫衷一是。[59]如果按照最一般的理解:企业总是与营利或者说经济活动联系在一起,那么这一分类就会因为与营利性法人与非营利性法人分类高度重合而丧失独立存在的意义。

在德国法上,“企业与法人”这一话题从萨维尼开始就一直被放在股份公司法中来讨论;其涉及到的是股东的财产性请求权对象问题,常被与股份公司作为法人的本质以及股份公司拥有企业的问题放在一起讨论。[60]到了拉伦茨那里,企业被作为第一顺位的无体财产的权利客体。[61]德国学界通常也把企业当作权利客体来讨论,几乎没有讨论企业是否是法人的问题,更谈不上将其作为分类标准。[62]在我们看来,将企业作为分类标准将违反逻辑上的同一律:如果企业是法人主体,那么他对企业就拥有所有权,这意味着企业法人对企业拥有所有权的结论。在同一陈述中相同的两个名词却代表着截然相反的理念意义——一个是主体,一个是客体,这是非常低级的逻辑错误,将其作为法律陈述将是一个大笑话。

2. 企业法人的理论与现实归属

鉴于上述结论,企业法人这个概念不适宜再作为法律概念进行使用,更不能进入到民法典中。虽然,在现在的实证法体系中,企业法人这个概念使用还较为频繁,有学者统计,截至2015年底,在北大法宝“法律法规”数据库中以“企业”为关键词作标题检索,能够找到17736项以企业为题名的“中央法律法规司法解释”。[63]但存在并不一定就是合理的。应该看到,企业法人是计划经济时代的遗留物,其背后隐含的是以所有制来划分社会组织的政治逻辑。有学者发现,大多数企业法,特别是最为重要的、由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,都是专属于特定类型企业的,例如公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制工业企业、乡镇企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中小企业均已制定有相应专门性法律。[64]我们可以从中发现这些所谓的企业立法,划分标准极为混乱,相互之间存在非常多的重合,甚至龃龉之处。“在组织结构上,作为企业法人的公司与非法人的合伙企业、个人独资企业、采联合管理制的中外合资经营企业等存在巨大差异,与财团法人更是存在重大差异,但与同为社团法人的社会团体法人之间却基本相同。在设立程序上,我国为了鼓励投资,规定公司、合伙企业、个人独资企业均以准则主义为设立原则、许可主义为例外。[65]“是否须经行政许可始得设立,主要取决于企业的经营范围和资本来源而非组织形式和主体性质。这与当前社会团体法人、基金会法人的许可主义设立原则明显不同。……反过来,可能纳入非企业法人的各类法人之间本身更是存在巨大差异,机关法人、事业单位法人、基金会法人、社会团体法人等在组织结构、设立依据、设立原则等方面都无法统一,难以形成统一适用于各类非企业法人的一般规则。因此,企业法人与非企业法人基本类型模式并不符合主体制度视野下的实质性区别标准。”[66]

因此,就现实而言,现行企业立法是非常混乱的,不仅不应该作为参照对象,反而应该借中国民法典编纂的机会,对这些立法进行清理,依照上述基本分类以及次级分类,将现存的企业法人和非企业法人分别归入对应类型,实现团体立法的统一。

结语

在我们看来,民法典首先是人法典,而不是为经济服务的工具性法典,其肩负的是高扬人的主体性的历史使命,其应当做的是尊重人作为主体的地位和尊严,尊重个体的首创精神,尊重个体运用自由意志创造自己意愿生活的自治权利。因此,民法典具体制度的设计首先应当旗帜鲜明地贯彻私主体自治的理念,以此为准绳设计法律规范。在团体立法问题上,我们应当牢记结社自由是宪法赋予公民的神圣权利,虽然不存在无法律限制的自由,但法律规定不能忘却立法的理念。民法典只是基于一定法律理念和标准赋予已经在事实上存在的人民联合体以法律主体资格,使其能超越成员个体变动的限制,实现公民追求恒久事业的愿望。因此,立法者应当在认真考察现有团体组织结构亦即“事物本质”的现实层面的基础上,贯彻作为私主体自治理念在团体法领域对应物的团体自治理念。以此为标准,我国民法典的法人制度应由一般规定(包含公法人制度)、社团法人、捐助法人三部分构成,在社团法人之下再区分营利性法人、非营利性法人,形成理念融贯、逻辑周延的法人分类序列。


主要参考文献

1. [德]卡尔·拉伦茨:《论萨维尼的法学方法论》,黄家镇译,梁慧星主编:《民商法论丛》第57卷,法律出版社2015年。

2. 罗昆:《我国民法典法人基本类型模式选择》,《法学研究》2016年第4期。

3. Savigny, Systemdesheutigen R?mitchen Rechts, Bd 2, Berlin,1840.

4. [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2004年。

5. [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。

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