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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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杨震:民法总则“自然人”立法研究(原载《法学家》2016年第5期)  

2016-10-26 08:54:41|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘 要:《民法总则草案》第二章以概括模式保护胎儿利益,比现行规则更加全面有力,但相关规则还应修改。《民法总则草案》不仅将亲权与监护合二为一,而且将赡养义务也纳入了其中。这一做法虽然简化了制度设计,但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。《民法总则草案》仍将监护对象的行为能力作为唯一的判断标准,有欠妥当。成年人监护对象应不仅包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人,还包括因身体残障不便自行处理事务的人和老年人。《民法总则草案》无差别地规定了财产代管人的权利和义务,忽略了财产代管人的产生方式与身份上的区别,过分强调财产代管人的注意义务和职责,不利于财产代管人的“权责明确”。将个体工商户、农村承包经营户视为自然人仍然存在理论与现实困境,应再作考量。

关键词:自然人 民事权利能力 监护 宣告失踪 个体工商户 


 一、自然人法律条文结构安排评述

《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)(以下简称《民法总则草案》)第二章自然人共由40个法律条文构成,分为四节:第一节民事权利能力和民事行为能力、第二节监护、第三节宣告失踪和宣告死亡、第四节个体工商户和农村承包经营户。

(一)民事权利能力和民事行为能力的条文结构

由于认识上的不同,各国关于自然人权利能力和行为能力的立法也存在一定的体系安排上的差别。例如:关于限制行为能力人的相对人的催告权、限制行为能力人的诈术,《日本民法典》第20条、第21条将其规定在行为能力中;相应制度在《德国民法典》规定在法律行为中;在《瑞士民法典》规定在亲属法的监护中,《法国民法典》规定于债法的请求宣告契约无效或取消契约之诉中。我国《民法总则草案》并未对其加以规定,也没有在其他法中规定,构成法律漏洞,建议在本章中增补相关条文。

关于自然人参与经营活动的资格问题,《民法总则草案》也未涉及。我国立法传统采民商合一的体例,民法总则关于民事权利能力和行为能力的规定,就一般性规定而言也适应于商事活动的主体。如果对于成年人或未成年人的营业活动不加规定,则会造成消极后果。其一,扩大了民商合一体例的缝隙,很大程度上削弱民法总则对商事特别法的调整能力。其二,不能适用调整社会关系的现实需要,单个的自然人主体进行如网约车、家政、陪护、开网店等经营活动于我国现实极为普遍,要求皆采用经过商事登记的组织体形式方能从事经营殊不合理。其三,在法理上难以明确自然人的营业活动主体资格究竟属于权利能力,还是行为能力。若以权利能力仅能表明平等的主体资格来理解,则营业资格当属于行为能力。但又与完全行为能力、限制行为能力等的标准划分格格不入。史尚宽认为除一般权利能力外还有特别权利能力。[1]自然人的营业能力若不能普遍地赋予全部自然人,则归为特别权利能力,这具有很强的解释力。正如曾世雄所论,“自然人可拥有之生活资源,可藉权利能力范围问题之规划限制之......应该肩负起生活资源合理分配之任务,其中尤应规范特定生活资源所可拥有之极限。”[2]笔者认为,自然人营业资格应人人具有,当属于一般权利能力的范畴,对于从事特殊营业的资格限制,属于特别权利能力亦应加以规定。民事权利能力虽然限定于“民事”,但在民商合一的语境下应广义解释,规定上应当适度向营业活动的领域扩张。

(二)监护的条文结构

《民法总则草案》监护制度共计12条,规定在“民事权利能力和民事行为能力”之后。从监护的对象来看,包括未成年人监护与成年人监护。从监护的类型来看,包括法定监护、指定监护、遗嘱监护与意定监护。从监护的具体规范来看,包括监护当事人、监护的内容、监护的监督、监护的责任、监护的撤销与监护的终止。对监护制度的规定不可谓不全面,然而,其结构安排是否得当值得商榷。

监护制度有广义与狭义之分,广义的监护制度将亲权与监护合二为一,而狭义的监护制度是不包含亲权的监护。我国监护制度采广义说。这一做法虽然简化了制度设计,但却抹杀了监护与亲权的区别。从上述各国民法典的体例设置可以看出,无论在民法总则中是否规定监护制度,其在立法上都是与亲权分开的。因此,我国也应以制定民法典为契机,将监护制度和亲权制度分开,将其共同规定在亲属编中。在总则编中对监护制度只是做总括性的规定,而不做详细规定。这样才能起到总则的总领作用。另外,监护功能上虽然是对自然人行为能力不足时的一种保护制度,但其并不属于行为能力制度本身,故其在“自然人”一章之外规定甚至独立成章也没有体系上的障碍。

此外,我国《民法总则草案》中还规定了监护监督、监护人责任、监护终止等内容,较以往的监护立法有很大突破。

(三)宣告失踪与宣告死亡的条文结构

1. “宣告失踪与宣告死亡”制度在民法总则中的制度定位

《民法总则草案》将“宣告失踪与宣告死亡”制度规定于“自然人”项下,符合世界多数国家立法通例。“宣告失踪与宣告死亡”制度在大陆法系国家民法典中普遍存在,在制度定位上,绝大多数国家均将“宣告失踪与宣告死亡”制度定位于“自然人”一章,而在以法国为代表的“罗马式”松散篇章结构下,“自然人”制度本身未能提炼出来,宣告失踪与宣告死亡制度也就只能与其他“人法”制度相并列。《民法总则草案》基本采用了《德国民法典》的体例结构,将“宣告失踪与宣告死亡”制度定位于“自然人”项下,较为科学合理。

2. 关于“宣告失踪与宣告死亡”制度在“自然人”编中的制度定位

《民法总则草案》关于“宣告失踪与宣告死亡”制度在“自然人”编的制度定位较为合理:首先,从制度衔接角度,《民法总则草案》的“住所”制度并未独立成“节”,而是与自然人“行为能力”宣告制度一并设置在“自然人权利能力与行为能力”一节,只有一个条文(第24条)进行表述,如果这种篇章结构持续到《民法典》总则的正式出台,“宣告失踪与宣告死亡”制度设置在“民事权利能力与行为能力”之后就显得突兀了。其次,从条文内容来看,《民法总则草案》中关于“宣告失踪与宣告死亡”制度的适用条件与《民法通则》的规定差别很大,不再以自然人最后离开“住所地”为程序的启动要素,而是以“自然人失去音讯”为判断标准,这一改变就使“宣告失踪与宣告死亡”与“住所”失去了制度衔接的关键性要素——住所地。在此情形下,作为“宣告失踪”法律后果的“财产代管人”制度与“监护”制度中监护人管理被监护人财产的共性,就成为“宣告失踪与宣告死亡”制度与监护制度自然衔接的逻辑连接点。笔者认为,随着住所因素在“宣告失踪与宣告死亡”程序要件中的淡化,“宣告失踪与宣告死亡”制度与“住所”制度之间的关联程度降低,《民法总则草案》将“宣告失踪与宣告死亡”制度安排在“监护”制度之后,较为妥当。最后,从立法技术来看,《民法总则草案》的“宣告失踪与宣告死亡”制度将“宣告失踪”与“宣告死亡”合并的立法体例有利于节约立法成本。“宣告失踪”与“宣告死亡”均以“下落不明”为客观条件,但“宣告失踪”并非“宣告死亡”的前置程序,也就不能成为拟制死亡的界定标准,如果将“宣告死亡”制度设置于自然人自然死亡的判断标准之后,“宣告失踪”制度就只能列在“监护”制度项下,这种分别立法的模式不利于“宣告失踪与宣告死亡”制度之间的条文整合。

3. 关于“宣告失踪制度”的前置程序

《民法总则草案》用了独立的一节包括13个条文规定了“宣告失踪与宣告死亡”制度,从篇幅上看,该制度得到了一定程度的重视,但是,《民法总则草案》仍然缺少了“宣告失踪制度”的前置程序,将直接影响到“宣告失踪与宣告死亡”制度的可操作性及有效性。

在比较法上,强调为失踪人指定财产代管人(保佐人)的及时性为当代各国民法典普遍采纳,即使是没有规定前置程序而设定失踪时间的《俄罗斯联邦民法典》与《独联体成员国示范民法典》,也尽量将宣告失踪的时间要件缩短至1年。[3]笔者认为,宣告失踪制度旨在通过为失踪人设定财产代管人来维持相关财产关系的稳定性,包括失踪人财产的静态安全以及利害关系人财产的动态安全。然而,自失踪人下落不明时起,与之相关的财产关系就处于不确定状态,客观上,失踪人的亲属或与之关系密切的人,在宣告失踪程序正式启动之前,已经实际管理和控制了失踪人的财产。《民法总则草案》沿用了《民法通则》关于“下落不明满2年,利害关系人可以向人民法院申请宣告失踪”的规定,但忽略了失踪人自下落不明到被宣告失踪时间段,其财产被他人实际代管的客观状态。因此,《民法总则草案》有必要对失踪人被正式宣告失踪前的财产代管情况进行补充说明,以明确财产代管人的权利义务,维护失踪人以及利害关系人的合法权益。

(四)个体工商户与农村承包经营户的条文结构

《民法总则草案》沿用《民法通则》的体例,在第二章“自然人”的第四节用三个条文规定了个体工商户与农村承包经营户(简称两户)制度。《民法通则》第二章第四节关于两户的规定,共计四个条文。其中第28条规定:个体工商户、农村承包经营户的合法权益,受法律保护。该条为宣示性条文,在当时意识形态下具有历史意义,但从法的规范性和操作性来看,并无实益。因此,《民法总则草案》删去了该表述,值得肯定。

关于个体工商户的定义。《民法通则》第26条规定,公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。《民法总则草案》第50条规定:自然人经依法登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。两相比较可知:后者优于前者。其一,自然人较之公民体现了私法属性,更科学;其二,“在法律允许的范围内”具有强烈的国家管制色彩,是有计划商品经济的典型特征。[4]删除“在法律允许的范围内”,表述不仅更加简练,更体现了私法的自治法属性。“依法登记”反映了工商登记制度改革的成果,具有强烈的时代气息。 

关于农村承包经营户的定义。《民法通则》第27条规定,农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。《民法总则草案》第51条规定:农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。两相比较,变化有二:其一,删除“在法律允许的范围内”,不仅表述简练,更体现了私法的属性;以“农村土地承包经营权”取代“承包合同”,与《物权法》的表述一致,赋予承包人保护力度更强的用益物权;其二,以“家庭承包经营”取代“商品经营”,表述更加严谨。家庭承包经营不必须限定于商品经营,经营内容是农村承包经营户的私权行使,无须立法过多干涉。

关于债务承担。《民法通则》第29条规定,个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。《民法总则草案》第52条规定:个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分个人经营和家庭经营的,以家庭财产承担。农村承包经营户的债务,以家庭财产承担。此规定更符合我国实际情况。农村承包经营户多为家庭生产经营共同体,而个体工商户虽用户来称谓,但含有大量从事商业活动的自然人,区别规定较为合理。“无法区分个人经营和家庭经营的,以家庭财产承担”的新增规定也便于纠纷的裁判,值得赞同。

二、具体制度设计的商榷和立法建议

(一)胎儿利益保护的条文表述与法理检讨

《民法总则草案》第16条增加了关于胎儿利益保护的条文,值得赞同。相对于自然人从出生时起具有权利能力的一般性规则,该条对胎儿利益的保护属于例外规定,表明我国未来将采用有条件地承认胎儿民事主体地位的立法模式,这是一个重大的理论变革。

对胎儿利益加以保护和胎儿是否具有民事权利能力,是两个有关联却不同的问题。围绕两者关系的不同理解,有两种不同的立法模式。一种是德国立法例,即列举模式。不认为胎儿具有民事权利能力,但对于胎儿之利益在多项具体的领域通过特别规定加以保护。另一种是瑞士立法例,即概括模式。作为一般性规定有条件地承认胎儿具有部分民事权利能力。我国以往在立法上,虽然通过个别规定保护胎儿的利益,但理论上并不承认胎儿具有民事权利能力,当属于德国法模式。但胎儿利益的保护是多方位的,立法的列举不能全面反映出这种需要,且胎儿不是民事主体就不能有法定代理人保护其利益,造成对胎儿保护不足的问题。《民法总则草案》改采概括模式,规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时未存活的,其民事权利能力自始不存在”,对胎儿的保护更加全面有力。不过,概括模式之法律条文不如列举模式明了,法律理解有以下问题需要探讨:

1. 胎儿民事权利能力的不完全性

完整的权利能力也包括义务能力。但胎儿的权利能力不包括承担义务的部分。作为本条的适用要件必须是为保护胎儿利益,既可以是胎儿的财产利益也可以是胎儿的人身利益。除该条举示的遗产继承和接受赠与外,胎儿出生前的人身损害、胎儿就其生父死亡的扶养费请求权和精神损害赔偿请求权、接受遗赠也可以包含在“等”之中,是一个概括加开放列举的条文结构。

2. 胎儿民事权利能力的附条件性

所附条件的表述方式,我国台湾地区民法为“胎儿以将来非死产者为限”;《瑞士民法典》为“出生时尚生存”;《奥地利普通民法典》为“以活体出生为取得条件”,“死产儿视作从未受孕”;《意大利民法典》为“法律承认胎儿取得的权利,但是以出生为限”。反观我国,《民法总则草案》“胎儿出生时未存活”的语言表述不够准确,没有将出生后存活时间极短的情况排除在外,因此应当修改,建议改为“娩出时是死体的”,比较准确。另一个重要问题是将该条件理解为延缓条件还是解除条件,学理上有争议。主张延缓条件的学说认为,胎儿只有活体出生后,才能溯及至胎儿之时主张权利。主张延缓条件的学说一般存在于列举模式的德国、[5]日本[6]等国家,由于对胎儿的权利能力持保守的否定态度,因此,所谓延缓条件实为出生后的人主张发生于胎儿时的权利的条件,而非胎儿取得民事权利能力的条件。这样就推迟了胎儿可主张权利的时间。主张解除条件的学说认为,胎儿出生前即取得权利能力,倘若将来死产时,则溯及地丧失其权利能力。依此说,胎儿出生前已享有权利能力,即可主张个人利益,保护较为周全,为我国台湾之通说。[7]两学说的差异仍为胎儿是否一般性地具有民事权利能力,还是仅为个别场合可为利益主张的不同立场上。既然我国接受了概括模式立法例,承认胎儿一般性地享有部分民事权利能力,就逻辑一贯性而言,当然应采取解除条件说。我国有学者主张解除条件对于继承的解释较为合理,在损害赔偿的问题上则以停止条件为优,认为损害未确定,求偿无法实行。[8]问题是损害赔偿并非仅限于胎儿直接受害,也包括胎儿父亲死亡引起的损害赔偿请求权,且损害未确定并非胎儿受害的本质特性,与胎儿具有权利能力不发生冲突。胎儿利益保护既然采赋予胎儿概括性的权利能力,其条件也应当作一元性的解释为宜。

3. 胎儿民事权利能力的拟制性

胎儿的民事权利能力是法律拟制的产物,因此各国立法皆用“视为有权利能力”表明其拟制性。胎儿本不应有权利能力,仅为保护其利益而有条件地承认部分权利能力。这样就在胎儿利益保护和母亲身体权中的自我决定权之间,小心翼翼地划定了界限。胎儿虽为了特定的利益保护的目的被拟制为有权利能力,但不是当然的民事主体,母亲堕胎不构成侵害胎儿的生命权。拟制性伴随溯及力是法律技术的产物,若胎儿产出时是死体的,溯及至孕育之初不具有权利能力。此为避免与他人权益发生冲突的效力控制法律元件。

4. 条件成就与否的举证责任

条件成就与否对胎儿的赔偿请求权以及保留的遗产份额如何处理等问题有重大影响。建议《民法总则草案》增加条件成就与否的举证责任的规定。德国学者认为,主张他人出生的人必须对此进行证明。[9]依据举证责任分配的待证事实类型说,主张未出生的消极事实一方则无举证责任。相反的立法例《奥地利普通民法典》第23条规定,如果对是否活体出生有疑问的,应推定为活体;提出相反主张的,应予以证明。我国司法实践中有这样的例子,胎儿父亲因车祸去世,胎儿母亲请求胎儿将来的扶养费也已经由加害人给付。后来胎儿之母为了再婚而堕胎,加害人若请求返还扶养费,必须证明胎儿没有出生。按照法律要件说的一般性规定,应当由主张孩子未出生的请求返还方举证。但孩子名字性别、何时出生、出生登记与否等其均可能不知情,无法有效举证。对此,应借鉴德国的学说,即主张出生的一方负有举证责任。不过,按照《民法总则草案》的条文结构,未存活这一消极条件是以“但书”的方式规定的,逻辑上一般认为主张但书的要件事实应由主张未存活过的一方举证。为克服此问题,应对举证责任作出具体规定为宜。

(二)监护与亲权关系的检讨

《民法总则草案》第25条规定:“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”第26条第1款规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”可见,我国监护制度是广义的监护,不仅将亲权与监护合二为一,而且将赡养义务也纳入了其中。这一做法虽然简化了制度设计,但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。从世界立法来看,各国对监护人的限制要远远多于亲权人、赡养人。这是因为父母毕竟和子女在血缘上是最亲近的人,通常都会尽全力维护彼此的利益,而监护人的范围则过于广泛,既可能是亲属,也可能是朋友,还可能是有关组织,由于缺乏血缘、情感的联系就难免会发生侵害被监护人利益的情形,故应加以更多的限制。我国原有监护包含亲权的立法,本就不利于对监护人作出更多的限制,现在又将赡养的内容纳入其中,这极易导致监护人滥用职权,损害被监护人利益的情形发生。此外,从对未成年人的保护来看,监护自古以来都是亲权的补充,将二者混为一谈实为不明智之举。[10]

《民法总则草案》中的监护立法具体应如何主要取决于我国采用哪种监护模式。从世界各国的立法内容和立法趋势来看,将亲权与监护分开更加合理,其具体内容也应规定在亲属编中,亲权立法之后。而作为总则编中的监护则是对亲属编监护内容的总领。因此,其条文不宜过多,否则就失去了其应有的作用。并且由于其内容较少,不宜独立成节,将其置于“民事权利能力和民事行为能力”节中相对合适。一方面监护制度的设立是为了保护自然人行为能力不足时的权益,另一方面,监护制度毕竟不是自然人的具体内容,将其单独作为一节有悖于民法的逻辑。

(三)监护对象的范围不宜过窄

由《民法总则草案》第26条、第27条、第31条可知,草案是将《民法通则》和《老年人权益保障法》中的监护规定进行了简单的整合,并未真正从监护对象实际出发。与其他国家相比,我国仍将监护对象的行为能力作为唯一的判断标准。

近年来,随着人口老龄化加剧,老年人开始成为各国成年人监护的考虑对象。在比较法上,成年人监护对象不仅包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人,还包括因身体残障不便自行处理事务的人和老年人。从监护制度的改革与发展来看,将因身体残疾、智力障碍、心理疾病、逐渐衰老等原因而不能正常行使自己权利的自然人纳入到监护对象当中是各国监护制度的立法趋势。监护对象过窄不利于监护制度社会效果的体现,也不利于弱势群体的保护。我国现有成年监护制度,其制度目的并未得以完全实现,对精神障碍者以外的其他残疾人的私法保护需求关注较少,有对其他残疾人保护不平等之嫌。[11]因此,有必要继续扩大我国监护对象的范围。具体条文可作如下修改:

第二十五条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人可以设立监护人。

虽具备完全民事行为能力,但身体或心理有障碍者也可以设立监护人。

第二十八条 监护人可以有以下几种设立方式:(一)依法设立;(二)协议设立;(三)根据未成年人父母的遗嘱设立;(四)由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定设立;(五)对上述指定有异议的,可以通过诉讼由人民法院指定设立;(六)其他合法方式设立。

(四)监护的内容较应当进一步细化

《民法总则草案》第33条虽然概括规定了未成年人和成年人的监护内容,但由于其规定较为粗略,故在实践中会有很大差异。从国外立法情况来看,由于其大多数为亲权的补充,故其内容也大致与亲权相同,分为对被监护人的人身监护和财产监护。

1. 人身监护

对未成年人的保护与亲权大致相同,只是在权利行使过程中,需要辅以相应的限制条件。关于成年人的人身监护,各国均有立法,虽然内容比较概括,不如未成年人人身监护规定的具体,但都是针对成年被监护人的特点而制定的。从比较法的资料来看,成年人的人身监护主要包括生活照料、健康管理、意愿满足和身份恒定等几方面内容。

2. 财产监护

关于未成年人财产监护,各国规定详略不一。对于成年人财产监护,各国大都分两种情况予以规定:一是纯财产性事务通常准用未成年人财产监护的内容。二是带有一定人身属性的财产或与被监护人人身密切相关的财产,监护人不得任意处分。基于成年人监护的特殊性,为充分保护被监护人的利益,在财产事务上,法律规定许多限制。尤其在监护人作出重大事项决定时,均需获得有关部门的批准。

(五)失踪人的财产代管人范围与设定方式的完善

《民法总则草案》第38条规定:“失踪人的财产由其配偶、父母、或成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。”该条应当补充规定两种情况:其一,如果失踪人事先有明确的委托,则委托人优先作为财产代管人;其二,增加失踪人所在单位、居委会、村委会作为财产代管人。理由有二:其一,尊重失踪人的意思自治,避免纠纷,最大程度上降低指定财产代管人程序的启动,节约诉讼成本。其二,应对无自然人作为财产代管人的情况进行制度预判。

相应地,应当根据财产代管人的设定方式,分别设定不同类型财产代管人的权利与义务。其一,对于被宣告失踪之前失踪人委托的财产代管人,应当优先适用委托合同的约定;其二,对于失踪人的法定代理人作为财产代管人的情况,应当按照法定代理人的职责来确定财产代管人的权利和义务;其三,对于近亲属以外的人担任财产代管人以及由人民法院指定的财产代管人,可以从失踪人财产中支付一定数额的酬金作为财产代管人的报酬,且财产代管人的报酬请求权优先受偿于失踪人的普通债权,在此情形下,财产代管人须提供相应的担保。

《民法总则草案》第39条无差别地规定了财产代管人的权利和义务,忽略了财产代管人的产生方式与身份上的区别,过分强调财产代管人的注意义务和职责,不利于财产代管人的“权责明确”。另一方面,根据民法“等价有偿”与“利益衡量”的基本理念,如果财产代管被定性为无偿行为,则财产代管人只有在故意或重大过失的情形下方能承担责任,对于失踪人财产的保护以及其他利害关系人权利的实现都有可能造成负面影响。此外,为了避免财产代管人的不法行为对失踪人及其利害关系人造成损失,可以要求财产代管人事先提供担保,当然,只有在财产代管人“因代管行为产生对价”(即享有报酬请求权)的情况下,财产代管人的担保行为方能得以实现。

(六)死亡时间的确定

《民法总则草案》第44条规定:“被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。”对此条,建议将人民法院判决书确定的时间作为失踪人死亡的时间。进而规定,根据宣告死亡的不同情形来确定失踪人死亡的时间:一般情况下落不明满四年的,应以判决作出的时间作为失踪人死亡的时间;意外事故下落不明的,应以事故结束时作为失踪人死亡的时间;如果利害关系人有证据证明失踪人实际死亡的时间不同于宣告死亡的时间,则实际死亡的时间作为失踪人死亡的时间。修改理由如下:

宣告死亡时间的确定应当兼具权威性与客观性。所谓权威性,就是要由人民法院通过一定的方式对外宣示失踪人死亡,进而结束民事法律关系的不确定状态。所谓客观性就是要尊重客观事实,意外事故结束时(如爆炸、空难等)难以生还的事件中,还是以判决作出时作为死亡的时间,则有悖于客观规律。值得注意的是,《民法总则草案》并未像《民法通则》司法解释那样规定“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效”的内容,笔者认为是合理的,但应当进一步作出明确的规定。作为法律上的拟制死亡,失踪人死亡时间的确定直接关系到遗产继承、婚姻关系终止等开始的时间。宣告死亡和自然死亡时间不一致,可能会影响到利害关系人合法权益的实现以及国家社会保障制度的实行,如人身保险理赔开始的时间、养老保险金的发放时间等。因此,如果利害关系人嗣后有充分的证据确定自然死亡的时间,则应当尊重客观事实,撤销宣告死亡确定的死亡时间,以充分保护利害关系人的合法权益。

(七)将个体工商户视为自然人的理论与现实困境

个体工商户是我国改革开放实践的产物,数量庞大。根据国家工商行政管理总局的统计,截止到20154月底,全国实有各类市场主体7204.6万户,其中个体工商户5139.8万户。[12]在《民法总则草案》中对个体工商户加以规定是对我国社会现实的回应,直接废止个体工商户的主张不合时宜。但在为数众多的个体工商户行列中,隐含了大量的家族企业,《民法总则草案》中将个体工商户规定在自然人中不能适当反应中国现实,有检讨的余地。

1. 个体工商户与自然人渐行渐远

个体工商户在制度发端上确与自然人存在联系,但在其后的发展中远远超出自然人的范畴。个体工商户的概念出现于20世纪80年代,是随着个体所有制经济的确立和发展而产生的。受当时有计划的商品经济意识形态的制约,我国起初不承认私营经济,但为了解决就业压力及发展经济,198012月中共中央工作会议指出:“在公有制经济占绝对优势的条件下,允许城镇个体所有制经济的发展。”198212月,全国人大五届五次会议通过的《中华人民共和国宪法》第11条规定:“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”个体经济的法律地位得到了宪法的承认。1986年的《民法通则》第26条规定:“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。”至此,个体经营者获得了法定身份“个体工商户”。1987年,国务院发布了《城乡个体工商户管理暂行条例》,确定了可以申请从事个体工商业经营的人员为“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员”,个体工商户可以从事的行业为“工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业”。在此阶段,个体工商户与自然人存在着密切的联系。在个体工商户发展史上,帮手、学徒制度是支撑其性质与生存发展的根本性制度,是其区别于私营企业的根本标志之一,[13]在早期所有的中央文件、国家政策、法规中,有关个体工商户从业人员的规定中,均以帮手、学徒称呼之,而严厉禁止出现雇工的现象。但随后的实践中,无论从帮手、学徒称谓及表达方式还是从数量上,相应规定均发生了变迁,出现了“自主决定用工数量”的地方规定以及雇工超过七人的实践。个体工商户的根本性质发生了变迁,即其前提假设不复存在,与私营企业逐渐混同。

历史地看,20世纪80年代内资民商主体立法遵循了所有制形式的思路,相应有了个体工商户、私营企业、国营企业、集体企业的称谓。但从20世纪90年代始,民商主体立法思路与国际接轨,按照责任形式进行立法,相应地,个人独资企业、合伙企业、公司走进我们的实践。尽管两套基于不同思路和背景建立的制度体系均为有效,但从实际变迁来看,显然后者成为主体。在此背景下,私营企业完全可以根据现代企业制度体系进行改造,相应变为个人独资企业、合伙企业、公司,而与私营企业逐渐趋同的个体工商户也可以如此。

2. 在自然人中规定个体工商户与相关法律文件的冲突

《民法通则》第26条将个体工商户作为自然人地位的体系安排,是受早期改革开放思想影响的。相应地,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(1992)46条规定,在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年)第59条却规定,在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。个体工商户独立于自然人的诉讼主体地位逐渐显现出来。

此外,根据全国人大常委会1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位,对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动,负有制止义务。对该条规定中所提及的“单位”,公安部法制司在公法[1992] 12号答复中指出:“系指所有经营这些行业的单位,包括国家经营的、中外合资的、集体经营的和个体经营的。”《行政处罚法》第33条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求,全国人大法工委对个体工商户区分对待:一是个体户自己经营、规模不大,又没有雇工,这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大,雇工七人以上的,这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织,应当按法人或者其他组织对待。最高人民法院在有关劳动法的司法解释中也将个体工商户作为用工单位对待,承认了其当事人资格。[14]

20114月,国务院发布《个体工商户条例》,将可以作为个体工商户从事工商业经营的人确定为“有经营能力的公民”,以及“香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民,台湾地区居民”,经营范围则为“不属于法律、行政法规禁止进入的行业”即可,取消了上世纪80年代的关于个体工商户的诸多限制。《民法总则草案》将个体工商户作为自然人对待,也许受其影响,但投资经营者是自然人与个体工商户的企业组织体化是不同的问题,不应混淆。

3. 个体工商户向商自然人的回归

我国目前相当一部分个体工商户已经企业组织体化,与仅单个自然人经营的的个体工商户实质上已经分化为不同的市场主体。对于流动摊贩来说,“户”的名称也名不符实,更没有实质性的意义。[15]

根据将个体工商户视为自然人的逻辑,个体工商户在主体身份上等同于其经营者,即所谓的个体业主。这在现代企业逻辑下显然不成立。即便在个体业主以其个人财产投资情形下,如果该个体工商户起有字号,有组织,根据投资者与被投资对象二元关系,也不应将二者完全混同。而在以家庭共有财产经营情形下,在个体业主身后,实际上是家庭成员因财产共有而形成的内部合伙关系。如此来说,个体业主只是参与投资的家庭成员的代表者。此时,仍将个体工商户作为自然人的特殊形态,是否合适?[16]因此有学者主张,个体工商户、个人合伙和农村承包经营户只是自然人从事民事法律行为的具体方式,与自然人参与交易、投资合伙或者公司在本质上没有区别,因此没有必要也不应该规定于民法总则自然人部分。作为区别于投资合伙、公司的一种经营方式,完全可以将其以单行法的形式另行规定。[17]

个体工商户的现实困境在于,国家工商总局在发布的统计和报告中,时而将个体工商户与个人独资企业并列,时而将个体工商户纳入小微企业进行统计。[18]上世纪80年代中期,方流芳教授认为,在工商行政管理的“户籍登记”中,一户是指一个独立的经营者,它可以是一个人,也可以是一个企业。[19]史际春教授认为,依国际惯例,凡经合法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人,都属于企业,法律上对其雇用多少人员并无硬性要求,个体经营也是企业即个人独资企业。这样,企业就是一个与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。[20]梁慧星教授的民法典立法课题组也认为:从严格意义上讲,个体工商户和农村承包经营户均非准确的法律概念。所谓个体工商户,为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时所使用的单位名称,其有可能是单个个人,也可能是二人以上的家庭成员。前者为商自然人,后者则为合伙。其参加经营活动所涉及的有关规定,应当或者适用民法有关合伙的一般规定,或者适用有关非法人团体的规定,或者适用有关私营企业的规定,或者适用其他单行法的规定。[21]

个体工商户与个人独资企业最相近,一般著述仅从形式视角对二者进行区分,少有进行本质分析。尽管个体工商户与个人独资企业在组织性、主体性方面有些区别,但是,抛开人为制造的量的区别,二者本质上是相同的:投资人均为个人、投资人与所投资实体在财产和人格上不能完全区分、投资人承担最终的经营责任,都是个人从事营业活动的一种形式,其核心特点是营业性、个体性和非法人性。[22]也正因为如此,实践中,工商部门在登记时对个人独资企业和个体工商户的设立条件已不严格区分。这为两者二元立法统一的可行性提供了依据。[23]

由于个体工商户的立法源于所有制思路,而按照国际通行的企业组织形式思路,其分别对应个人独资企业、个人合伙企业以及无法归入二者的所谓“真正的个体工商户”。如此,可以将企业组织体化的个体工商户相应融进个人独资企业法、合伙企业法。[24]在单一经营主体情况下,取消个体工商户和独资企业的划分,使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一独资企业法一并调整,已是目前企业改革和企业立法的大势所趋。[25]

对于所谓“真正的个体工商户”,即“没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”不纳入《个人独资企业法》调整范围,[26]其本质是商自然人。从事商业行为的自然人,可归入自然人一章。[27]对其应借鉴大陆法系的小商人制度,降低经营负担,发挥立法的促进性作用,创造适合自然人个体创业的低成本、宽松、富弹性的法律环境,保障其生存发展。[28]

由于我国没有商法典或商事通则,商自然人意义上的个体工商户可依据我国立法实践,称为“个人经营者”。[29]对其不强制要求登记,即便登记也是营业登记,而非主体登记,避免个体经营者动辄陷入无照经营的尴尬境地。我国学者认为,合同自由所蕴涵的对于财产“任意”取得与出让,既包括偶然的财产交易,也包括稳定、持续的财产交易,即商事交易。合同自由在商事交易中的表现,即为商业自由。在法国,“营业自由”于法国革命之初即得到确立,构成法国商法的一项基本准则。“经商自由”具有宪法价值。[30]商业自由或曰营业自由不是绝对的,基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑,适度的国家干预不可或缺,但干预仅是例外,营业自由才是一般原则。商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。[31]对于流动或者季节性商贩,除了必要的资格证或基于征税目的为税务登记外,不应强制进行工商登记。也有学者认为,流动摊贩的活动应当视为民事主体解决其就业生存需要的一种谋生手段,不应视为一种经营活动,不纳入到商主体中。只有商主体才要求强制登记。流动摊贩的合法性是与其自然人的主体资格同时存在的,不需要经过商业登记。只要不违反其他法律规定,其活动应当是合法的、自由的,也不应当按照无照经营予以处罚。[32]登记与否是其权利而非义务。

作为民商合一的《民法总则草案》,有必要规定商自然人或作为“个人经营者”的自然人,并体现营业自由的原则。对于企业组织体化的个体工商户,则归入非法人组织中。对那种不加甄别,将个体工商户全盘归进“非法人组织”的结论,[33]本文持反对意见。当然,民法典编纂的整理功能必然会受到个体工商户制度路径依赖、利益集团阻力以及短期效用是否明显等因素的挑战,[34]为此,需要立法者在充分调研评估基础上,妥善解决好个体工商户的问题。

(八)农村承包经营户的制度安排

改革开放以后,以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制成为我国乡村集体经济组织的一项基本制度。由于“农村承包经营户”用以从事农业生产的基本生产资料土地仍然属于农民集体所有或者国家所有,因此“农村承包经营户”实际是我国农村集体经济分散经营的法律形式。但是,近些年随着城市化进程加快,土地集约化、专业化经营程度增加,原有的农村承包经营制度悄然变迁。分散经营主要在于谋生,集约专业经营主要在于逐利,泾渭分明。这些都是在安排农村承包经营户制度命运时必须正视的要素。

从农村承包经营户概念的产生背景来看,其产生是由当时的社会环境决定的,自1980年代以来,为了满足我国农村土地的公有和使用的效率,农村进行以联产承包经营制为内容的经营方式改革:解散了农村人民公社,确认土地归村一级农民集体组织所有,并将土地承包给集体经济组织成员,承认其土地使用权。为使承包者经营所承包的土地,则应承认其契约当事人资格。因此,“农业生产合作社土地及其他大型生产资料承包人”被以“农村承包经营户”的称谓写进了法律文本。从其要件来看,农村承包经营户可以从事营利事业,亦即有计划的持续性经营,因而事实上也有商自然人的一面。正因为农村承包经营户具有民事合同主体资格和商自然人的两面性,从而使得学界对其的认识有所不同。[35]但无论如何,言说“农村承包经营户的死亡”[36]还为时尚早,缺少事实的支撑。

1. 谋生型农村承包经营户作为民事主体应归于非法人组织

尽管城乡一体化是改革的未来愿景,但是这个过程无疑需要相当长的时间。这就意味着,原来作为农民谋生手段的家庭承包经营责任制长期存在,保障农民生存权构成了农村承包经营户的正当基础。尤其在一些地区,根本不存在农业集约经营的现实基础,此时,承包土地对农村承包经营户而言纯粹是单一的谋生保障,个别地区甚至谋生也变得十分困难,需要国家救济。在这种情形下,农村承包经营户只是民事主体,即便偶有结余用以出售,也不能根本上改变其谋生的主要方面,不能将其强行纳入商主体的范畴。否则,因其缺乏必要的风险意识,注意义务过重,显失公平;同时,商主体负担重也会压垮其为谋生的肩膀。因此应将其安排在民事主体的非法人组织框架中。理由如下:

1)逻辑上,农村承包经营户以家庭为基础单位,家庭自始至终都是生产经营组织。表面上的“户”具有变动性,极富张力。因此即便初始一人也可能人丁兴旺,反之亦然。这和企业等组织规模变动一致。因而,不适宜置于“自然人”之下。(2)家庭基于婚姻、血缘产生和维系,不同于自然人基于出生当然取得的个人本位的民事主体资格。(3)农村承包经营户与非法人组织本质上相同。根据《民法总则草案》定义的非法人组织,是不具有法人资格,但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。农村承包经营户除了没有强制登记要求外,在主体的非法人性、责任的不独立性以及对外代表性方面与非法人组织并无本质差异。在逻辑上不能将农村承包经营户置于“自然人”的情况下,按照属性相近的原则,置于非法人组织是相对合理的选择。

至于有学者认为,以家庭财产作为无限责任担保可能导致责任过重,进而主张:为了保证农村土地承包制度的社会保障功能,规定老人、未成年人和重疾者等无劳动能力者实行有限责任,以其投入生产经营的资本、财产为限对农村承包经营户承担清偿债务的责任。[37]笔者持反对意见。其一,从执行政策和相关规定来看,保留必要生产和生活资料基本上没有动摇其土地保障功能;其二,借鉴有限合伙系以登记公示为条件,警醒提示,债权人风险自负是合理的。但是农村承包经营户作为民事主体时不要求登记,无法公示,也就不能要求债权人风险自负。

作为民事主体的农村承包经营户实际常常是由诸多家庭成员组成的,但是现行立法以及《民法总则草案》规定中基本上没有关于家庭成员权利的规定,需要未来立法予以关注解决。此外,基于土地保障功能以及城乡二元格局的对立局面尚未根本打破,注意协调作为基本法的《民法总则》与作为单行法的《农场土地承包法》的关系,将确立承包户的标准确立为“农村承包经营户部分或者全部成员是否具有本集体经济组织户口。”[38]

2. 营利性农村承包经营户作为商主体也不适合归入自然人

家庭农场首次被官方提出是 2008年的中央一号文件,它将家庭农场与专业大户、农民专业合作社作为一种规模经营主体并列提出,倡导有条件的地方可以发展。2013年中央一号文件,将家庭农场与专业大户、农民合作社作为一种新型生产经营主体并列提出,加大和鼓励各类强农惠农富农政策向其倾斜。2014年中央一号文件则提出了新型农业经营主体的概念,出台了一系列政策,将家庭农场与农民合作社、农业产业化龙头企业作为一种新型农业经营主体,在财政补贴、用地指标、金融支持、税收优惠、人员培训等方面给予扶持。党的十八届三中全会提出坚持家庭经营在农业中的基础性地位,再次强调要加快构建包括家庭农场、专业大户、农民合作社、农业企业等主体在内的新型农业经营体系。

从规模经营主体——新型生产经营主体——新型农业经营主体——新型农业经营体系,中央对家庭农场的定位是一个逐渐完善的过程;从有条件发展——鼓励发展——扶持发展——加快发展,中央对家庭农场的发展政策是一个逐步推进的过程。由此可见,家庭经营作为农业生产最基础和最根本的经营方式,家庭农场作为新型农业经营主体的地位已日益清晰。其具备了商主体的特点,即行为的经营性、目的的营利性、市场准入性、实践中的设立公示性。[39]至于其具体组织形式,从尊重当事人意思自治以及企业制度体系内部合理充分竞争的思路出发,应由农村承包经营户自由选择个人独资企业、合伙企业、以及公司等形式。没有必要一刀切规定为“法人企业”。此类承包经营户已经完成了企业组织化改造,其主体地位与自然人已经不同,立法上应当加以注意。


主要参考文献

1. 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版。

2. 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版。

3. 朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。

4. []梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。

5. []我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版。


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作者简介:杨震,法学博士,黑龙江大学法学院教授。 

原文出处:原载《法学家》2016年第5期,责任编辑:高圣平。

  [1] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第86页。

    [2] 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第87页。

    [3] 参见《俄罗斯民法典》第42条与《独联体成员国示范民法典》第56条。

    [4] 参见申惠文:《论农村承包经营户的死亡》,《河南财经政法大学学报》2016年第2期,第107页。

    [5] 参见[]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第785页。

    [6] 参见[]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第47页。

    [7] 参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第106页。

    [8] 参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第376页。

    [9] 参见[]汉斯?布罗克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第294页。

    [10] 参见司丹:《亲子关系的体系建构与制度延展》,法律出版社2016年版,第195页。

    [11] 参见李霞:《民法典成年保护制度》,山东大学出版社2007年版,第264页。

    [12] 参见胡晓静:《个体工商户的法律地位辨析》,王保树主编:《中国商法年刊》(2015年),法律出版社2015年版,第389页。

    [13] 参见李友根:《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读》,《法律科学》2010年第4期,第110页。

    [14] 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释()》第9条中明确规定:劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼,人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。不过,单纯以是否起字号为标准决定劳动争议抑或劳务纠纷,并不科学。

    [15] 参见注[13],第116页。

    [16] 参见注[12],第390页。

    [17] 参见注[12],第390页。

    [18] 参见注[12],第392页。

    [19] 参见方流芳:《个体工商户的法律地位和财产责任》,《法律学习与研究》1986年第6期,第44页。

    [20] 参见史际春:《企业和公司法》,中国人民大学出版社2001年版,第3页。

    [21] 参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由?总则编》,法律出版社2004年版,第21页。

    [22] 参见注[12],第391-392页。

    [23] 参见任尔昕、郭瑶:《我国商个人形态及其立法的思考》,《甘肃政法学院学报》2009年第6期,第46页。

    [24] 参见李建伟:《对我国商个人立法的分析与反思》,《政法论坛》2009年第5期,第72页。

    [25] 参见赵旭东:《独资企业立法研究》,《政法论坛》1995年第1期,第68页。

    [26] 参见注[13],第116页。

    [27] 参见马特:《法律上的个体户》,载《方圆》2016年第12期,第70页。

    [28] 参见注[24],第72页。

    [29] 参见注[13],第116页。

    [30] 参见张翔:《商业登记与营业自由——商业登记的功能、技术及其价值基础分析》,《政治与法律》2008年第2期,第91页。

   [31] 参见顾功耘、胡改蓉:《营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析》,《政治与法律》2011年第11期,第75页。

    [32] 参见吕来明:《流动摊贩的法律地位及其商事登记考量分析》,《商业时代》2010年第24期,第109页。

    [33] 参见万建华、钟菲:《浅析民法典总则对个体户及承包户的体系安排——以中国法学会<民法总则专家建议稿>(征求意见稿为例》,王保树主编:《中国商法年刊》(2015年),法律出版社2015年版,第423-424页。

    [34] 参见注[13],第117页。

    [35] 参见注[4],第48页。

    [36] 参见注[4],第107页。

    [37] 参见沈文朋:《农村承包经营户从独立民商事主体到适当的有限责任》,《华南师范大学学报(社会科学版)2012年第3期,第129页。

    [38] 参见李永安:《农村承包经营户法律地位问题的立法探究》,《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期,第26页。

    [39] 参见沈月娣:《我国家庭农场的商事主体地位研究》,《浙江师范大学学报(社会科学版)》2014年第5期,第103页。

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