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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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赵玉:司法视域下夫妻财产制的价值转向(《中国法学》2016年第1期)  

2016-05-10 10:50:38|  分类: 亲属与继承 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】夫妻财产制的认知,表象是民法共同共有原理,实质蕴含夫妻甘苦与共的婚姻家庭的伦理期许。我国离婚诉讼的实施效果,呈现出“重确权、轻分割、忽视矫正补偿”的倾向。从功利主义哲学出发,夫妻财产归属确认的清晰便捷、财产分割的实质正义与弱势一方的矫正补偿,是评价一国夫妻财产制度带给家庭成员稳定安全感的权衡尺度。在个人主义理念强大的当下,财产法中大量的制度直接延伸至婚姻法,模糊了家庭生活与商业生活的差异。我国夫妻财产制度的精神气质应回归至以家庭命运共同体伦理性为依归,立法价值取向应从形式平等向实质正义转向,司法视域下夫妻财产制度应充分彰显婚姻法的伦理关怀,夫妻财产制的构造应致力于财产分配的公正与创造婚姻家庭的幸福。
【关键词】夫妻财产制;分配正义;伦理关怀

引言
 
    新中国成立以来三次《婚姻法》重大修改,均以夫妻财产制改革为核心。从1950年“家庭财产”的思路,到1980年“婚后所得推定共有”模式,至2001年“限定婚后所得共有制”,伴随而生的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)、(二)、(三)》一路演进来,立法者与司法者均追求尊重财产的个性精神,从而保护个人的劳动成果;重视婚姻当事人的财产自主地位,从而防范借婚姻索取财物,力图最终实现对婚姻当事人合法权益的保护,维护家庭关系的和睦稳定,保护弱势群体,引导善良风俗。[1]为了适用社会发展新形势,明晰财产权属,推动树立正确的社会主义婚恋观,凝结法官关怀的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)》),其中婚姻财产关系的处理条款共计12条,占据司法解释条款2/3的江山。
 
    “婚姻”或“家庭”,是古今中外文学著作中所描述提供安全感的温暖港湾,是人类最美好的情感寄托。无论是妻子对丈夫的关爱、夫妻对子女的疼爱以及对双方父母的敬爱,在经济学家眼中,均是市场和其他外部制度所无法提供的商品和服务。[2]可以说,蔓延着爱的婚姻与家庭,在经济学上无法用价值来衡量。在法律制度设计层面,以利他主义的伦理关怀为指引,以此构建出与主体间漠然的商业生活相迥异的家庭生活。改革开放30年,国民财富急剧增长,家庭财富类型裂变扩张,民众财产权利意识勃兴,男女平等观念至上,婚姻家庭价值观多元。相伴而生的是,居民财产贫富差距拉大,父母资助子女购房激增,个人权利意识张扬,家庭伦理观念弱化,男女形式平等遮蔽了对弱势一方倾斜保护的实质公平。我国婚姻家庭法的精神特质亟待从功利化向伦理化回归,夫妻财产制度的立法取向面临从形式平等向分配正义的价值重塑[3],夫妻财产诉讼的利益冲突面临司法的平衡,特别是我国《婚姻法司法解释(三)》的出台,就是上述财富变迁、权利张扬时代与婚姻共同体伦理期许之间矛盾冲突的一个司法印证。《婚姻法司法解释(三)》的争议,源于司法将财产法理念直接延伸至婚姻法之中,由此所产生的司法社会效果与人们对于婚姻制度的预期产生了落差。
 
    基于此,本文以婚姻家庭诉讼最高人民法院指导性案例、裁判文书、公报案例,最高人民法院的答复、审判业务意见、最高法院法官的著述与言说、最高人民法院法官的主流观点等为蓝本参照,围绕夫妻财产的权属确认、夫妻共同财产的公平分割、夫妻之间特定情形下弱势一方的财产矫正补偿,三个环环相扣、层层递进的夫妻财产制支撑性规则,尝试观察并追问:从功利主义哲学出发,我国司法实践中的夫妻财产制的归属确认是否清晰便捷,从而给出婚姻家庭成员对于财产确认的合理预期,符合司法社会效果价值观?夫妻离婚之际的共同财产的分割,是否最终实现分配正义,抑或仅仅是一种形式平等安排?婚姻命运共同体矫正补偿制度,是否体现了婚姻家庭法对家务劳动特殊贡献者、经济弱势一方、婚姻契约的受害者的伦理关怀?笔者认为,我国夫妻财产的权属确认、财产分割与矫正补偿的制度变革,必须体现《婚姻法》承载的公平正义价值观的人文关怀,从而成为创造婚姻家庭幸福的法律工具。
 
一、夫妻财产的权属确认:合理预期与司法效率
 
    正如美国Robert Cotter教授所言,“合理价值,是一项制度创设活动中的法律正义观,立法应该与规制群体的合理预期相吻合,合理的法律,培育守法的公民。[4]可以说,任何一项法律所提供的结局,原理上应为受众所接受并符合理性人内心的价值观,否则必将引发规避、纷争与不效率。然而反观我国离婚诉讼中的财产确认司法实践,呈现出财产确认规则模糊难以确定、财产归属缺乏合理预期、司法裁判成本高昂的现实。
 
    离婚诉讼中,作为最为基本的财产界定的裁判,为何变得越发复杂且难以合理预期呢?答案或许须回归到我国夫妻财产制度的模式演变之中。关于夫妻财产的权属确认分歧,无论在1950年的家庭财产共有模式、抑或1980年的婚后财产推定共有模式之下,因为财产确认归属清晰可以识别,并不成其为热点问题。2001年《婚姻法》的修正,尤其是2011年《婚姻法司法解释(三)》关于个人财产(增值)、夫妻财产、父母给子女购房权属划分的新规则的出台,采纳了排除特定情形下个人财产的“孳息和自然增值”之外,归夫妻共同所有。这一颇具特色的夫妻财产制模式,在张扬个人财产边界,限缩夫妻财产边界的同时,面对财富类型的急剧裂变与财产关系的复杂多元,导致司法认定夫妻婚后财产的归属,成为一个缺乏合理预期,且司法裁判成本高昂的实践难题。
 
    (一)身份属性的个人财产的司法判断:认识渐进的过程
 
    在我国婚姻家庭财产关系框架下,离婚诉讼的财产权属划分标尺之一,即:婚姻家庭关系中的财产形态的属性,是否“专属于人身的特性”。若是,则判定为个人财产;若否,则归为夫妻共同财产。
 
    例1,关于一方所获“竞赛奖牌、奖金”的属性判断。在“刘玉坤诉郑宪秋离婚及财产分割”一案中,黑龙江省高级人民法院认为:“奖牌和奖金,虽是在夫妻关系存续期间所得,但奖牌系刘玉坤作为残疾人运动员的一种荣誉象征,有特定的人身性,不应作为夫妻共同财产予以分割;所得奖金,因已用于支付刘玉坤制作假肢、治病等费用,系家庭共同支出,已无财产可分,郑宪秋要求平分,于法无据。”[5]例2,关于“工龄买断款”的属性,究竟是特定身份的性质而归为个人财产,还是与特定身份无关的一方劳动所得而判定为共同财产,司法裁判呈现一个认知渐进变更的过程。最高人民法院《关于印发〈全国民事审判质量工作座谈会纪要〉的通知》(1999年11月19日,法[1999]231号)中认为,可采取类推解释的方法,根据其与养老保险金或医疗保险金等所共同具有的专属于特定人身的性质,确定其在财产分割中的法律适用原则,即不作为夫妻共同财产。其后,最高人民法院审判意见又认为,在离婚案件中处理有关“工龄买断款”问题时,可以参照最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。[6]即:买断工龄款,类似军人复员费与自主则择业费的性质,含有“劳动或者工作补偿、失业或再就业保障金”的性质,不宜一概认定夫妻一方个人财产或夫妻共同财产,而是以夫妻婚姻存续年限乘以年平均值,按年份平均为若干等份,属于婚姻存续期间相应的款项,归为夫妻共同财产,属于当事人结婚之前或离婚之后对应部分,属于夫妻个人财产。这一观点成为目前审判实务中的主流观点。例3,关于“知识产权”的属性,兼顾财产性与人身性的知识产权的收益,是否属于夫妻共同财产?“关于知识产权的财产性收益取得的权属认定,侧重于知识产权的财产权收益一面,不以知识产权权利本身的取得时间为判断依据,而是以知识产权的财产性收益取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准,判断是否属于夫妻共同财产”。[7]
 
    上述三个典型个案,传递了如下信息:其一,“奖牌”,属于荣誉性质,归为个人财产,夫妻不可共有;“奖金”,在例1之中,因支出,无财产可分。但例1留下的疑问是,若奖金有余额,按照“军功章有你的一半,也有我的一半”的民众思维,奖牌不可分,奖金总应该作为夫妻共同财产予以分配吧?本案法官并未考量“荣誉背后的另一半的家庭付出因素”,给出了否定的回答:军功章背后的奖金,与留守家庭含辛茹苦照顾老人与子女的妻子,毫无关联;其二,关于例2之中的工龄款、军人复员费等的定性,法官考虑到了“婚姻存续期间”,采纳了逐年分段计算的方式,即不简单地划归个人财产,也不一律归为夫妻共同财产,而是采纳夫妻存续期间共同生活的考虑,分结婚前、婚姻存续期、离婚后三个阶段进行了区分安排。上述认知与划分,经历六年之后,最高人民法院的态度产生了实质性的变化;其三,例3之中的知识产权的收益归属的认定(《婚姻法司法解释(二)》第12条),与知识产权的取得时间是否在婚姻存续期间无关,而是以知识产权取得收益的发生是否在婚姻存续期间之内。换言之,作为一个拥有智慧成果的知识分子的妻子,最好祝福在婚姻存续期间该知识产权能开花结果,离婚后知识产权的可期待利益,与你无关。
 
    (二)财产形态裂变下的“孶息”性质判断:司法不能承受之重
 
    在我国婚姻家庭关系框架下,离婚诉讼的财产权属划分标尺之二,即婚前个人财产婚后的“孳息、自然增值”的归属认定准则(《婚姻法司法解释(三)》第5条),主流的观点是,考虑夫妻双方对特定财产是否存在“协作劳动、努力或管理的付出”。“付出脑力或劳力”,则视为共同财产;反之,“没有付出脑力与劳力”,则视为个人财产。[8]
 
    例1,房屋、古董、字画、珠宝、黄金等的自然增值,基于《物权法》第 116条原物主义的思路,纳入个人财产的领域,这一类似乎争议不大;例2,个人所有房屋的婚后租金归属。按照民法原理,租金属于法定孳息,按照原物主义,该收益应归个人所有。若从房屋出租,尚须投入房屋管理或劳务,则又归为经营性收益,司法的主流观点认为,租金是经营性收入,应归夫妻共同财产。然而,租金收益究竟是供求规律所赐,还是管理付出所得,实在难以定论,尽管倾向性的司法意义视为经营性收益而归夫妻共同财产;例3,秉承上述逻辑,对于婚姻存续期间夫妻一方取得铺位转租权与承租权,属于夫妻共同财产;例4,一方婚前所有果园中的果树所产生的果实,究竟是老天爷的风调雨顺,还是夫妻的尽心而为,恐怕也不好给出答案,尽管司法倾向为夫妻共同财产;例5,夫妻一方的住房公积金或住房补贴的归属,根据国务院2002年3月24日实施的《住房公积金管理条例》的规定,结合《婚姻法司法解释(二)》第11条,该项财产也同“婚姻存续期间”绑定,根据双方和婚姻关系期间计算分割的比例;例6,婚前购买的股票、基金等金融性权益,婚后的增值部分归属问题。关于金融性权益的增值,究竟是投入脑力判断而频繁买进卖出,还是远离股市不管不问不操心从而获益更多,恐怕金融学家与投资高手也不敢做出断言。金融学理论早已存在一个真实的笑话,让猩猩抓阄形成股票组合,与普通的职业基金经理人精心挑选的股票组合,两者未来收益进行对比,或者前者胜于后者。将金融性权益的增值原因,归因于婚后夫妻的勤勉或协力,无论专业人士还是非专业人士均会一笑而过,谁是股神呢!若将个人婚前所有的股票,婚后因发生股票定增、公司重组、市场并购、公司分红等原因而产生的收益,究竟是否属于“夫妻的协力付出”,恐怕商法与金融学教授也要观点纷呈。
 
    基于上述六个“孳息、自然增值”财产类型,发现如下司法的现实:首先,《婚姻法解释(三)》第5条的目的,在于将婚前个人财产在婚后的孳息与自然增值纳入个人财产的范畴之内。换言之,在离婚的财产法后果之中,法官将个人财产婚后没有付出双方智力或劳力的增长部分,排除在可以分割的共同财产范围之外,对于该部分增值的未来期待收益,即便婚姻存续多久,与婚姻不可挂钩,当然夫妻有约定除外;其次,按照司法解释的说明,《婚姻法司法解释(三)》第5条中的“孳息”应做限缩解释,专指非投资性、非经营性收益。“自然增值”(又称被动增值)与主动增值(含有“付出因素”)对应,这一术语的采纳有利于法官统一裁量标尺。可是,仅就上述六个财产类型观察,不同的法官面对如此专业化且含糊的标尺,在诸多个案化而非标准化的市场经济背景下,会给出不同的答案,司法裁量统一标尺的预期恐怕难以实现。
 
    (三)个人财产转化规则:“婚姻存续期间”的法律意义
 
    个人财产转化规则,通常是指一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的一段期间之后,可视为夫妻共同财产。[9]1980年《婚姻法》修改之际,大多数学者和人大代表均持反对说“缺乏民法依据,不符合所有权变动的规则。”2001年《婚姻法司法解释(一)》第19条采纳了“选入”的立法技术规定:“除当事人另有约定之外,夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”,全国人大法律委员会在审议说明中指出:“现在婚姻个人财产越来越多,情况较为复杂,笼统地规定经过8年或4年就一律成为共同财产,不太合适。”关于个人财产转化规则之所以被替代的学理正当性,主流表达是:侵犯了夫妻个人财产所有权;违背所有权取得的私法原理,违背民法的公平原则与等价有偿原则,助长不劳而获的借婚姻敛财的思想。[10]这一学术之辩,最终以转化规则取消论胜出,个人财产转化规则为2001年《婚姻法》修正所废除。我们无意为个人财产转化规则重新入法进行呼吁,这已成立法定论。但我们尝试解读如下追问:“婚姻存续期间”是否值得法律层面的重视?“婚姻存续期间”对婚姻中的男女两性是否存在经济学层面的估值差异?
 
    1.“婚姻存续期间”的法律意义
 
    “百年好合”是中国文化传统中恭贺新婚燕尔的必备术语,也是印刻在新婚随礼的通用词汇。“白首偕老”,是中国古代诗词中一上口就能内心涌动泪水,一入眼帘就能呈现出一幅白发苍苍的老夫老妻携手看夕阳的动人画面。“婚姻存续期间”,原本承载婚姻长久稳定重大功能的术语,是否仅仅只能写入中国古代词赋之中,而不能体现在《婚姻法》的字里行间?
 
    就“婚姻存续期间”的法律意义而言,域内外有如下几种相关的法律设计:其一,婚姻存续期间的长短与民间婚姻彩礼的返还额度相关。我国司法政策精神之中谈到“未婚男女双方确已共同生活,但未办结婚登记,彩礼是否返还及其返还的数额,人民法院可以根据双方共同生活的时间等因素,确定是否返还以及返还的数额”。在最高人民法院的公报案例之中,“同居时间”因素被法官有意忽略,例如,“杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金案”,厦门市中级人民法院二审判决书指出,“杨清坚在同居前给付聘金的行为虽属赠与,但该赠与行为追求的是双方结婚。现结婚不能实现,为结婚而赠与的财物应当返还”。[11]其二,婚姻存续期间与分割特定个人财产的额度相关。例如最高人民法院《关于符合结婚条件的男女在登记结婚之前曾公开同居生活能否连续计算婚姻关系存续期间并依此分割财产问题的复函》(2002年9月19日,[2002]民监他字第4号)指出“可认定为事实婚姻关系,与登记婚姻关系合并计算婚姻关系存续期间”。又如“人民法院审理离婚案件,涉及到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产”。其三,美国法学会2002年出版的《家庭解体的法律原则》给出的示范文本之中,就采纳离婚时个人财产的转化规则,或称为个人财产的重新认定,[12]其核心内容是:婚前个人财产,经过婚姻一定存续期间,将按照一定比例逐年转化为夫妻共同财产;婚后继承、接受赠与所得的个人财产,在婚姻存续期间经过一段时间之后,也按照一定比例进行转化为夫妻共同财产,上述规则夫妻双方可以经约定排除,法院事后也可以以实质不公平予以认定无效;其四,加拿大《配偶扶养费咨询指南》(不具有约束力):扶养费请求权的数额依据一个随着婚姻的持续增加的配偶之间收入的百分比而被计算[13]。而从上述分析可知,我国的“婚姻存续期间”除了1950年《婚姻法》的“转化为夫妻共同财产”的法律安排之外,在目前生效的司法解释、政策文件之中,婚姻存续期间成为司法裁判之中法官考虑财产分割的因素,限于极为狭小的工龄买断款、军人复员费等特定的领域,对于其他与市场经济发展相关的财产关系与财产形态的分割,均与婚姻的存续期间长短无关。
 
    2.“婚姻存续期间”的法经济学再思考
 
    “婚姻存续期间”不仅具有法律层面的意义,从法经济学的成本收益观察,“婚姻存续期间”对夫妻双方而言存在着估值的此消彼长。法经济分析学派发现,在婚姻存续过程中,男性与女性的价值增长是不均衡的。在传统的家庭中,即使婚后女性继续参加社会工作,也会将主要的精力投入到家庭生活中,然而家务技能的提升只有较少的社会价值;男性则会更多发展职业技能,随着时间的推移,将会给他带来越来越高的收益。夫妻之间所扮演的角色是互惠的,但市场价值是不均衡的。[14]当婚姻以离婚而告终,男性和女性再次回到婚姻市场重新择偶时,离异女性作为一个阶层,可能整体上比男性的损失更大。[15]女性在婚姻市场因为年龄函数的贬值在很大程度上是一个相对的变量,而不是妻子和丈夫的对称性质。所以,“婚姻存续期间”本身就对夫、妻产生了价值估值的不均衡。
 
    均衡“婚姻存续期间”对夫妻双方产生的价值差异,本应成为一个国家婚姻法夫妻财产制度设计的考虑因素。因为,法律制度的设计将会引导人们行为模式选择。[16]在一个漠视“婚姻存续期间”的法律与经济意义的模式下,必然出现三种倾向:其一,女性对于婚姻家庭减少投资,倾向于少生或者不生孩子,减少承担的家务,降低夫妻扶养义务的投入,逃脱对配偶父母的赡养,以便将更多的精力投入到提高自身职业技能上,以获取更高的市场价值;其二,女性尚年轻时,对婚姻特别警惕,一旦夫妻之间出现矛盾,将会不愿意付出精力挽救婚姻,长久的婚姻对她而言毫无价值,必须趁年轻尚有生育能力,[17]没有更严重的贬值时,重新回到婚姻市场中;其三,当女性年老时,由于“婚姻存续期间”并不能够获得公正的估值,离婚后很可能陷入到贫困的状态,年老女性将会利用一切手段,阻挠离婚的发生,实质上限制离婚自由。无论以上何种情况的出现,都背离了婚姻法的价值初衷,将会引发连锁式的社会问题。
 
    正是为了回应或避免漠视“婚姻存续期间”的法律与经济意义导致的负面后果,无论是美国采纳离婚时个人财产按照一定比例逐年转化规则,还是加拿大扶养费请求权的数额随着婚姻的持续增加的计算方法,都倾向于以“婚姻存续期间”为参考因素之一,致力于推动实现夫妻间价值均衡的社会效果,从而公正界定、分割和有效保证离异双方在婚姻期间投入和累积起来的实在利益,实现婚姻法的法律效果与社会效果的双赢格局。个人财产转化制度,与其说是对于私人财产权利的剥夺,莫不如说是以婚姻家庭为基础的社会收益与私人损失的再度平衡。[18]
 
    司法的过程能否推动社会的发展和进步,这种标准不是着眼于现在而是着眼于未来,司法的结论要引领未来、引领社会、推动历史的发展。[19]婚姻家庭共同财产制度设计之际,应该考虑以人伦秩序为基础,作为身份法与团体法属性的婚姻法的特质,将婚姻存续期间作为判断或权衡夫妻共同财产的选项之一,采纳一种“选出模式”的安排,即“婚姻期间个人财产按照一定比例逐年转化为夫妻共同财产,当事人另有约定的除外”,该模式可以作为一个立法的考虑。道理在于:其一,婚姻存续期限的久远,与夫妻共同财产转化的内心默契期待,成正比例增长的概率符合民众常理。其二,中国传统文化至今,结婚之际均充满对未来美好生活的期待,较少缔约对婚前或婚后共同财产与个人财产之间进行细致入微的约定。因此,基于减少最为信赖的夫妻之间的缔约成本因素考虑,[20]立法者不妨为民众婚姻家庭共同财产的设计模式,提供一个符合民众内心预期的、可以默示适用的标准财产分配文本,类似于公司示范章程一样的人合性示范条款。采纳夫妻共同财产的选出式安排,远比夫妻共同财产的事先选入安排,更符合中国民众对于婚姻伦理亲情的内心期许,更节省当事人的缔约成本。其三,婚姻家庭的稳定期许与女性在家庭中的功能因素。离婚之际,夫妻个人财产附条件默示共同的机制,或许可以承载替代离婚扶养费制度对女性关爱的公平功能。其四,一个合理的司法规则变化,不应该彻底取消转化规则,而是随着婚姻家庭共同生活期限的延长,给予阶段性递进的强制性保护。
 
    从夫妻财产权属确认的司法实践观察,不难发现如下困惑:其一,面对未来互联网时代、金融创新时代、全民创业时代的新型财产类型,夫妻当事人尝试预先判断婚后夫妻财产类型的个性归属,绝对是个难题;其二,伴随中国制度红利而发生的财富类型的裂变,尝试精准判断夫妻一方婚后财产的“孳息与自然增值”的法律性质,将是一个没有边界、不断衍生新的财产形态的无解话题,将引发诉讼的爆炸,司法进行个案的逐一性质认定,即便能够完成,也是一项极其耗费司法成本的缺乏效率价值支撑的大工程;其三,婚姻存续期间,在我国夫妻财产认定甚至未来的分割之际,均非一个司法考虑的因素。而夫妻婚后财产的确认归属,本应是一个维持婚姻关系稳定且清晰可见的标尺。从功能视角观察,基于携手共同经营婚姻时间的沉淀,而将家庭共同使用的婚前个人财产按比例逐年转化为夫妻共同财产,辅以当事人约定排除的“选出规则”设计,本应成为最能体现我国善良风俗的司法创新与携手白头相亲相爱的儒家文化传统。一个人沉湎于物质享受成为庸俗的人,或享受物质生活而仍是高尚的人,其主要的区分点在于他是否关心别人的物质生活,承认别人的物质享受和自己的享受同样的重要性。[21]故此建议,我国关于夫妻财产的权属确认的立法,不妨借鉴我国台湾地区2002年修订“民法亲属编”第107条第2项“夫或妻婚前财产,于婚姻关系存续期间所生之孳息,视为婚后财产”的模式,王泽鉴先生解释背后的立法目的“为保障他方配偶之协力,及日后剩余财产之分配”。[22]未来的改革不妨将目前的限定夫妻共同财产推定规则中的“除孳息、自然增值”的例外条款删除,直接修改为“婚后财产全部推定共同原则,但当事人另有约定除外”更为妥当。
 
二、夫妻财产分割:形式平等与实质正义
 
    英国法学家哈特指出,当评判一项法律制度的价值之际,正义理念最为频繁。[23]分配正义原则,历史上可以分为差异性正义原则与同一性正义原则。所谓差异性分配正义原则,关注的是不同的人因某些被认可的差异而得到不同的对待。所谓同一性分配正义原则,关注的是因某些被认可的同一而得到相同的对待。当进行某种差异对待时,内含对某些同一的认同,当进行同等对待时,又不得不关注某些差异的存在。德国法学家考夫曼教授说的精辟:“分配正义是公法,而对等正义是私法”。[24]
 
    夫妻财产权属确认之后的财产分割的核心,就是解决如何实现分配正义的价值判断问题。夫妻财产的权属确认,在离婚诉讼的司法裁判过程中,仅是前置性程序或手段,而非终极目的。我国最高人民法院大法官不断重申:财产关系的明晰与个案中的财产分割,两者不能等同,而是两个问题。[25]笔者围绕夫妻财产分割三个问题观察,即:离婚之际夫妻财产分割的统领原则与司法考虑因素;司法实践中的夫妻之间、父母与子女之间、夫妻与第三人之间的财产赠与问题与相关法律适用的交错;婚姻存续期间夫妻一方要求分割财产的非常法定财产制的完善。
 
    (一)离婚之际财产分割:统领的原则与司法裁判的考量因素
 
    夫妻离婚的司法裁判过程中,究竟以何种价值理念来指引财产分割,是以男女的形式平等价值取向,还是秉持男女分工差异之下的分割实质公平理念?我国立法上给出了多元化指引财产分割的原则群:男女平等、照顾子女和女方、照顾无过错方、尊重当事人意愿、有利于生产、方便生活、不损害国家、集体和他人利益。多原则,恰似无原则。多原则指引的表面全方位的背后,导致进行个案裁判的法官无所适从。我国婚姻家庭财产分割之际必须实现分配正义,“正义,意味着各得其分,各得其所”[26],统领原则应该回归到男女平等原则与公平分配原则,两者相互依存、互相制约,两者的张力成为统帅夫妻财产分割的指引方向性的理念。
 
    在男女平等原则与公平原则的统领之下,司法在裁判分割夫妻财产之际,究竟考量哪些因素呢?分割夫妻共同财产时,要全面考虑如下因素:其一,财产的资金来源,双方结婚时间长短、夫妻对家庭所作的贡献等因素,避免出现显失公平的情况;其二,对一方父母部分出资为子女购房的,离婚分割时可对出资父母的一方予以适当多分,至于多分的数额如何把握,也由法官根据案件的具体情况作出公平合理的裁判;其三,必须考虑弱势一方的基本生活保障与居住权,从而绝对防止困难一方因离婚被“扫地出门”的现象发生;其四,必须考虑夫妻财产分割纠纷的《婚姻法》与《合同法》、《物权法》以及商事等领域法律的交叉适用。
 
    夫妻财产分割的实质正义优先于契约自由与形式平等,域外离婚裁判的司法实践凸显了这一点,或许也是我国夫妻财产分割的变革方向。以美国离婚裁判司法为例,根据有关统计现实,无论各州实行何种财产制或采用何种分割方法,从离婚案件的最终结果观察,妻子获得的总是全部婚姻财产的45-55%,这应该归功于“公平”理念的功效。[27]在德国,2009年德国立法者对于《德国民法典》亲属篇财产分割进行修改,德国法官对于财产分割案件的考虑因素与逻辑,彰显了鲜明的利益倾向性。德国法官提出财产增加额的净益补偿(均衡),一是保护了处于经济弱势地位的女方的财产权益,二是增加了财产增值方解除婚姻的财务成本,维护了婚姻稳定[28]。瑞士巴塞尔大学Hans Hinder ling教授曾经系统提出了对后世影响深远的增值分配规则:夫妻可以根据当初的出资比例,分享彼此的增值。该理念为1984年《瑞士民法典》第206条所吸纳,此条款背后的价值取向,就是公平[29]。
 
    (二)婚姻家庭关系之中赠与合同的效力:父母、夫妻与第三人之间
 
    财产权的自由处分,即是意思自治的民法自由价值的体现,更是所有权理念的应有之义。夫妻财产分割领域中的一个本土化问题,就是我国婚姻家庭领域的赠与问题。既涉及到具有血缘关系的父母与子女之间赠与的财产归属的法律推定合理性安排,也涉及到夫妻之间、乃至夫妻与第三人之间赠与问题的利益衡量与民商法中的外观主义。问题的出现,一则反映我国经济增长过程中疯涨的房价归属与分割牵涉千家万户,二则映射了司法实践中出现的“伪造债务、虚假诉讼甚至出资父母与子女倒签赠与合同的种种乱象”,急需司法给予回答。
 
    首先,夫妻之间的赠与效力问题。夫妻之间的赠与是否享有任意撤销权,以2015年11月20日最高人民法院公布的婚姻家庭纠纷典型案例为参照,其中“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”案情中,于某某在离婚协议中将夫妻共有房屋赠与未成年子女,离婚后在赠与房产变更登记之前主张撤销,法院驳回于某某诉讼请求,于某某上诉,法院驳回上诉,维持原判。一审、二审法院认为,于某某的房屋赠与约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提,构成“一揽子”的解决方案。如果允许一方反悔,则破坏协议“整体性”,助长先离婚再恶意占有财产之有违诚实信用的行为。[30]在解除婚姻关系后,恢复到独立的民事主体后,法官比较容易发现赠与行为所随附的条件。在婚姻的实际生活中,夫妻一方的赠与行为通常也是家庭责任分担的“一揽子”协议,婚姻家庭生活中也没有免费的午餐。在婚姻中的赠与,一方面表达着感情,另一方面也是明确彼此权利义务的约定。例如:一方在异地工作,另一方全权承担抚养子女、赡养老人,而发生的赠与。可见,礼物赠与所发出的意识形态光芒,不应蒙蔽法学家们的眼睛,从而掩饰了自己的社会功能。几乎所有的礼物赠与都发生在交换关系之中——不论明显是商业性的,还是隐含在社会关系或者亲善关系之中的。利他的赠与具有社会价值,这一点看起来似乎是显而易见的:礼物赠与使赠与人和受赠人的状况变得更好,而没有使任何第三方的状况变得更坏。[31]在婚姻家庭生活中,赠与行为对于促进家庭成员和睦、鼓励奉献精神、减少家庭矛盾同样也起到积极作用。基于此,笔者认为应将夫妻间赠与的任意撤销权调整为法定撤销权。法定撤销权可以设定为以下三种情况:严重违反婚姻义务而引发的法定撤销权[32]、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的法定撤销权[33]、贫困法定撤销权[34],这样的夫妻之间赠与撤销权的调整安排或许可以更好地体现婚姻法的价值,增加离婚成本,从而维护婚姻的稳定。
 
    其次,父母出资购房赠与子女的财产归属问题。《婚姻法》以保护弱者,维持其生存基本条件为其价值取向。面对着已经丧失劳动能力,或者即将丧失劳动能力的父母,婚姻法力图最大化地保有其财产,或者将财产维系在其直系血亲名下,确保其“老有所依,老有所养”安度晚年,有着非常重大的社会意义。《婚姻法司法解释(三)》第7条第1款规定,父母为子女出资买房且产权登记在出资人子女名下,离婚时视为只对自己子女一方的赠与。第2款规定,由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定双方按照各自父母的出资份额按份共有。一种观点认为,该解释第7条第1款充分体现了父母出资财产权处分的自由意愿的尊重,但第7条第2款司法解释为“按份共有”使夫妻双方此共有关系缺乏相应的法理基础,违反了我国现行婚姻法婚后所得共同制的共同共有精神,且不符合现代婚姻家庭法的自由价值取向,应当推定为该赠与由夫妻双方共同共有,这才保障了父母自由处分的意愿。[35]笔者认为,《婚姻法司法解释(三)》第7条第2款与第1款的逻辑贯通一致,相较于《婚姻法司法解释(二)》第22条第2款推定为赠与为夫妻双方共有而言,《婚姻法司法解释(三)》的条款价值取向层面,更加尊重父母内心的意思自治,即默示的行为应该合理推定为仅仅只对自己子女一方的赠与或根据父母出资份额推定为夫妻按份共有,父母为子女出资购买房屋之后的归属推定的所有安排,更加彰显了尊重财产处分者的自由意愿与比例性的公正价值理念,也维护了年迈父母可用于支撑养老的有价资产。
 
    最后,就夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为效力认定,究竟是认定为部分无效,还是全部无效?夫妻对共同财产的性质,属于民法的共同共有,而非按份共有。依据共同共有的原理,在共同共有存续期间之内,夫妻对共同财产拥有平等的法定处分权,共同财产的分割只能在共同共有关系终止之际。民法中对共同共有原理,可以直接适用到夫妻关系将共同财产赠与他人的行为效力认定之上。在婚姻关系存续期间,夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权,夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时,应当协商一致,任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活擅自将共同财产赠与他人,这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还,人民法院应予以支持。
 
    (三)婚姻期间内的财产分割诉求:非常法定财产制的法律漏洞填补
 
    在婚姻存续期间,若发生夫妻对于共同财产管理权协商发生冲突或个人债务的范围无法衡量,导致个人债务的第三方债权人的诉求与夫妻另外一方的共同财产的分割请求之间的冲突,弱势一方利益如何得以切实保障呢?我国司法实践中曾经出现关于婚姻期间内进行财产分割诉求的真实个案。例如,在夫妻一方因犯罪需要于附带民事诉讼中支付巨额赔偿的情况下,其配偶以保留更多财产为目的诉请分割夫妻共同财产能否得以支持?我国《婚姻法司法解释(三)》第4条列举了两项重大理由,即(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(2)一方负有法定扶养义务的人患有重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。除此之外,没有兜底性条款或者采用‘等’字,未给予司法者根据案件具体情况灵活掌握的余地。因此,司法的逻辑是:若不离婚,其配偶出于为自己包括未成年子女保留更多财产的目的,诉请分割夫妻共同财产,人民法院不予支持。[36]
 
    上述真实个案,揭示出一个现实的问题:法定财产制之外,增设非常法定财产制的意义以及法定事由的边界。非常法定财产制,是普通财产制(包括法定财产制与约定财产制)的对称,通常是指夫妻关系存续期间,因特定事由的出现,适用普通财产制无法维持正常的夫妻财产关系,依据法律规定或依照夫妻一方(或一方的债权人)的申请,经由法院宣告,终以分别财产制替代原有的普通财产制。[37]该制度的核心在于经由特定情形的婚内财产分割安排,最大限度地保有婚姻关系。我国《婚姻法司法解释(三)》第4条没有“兜底性条款”,将诉请的权利人限于夫妻一方,排斥夫妻一方的债权人的设计,此系真正的法律漏洞。面对法律漏洞,法官是一个递补的立法者,须权衡利益、务实考量,且考虑公平性与伦理性,以利于社会共识的形成。[38]笔者建议不妨考虑参考《瑞士民法典》第185条第3款关于非常法定财产制提请事由,例如:配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押、配偶他方威胁到申请人或婚姻共同生活的利益、配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产的必要同意、配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况、如配偶他方持续无判断能力等。[39]
 
三、夫妻离婚的矫正补偿:公平救济与弱者保护
 
    美国著名法学家博登海默指出,“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[40]作为以婚姻家庭伦理关怀为最高追求的夫妻财产制度,无论任何国家或采纳何种立法模式,均倾斜性保障因离婚导致利益失衡的弱势一方的婚姻合理预期与财富分配的公平。夫妻财产制度中的离婚矫正补偿制度(或称离婚救济制度),就是一个经典例证。
 
    夫妻离婚的矫正补偿,通常是指离婚经济补偿、离婚经济帮助与离婚损害赔偿,三者统称为离婚救济制度。夫妻财产的权属确认之后,财产分割之际,因婚姻生活格局中的性别差异与分工差异,导致家务特殊贡献者、经济贫困一方、婚姻忠实义务的受害者这三类主体,因离婚而带来一方就业能力的减弱、婚后生活的贫困或原来对夫妻之间忠实义务的期待落空,引发经济上的不利益由法律强制介入给予矫正补偿。夫妻离婚的矫正补偿,是离婚诉讼的司法裁判的终端规则,从离婚的法律后果的时间轴观察,处于夫妻财产的权属确认、离婚之际的财产分割的后端。夫妻离婚的矫正补偿,从制度自身的独立而言,独立于夫妻财产的权属确认与财产分割,夫妻财产的确权、分割与矫正,可以说是离婚的财产法后果的次第产生、互为考量的递进的法律话题。
 
    (一)家务贡献补偿:功能定位与变革思路
 
    离婚经济补偿,源自我国现行2001年《婚姻法》第40条规定,“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿”。从文义解释观察,该项补偿因“家务贡献”发生,并于离婚时实现,学界称为家务贡献补偿。
 
    家务贡献的价值承认与经济补偿的合理给予,已然成为现代各国夫妻财产制立法的发展趋势之一。家务贡献之所以补偿,核心在于婚姻应视为夫妻共享的事业,婚姻原本应该是男女基于爱情期待而共同生活的一个命运共同体,若因婚姻存续期间的男女分工安排不同,导致家务特殊贡献的配偶一方就业能力的减弱,根据信赖保护思想就要求对由婚姻引起的财产上的不利益进行补偿,立法就应该给予某种程度的恢复性矫正补偿。基于上述认知,立法者将家务贡献补偿与分别财产制之间进行功能配置架构的思路是合乎逻辑的,我国《婚姻法》中家务贡献补偿的适用率偏低,主要症结并非适用条件的苛刻,而在于规则细化的操作性不足。
 
    关于家务贡献补偿的改革思路,可以考虑区分共同财产制和分别财产制。首先,就婚后采取共同财产制的模式而言,原则上不适用家务贡献补偿制度,但是存在例外。在夫妻财产共同所有制模式之下,除了婚前个人财产的孳息与自然增值之外,凡是婚姻存续期间凝结夫妻协力劳动的财产均归为夫妻共同财产予以分割,家务贡献一方的价值已经体现在夫妻共同财产的认定之中。家务贡献补偿的适用空间,若从分别财产制度扩张至共同财产制之中,不仅存在逻辑上难以自洽,且偏离了立法引入家务贡献补偿的初衷。但是,这一思路存在如下例外:(1)如果夫妻一方由于照顾子女、老人,导致了自身职业生涯关键的中断或谋生能力的减弱,从而导致自身在职业市场上的价值贬损,这一情况应给予适当补偿;(2)夫妻一方对家庭的贡献已大大超过其应维持家庭的义务时,例如照顾常年卧床的配偶父母,照顾生病或残疾的配偶、或配偶的兄弟姐妹,这一情况应给予适当补偿。此种安排有利于弘扬我国的善良风俗,鼓励对双方老人的赡养、夫妻之间的相互扶助,也鼓励对于没有法定扶养义务,却又出现生活困苦的兄弟姐妹相互帮助。其次,就婚后采取分别财产制的模式而言,可以请求家务贡献补偿。但是如何计算补偿的金额是个尚值得深入探讨的问题,一种思路是按照家庭劳务的市场价格估算[41],另外一种思路是按照一定比例分享婚姻存续期间内一方个人财产价值的增值[42],笔者倾向于建立剩余财产分配制度的后一种模式。
 
    (二)“经济帮助”的替代性制度:离婚后扶养义务
 
    婚姻,不仅作为一个夫妻劳动共同体,而且是一个夫妻共享的命运共同体。[43]若因离婚之故,导致照顾子女的一方不能够就业或生活水平不能达到婚姻期间的水准,离婚后的扶养补偿就是必须的。正是基于上述理念,域外各国纷纷设计出了离婚后的“恢复性扶养制度”,旨在矫正因离婚带给另一方生活陷入贫困的不公平,立法者在提供离婚后扶养的经济缓冲期之后,设定扶养的合理法定事由或限制条件,以限制对前配偶的终生扶养义务,鼓励前配偶尽快走向自立生活。[44]英国为保障夫妻对婚姻家庭住房的居住权以满足家庭生活之需要,离婚时法院有权签发居住权命令,判决婚姻家庭住房由不享有所有权的夫妻一方居住。[45]以德国2008年1月1日施行的《扶养法在修正法》为例,就是在寻求离婚后扶养义务的适用条件与合理限制之间的一个典范,其借鉴之处有二:第一,扶养请求的适用前提的认定。《德国民法典》第1569条第2款规定了这一原则,即只有贫困配偶才能够要求扶养。所谓“贫困”,是指权利人没有能力用自己的财产或者收入支付与婚姻生活水平相适应的生活需求(《德国民法典》第1577条)。这些条件被具体化为七个请求扶养的法律事实。每一个法律事实都与特定的贫困状况相联系,例如由于照顾子女引起的贫困(《德国民法典》第1570条)或者由于年老或疾病引起的贫困(《德国民法典》第1571条,第1572条)[46]。在德国立法者的思路框架下,是否提供扶养补偿的贫困认定,是与个体家庭的离婚前生活水平相挂钩,而非与当地平均生活水平相挂钩。第二,2008年德国《扶养法》改革之后,将照顾子女而要求享有照顾扶养费的期待,限定在孩子三岁之前。这一规则的理论基础是,只有在由于婚姻引起的不利益的补偿情况下,离婚后扶养才具有特殊的合理性。
 
    上述域外关于“离婚后扶养”的平衡设计,对我国“经济帮助”的矫正补偿机制改革具有借鉴意义。“经济帮助”制度,始自1980年《婚姻法》第33条,现行我国《婚姻法》第42条与《婚姻法司法解释(一)》第27条扩张了经济帮助的形式,将“一方的房屋居住权或房屋所有权”纳入其中,其立法初衷在于维护因离婚而导致生活困难的弱势一方的权益。何为“生活困难”,我国《婚姻法司法解释(一)》第27条采取限缩解释,指出“一方困难,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产,无法维持当地的基本水平”。我国“经济帮助”制度只有贫困交加之“苦”,没有生活幸福之“甜”,忽视了离婚前后,过渡性制度安排的人文关怀。
 
    我国离婚经济帮助不仅应解决当事人离婚时的生活困难,而且应当借鉴国外立法经验,采取向有利于促进经济自立方向的立法理念转变。基于此,应对离婚帮助制度从三个方面予以改进:第一,从制度的界定层面,将“经济帮助”制度修改为“离婚后扶养”制度。我国对经济帮助这一范畴的表达,外观上似乎类似道义上的责任表述,其实质的效果却是遮蔽了离婚后扶养义务的法律本质内涵,经济帮助本应是夫妻扶养义务在离婚后的法定延伸的本质,因此域外立法通常界定为“离婚后扶养义务”。第二,从离婚后扶养的请求前提观察,我国司法中对于何谓“生活困难”,应该采取扩张解释,不能仅仅限缩为离婚后不能维持当地基本生活水平,而应指一方生活水平因离婚而明显下降,生活困难应该与个体家庭相挂钩,离婚时有权要求另一方给予适当的经济补偿。这一重新界定的理论,基于婚姻是一个命运共同体的思路。每个家庭原本就是一个差异性的千家万户,何谓贫困很难实现“一刀切”的司法裁判。第三,离婚后扶养的合理限制,立法必须限制离婚后给予配偶终生扶养,基于公平考虑,将基础性扶养期限原则上限定在照顾子女的三岁之前为妥,特殊的延长必须有合理的特殊理由。因此,若出现一方就业、疾病康复、再婚或与他人同居、子女已满三岁,就可以向法院申请终止支付扶养费。
 
    (三)离婚损害赔偿制度:法律与道德之间游走
 
    关于离婚损害赔偿的适用,有几种情形值得探讨。例1,“因婚内私生他人子女引发的精神损害赔偿,可否适用《婚姻法》第46条的离婚损害赔偿?法官的答案是否定的。其背后的裁判逻辑是,女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女,男方代替亲生父亲履行法定抚养义务,可以要求精神损害赔偿,但法律依据是《民法通则》与最高人民法院《精神损害赔偿解释》的条款,婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女,并不构成‘与他人婚外同居’的赔偿要件”[47]这一既定的裁判思路看似逻辑成立,令人困惑的是,若就离婚损害赔偿的立法目的而言,旨在对违反夫妻之间的忠实义务的矫正补偿或惩罚,立法本应举重以明轻,婚姻存续期间与他人通奸生育子女这一过错,难道弱于与他人同居这一过错吗?“与他人同居的情形”可以纳入离婚损害赔偿的适用范围,难道与他人通奸生育子女不能视为对夫妻之间忠实义务的违反吗?形式化地套用同居的要件,而得出对本案的否定性答案,是一个可以继续商榷的有趣话题。例2,“以配偶与他人缔结虚拟婚姻并在网络上生育子女,可否请求离婚损害赔偿?法官指出“虚拟空间的婚姻既不被法律认可,也非现实存在,所谓生育子女,更是子虚乌有,驳回原告请求”。[48]这一案件的裁判结果,在逻辑上认同。但从该案可以得出一个延伸的结论,法律所能制裁的只能是肉体上的出轨或不忠,精神层面上的出轨脱离了法律可以裁量的范畴。
 
    就“第三者干扰婚姻关系”,即通奸或婚外恋的第三方可否称为被请求赔偿的主体而言,成为一个横跨法律与道德的争议性话题。我国2001年《婚姻法》增设的离婚损害赔偿制度,通说被认为是一种狭义的离婚损害赔偿,即:基于上述四项法定事由导致离婚,无过错方配偶只能向有过错的配偶一方主张赔偿,不能向干扰婚姻关系的第三人请求赔偿。且这种请求赔偿的时间点,仅仅限于离婚之际,我国也不承认夫妻婚内侵权赔偿。[49]离婚损害赔偿制度,本质而言,旨在维护婚姻中夫妻之间的忠实义务。因干扰婚姻关系而违反夫妻之间的忠实义务的第三者的损害赔偿问题,在各国均是一个跨越道德与法律两个领域、罪与非罪难以定性、无辜与有责界限模糊的中间地带。在学理层面,婚姻忠实义务被认为是一种相对的义务,仅能约束夫妻双方,不能约束第三人。在英美自20世纪中叶以来,通奸视为自然的爱情,交由自然爱情竞争来处理。可见,在张扬个体人权与婚姻自由选择权的时代变迁下,婚姻忠实义务呈现衰落的倾向,试图由法律强制介入诉求干扰婚姻关系的第三方给予无过错方以损害赔偿,法律层面已经是无力解决。有学者感叹道“第三者问题,永远游走于法律与道德的交界地带,显示出人性的复杂与深不可测”。[50]在这一领域,法律所能做的事情,是可以考虑在无过错方的举证责任方面如何突破。
 
    综上,夫妻离婚的矫正补偿制度(或称离婚救济制度)的机制安排,立法设计初衷饱含了对因离婚导致利益失衡的弱势一方的伦理关切,但实践之中却差强人意,相关的条款适用率偏低,近乎沦为法律文本的“稻草人条款”。家务贡献补偿的变革,应向婚姻命运共同体理念下的恢复性矫正补偿机制靠拢,经济帮助规则可以考虑以离婚后适度的扶养义务机制替代,维护夫妻之间忠实义务的离婚损害赔偿制度恐怕目前更多是一个宣示婚姻道德的宣示性条款。当现代民法已经进入一个根据社会的经济地位及职业的差异把握更加具体的人,对弱者加以保护的时代之际[51],夫妻离婚的矫正补偿制度必将成为夫妻财产制度追求分配正义的不可或缺的重要一环。
 
结论
 
    正如芒泽教授所说,“如果说存在不同的财产制度,而这有时引发人们的热情,导致革命的话,那就有必要探究一下什么样的财产制度才是正当的,并且对现存的财产制度进行批判性评价”。[52]我国未来的婚姻家庭法中的夫妻共同财产制的精神特质是什么?这在根本上取决于立法者将塑造怎样的家庭伦理,从而彰显中华民族对于家庭婚姻关系的伦理关怀。
 
    中国儒家传统自古信奉关注家庭的伦理价值,婚姻家庭法中的伦理人假定,应该成为我国婚姻家庭法作为身份法与团体法的前提性基础,更应成为我国夫妻财产制的立法设计与司法裁判的基准。夫妻财产制的认知,表象是民法的共同共有原理,实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许。离婚之际,司法者要面对的考量不仅是司法中的男女平等的对等正义,还包括国家作为公权对于婚姻命运共同体的弱势一方的倾斜性保护关爱。作为存在最大信赖的相互扶助的伦理人假定的婚姻关系中的夫妻而言,就共同财产的权属确认环节,基于我国传统文化与习惯认同,多数家庭并不希望进行一场类似逐利商人一般的婚姻财产与婚后财产的锱铢必较或契约划定安排,更不希望出现司法过程中对于婚前财产“孳息、自然增值”归属的耗费司法成本的法理博弈,芸芸众生的普通百姓更期待的是一个界限清晰的、假定可以携手白头的、婚后财产推定共有的模式,[53]若是强调个人财产的神圣,可以委诸于夫妻约定安排。就共同财产的分割环节而言,最重要的考虑是将婚姻视为一个命运共同体,而非仅仅是一个劳动共同体,在均等分割的前提下,基于男女分工差异、子女抚养进行公平的考量。就夫妻财产的离婚矫正补偿而言,应体现对于家务特殊贡献者、经济贫困者、忠实义务的受害者的矫正补偿。
 
    社会关系的第一纽带存在于夫妻之间,然后是父母与子女,再以后是家庭。“民法来源于社会生活,回应社会生活需要、并引领社会生活方向”。[54]因此,在我国民法典编纂之际,更要强调民法典中人文关怀的最高层面,就是婚姻家庭法中以夫妻身份关系为前提的夫妻财产制设计中的关怀,如果我们认可“财产权是创造人类幸福的工具”的论断,那么从功利主义哲学出发,实现婚姻家庭共同体成员的财富确认、财产分割公允与特定情形的矫正补偿的制度变革,是权衡伦理关系成员幸福感与评价每一个夫妻财产制度成败的尺度。如果说,“宪法代表一个国家的良心,民法反映一个国家的智慧”[55],那么,婚姻家庭法折射的是一个国家的伦理。
 
[注释]
[1]参见杨立新:《家事法》,法律出版社2013年版,第293-295页。
[2]参见[美]埃里克?A.波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第97页。
[3]参见陈苇:《完善我国夫妻财产制的立法构想》,载《中国法学》2000年第1期。
[4]See Robert Cotter,Do Good Laws Make Good Citizens? An Economic Analysis of Internalizing Legal Values,U. C. BerkeleyLaw and Economics Working Paper Series(2000. 8),http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=229950.
[5]《最高人民法院公报》1995年第2期(总第42期)。
[6]参见吴晓芳:《夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产》,载最高人民法院审判第一庭编:《中国民事审判前沿》(第2集),法律出版社2005年版,第245页。
[7]最高人民法院民事审判第一庭编写组编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第205页。
[8]参见杜万华、程新文、吴晓芳:《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(三)〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2011年第17期。
[9]参见1950年《婚姻法》第23条,1980年《婚姻法》第13条,1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条,1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条。
[10]参见杨立新:《民法判例研究与适用》,中国检察出版社1994年版,第419-420页。
[11]参见《最高人民法院公报》2002年第3期(总第77期)。
[12]参见[美]哈里?D.格劳斯、大卫?D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,中国政法大学出版社2010年版,第205页。
[13]参见[德]妮娜?德特洛夫:《离婚的财产法律后果:批评性评析和欧洲前景展望》,樊丽君译,载《法律科学》2012年第5期。
[14]参见[美]劳埃德?柯恩:《结婚、离婚与准租;或“青春年华付与君”》,牛悦译,载[美]唐纳德?A.威特曼:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第365页。
[15]参见苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第14页。
[16]参见张文显:《法的概念》,法律出版社2011年版,第107页。
[17]费孝通认为“生育”对于传统家庭的有着非常重大意义,中国人缔结婚姻之由,进行生育之故。参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第45页。
[18][美]弗兰克?I.米歇尔曼:《财产权、效用与公平:有关“公正补偿”法律伦理基础的评论》,载冯玉军选编:《美国法学最高引证率经典论文选》,刘光华、康晨黎、王兰译,法律出版社2008年版,第219页。
[19]新:《在法律之内寻求社会效果》,载《中国法学》2009年第3期。
[20]参见江必在性心理学家心中“婚姻关系绝非寻常的人事关系可比,其深刻处,可以穿透两个人的人格,教他们发生最密切的精神上的接触以至于混化”。参见[英]霭理士:《性心理学》,潘光旦译,商务印书馆1997年版,第270页。
[21]参见茅于轼:《中国人的道德前景》,暨南大学出版社2008年版,第68页。
[22]参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第652页。
[23]哈特教授认为:法律家们赞扬或指责法律或其实行时,最频繁使用的词语“正义”或“不正义”,“义”占有最为显赫的地位。参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,中国大百科全书出版社2011年版,第155页。
[24]参见[德]阿图尔?考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第179页。
[25]参见杜万华:《在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第49辑),人民法院出版社2012年版,第15页。
[26]参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第202页。
[27]参见马忆南、邓丽:《当代英美家庭法的新发展与新思潮》,载《法学论坛》2011年第3期。
[28]参见[德]迪特尔?施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第199、200页。
[29]关于婚后财产增值分配规则的法律演变,参见贺剑:《离婚时按揭房屋的增值分配:以瑞士法为中心》,载《政治与法律》2014年第10期。
[30]案例来源:最高人民法院网,发布时间:2015年11月20日,《最高法院公布婚姻家庭纠纷典型案例》,“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16035.html,最后访问时间:2015年12月8日。
[31]参见[美]埃里克?A.波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。
[32]《婚姻法》第46条设定了四种严重违反婚姻义务的行为,包括:重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员。既然夫妻间的赠与是否附随了超过婚姻法设定的义务,在司法中很难认定,那么严重违反了婚姻义务的行为将会引发法定撤销权,则更符合权利对等原则。
[33]《婚姻法司法解释(三)》第6条强调,如果赠与的房产已经登记过户,但受赠的夫妻一方对另一有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等,赠与人可以按照《合同法》第192条行使法定撤销权。参见前引[7],杜万华、程新文、吴晓芳文。
[34]《合同法》第195条规定:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
[35]参见陈苇、黎乃忠:《现代婚姻家庭法的立法价值取向——以〈婚姻法〉解释三有关夫妻财产关系的规定为对象》,载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期。
[36]参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第51辑),人民法院出版社2012年版,第233-244页。
[37]参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第332页。
[38]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第7页。
[39]参见《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年版,第39页。
[40][美]博登?海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
[41]参见吴琦:《家务贡献补偿制度的解构与重塑》,载《江西社会科学》2013年第3期。
[42]参见王歌雅:《家务贡献补偿:适用冲突与制度反思》,载《求是学刊》2011年第9期。
[43]费孝通曾感言“婚姻所缔结的这个契约,若把生活的享受除外,把感情的满足踢开,剩下的只是一对人生的担子,含辛茹苦,一身是汗”。参见前引瑏瑦,费孝通书,第147页。
[44]参见[美]加里?S.贝克尔:《家庭经济分析》,韩松建译,华夏出版社1987年版,第195页。
[45]参见[美]斯丹?德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第67-68页。
[46]参见[德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第122页。
[47]《因婚内私生他人子女引发的精神损害赔偿纠纷应如何处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第44集),法律出版社2011版,第299页。
[48]《以配偶与他人缔结虚拟婚姻为由请求离婚损害赔偿不能得到支持》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第48辑),人民法院出版社2011年版,第256页。
[49]参见曾祥生:《论配偶权的侵权责任法保护》,载《法学评论》2014年第6期;夏吟兰、罗满景:《夫妻之间婚内侵权行为的中美法比较》,载《比较法研究》2012年第3期。
[50]参见薛军:《干扰婚姻关系的损害赔偿:意大利的法理与判例》,载《华东政法大学学报》2013年第3期。
[51]参见[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第9页。
[52]Stephen R.Munzer,A Theory of Property ,Cambridge University Press,1990,p.2.
[53]参见梁漱溟:《中国文化要义》,吉林人民出版社2005年版,第192页。
[54]参见张文显:《民法典的五个基本关系要形成共识》,载http//theory.people.com.cn/n/2015/0630/c40531-27228520.html,最后访问时间:2015年7月1日。
[55]苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第3页。
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