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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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翟云岭:再论无权处分合同的效力(《法商研究》2015年第6期)  

2016-03-12 15:29:36|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[摘 要]
无权处分人订立的合同有效,乃是基于物权法已有区分规则的支持,同时亦与不同于物权的债权基本属性有关。善意取得关乎物权,而与合同的效力无涉,不论是出卖人为恶意或者是买受人为恶意,均不得影响合同的效力;不存在出卖人不再需要担保拥有所有权或处分权的义务问题;不发生司法解释修改或废止法律的问题,因为《中华人民共和国合同法》第51条涉及的合同原本就不是学界所称的效力待定的合同。
[关键词]
合同效力;无权处分;区分规则;善意取得;恶意

  如果说,学界对2009年5月13日实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第15条“已经修改了《合同法》第51条的规定”[1]的说法尚有疑虑,那么,基于2012年3月31日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条“如果当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效,人民法院不予支持”的规定,“从反面解释来推论,我的理解就是在无权处分的情况下,合同都是有效的,即使真正权利人没有追认……《合同法》第51条的规定也实际上被废止”[2]的结论,则几近为学界的共识。梁慧星教授则认为:“此项解释规则之创设,并非对合同法第51条无权处分合同规则之修改。”[3]参与规则的制定者也声称:“第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞,从而保障市场交易更加顺畅,而不是否定合同法第51条。”[4]
 
  2013年年底、2014年年初,中国民商法律网就《买卖合同司法解释》第3条的理解与适用先后刊载了实务界代表最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯博士、知名学者王利明教授的报告,王轶教授和朱虎博士分别作了评议。其他知名学者如梁慧星教授、崔建远教授、韩世远教授等也在不同场合各抒己见。笔者试图以“第三人”的身份对学术界与实务界就《买卖合同司法解释》第3条的分歧尽可能地给予客观的评判,回答对该条应当如何解读才能忠实于立法意旨和民法本旨,学术界与实务界的论证与结论是否成立,在解读时有无另辟蹊径的新视角等问题。需要说明的是,由于学界对无权处分理论的讨论已久,故笔者不准备就该问题做系统、全面的梳理与论证,而是直接就争议的关键部分阐释自己的观点。
 
  一、正当性基础:区分理论抑或其他?
 
  (一)确定的事实:区分理论已经为我国立法肯定
 
  王利明教授认为:“不管第3条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要,都不能也不应当用物权行为理论来进行解释……立法者从全国人大法工委到有关的参与者,都明确表示《物权法》没有采纳物权行为理论。”[5]显然,王利明教授排斥基于该理论而导出的物权变动的原因与结果相区分原则。但是,王闯博士认为,支持《买卖合同司法解释》第3条的理论基础之一即是物权变动的原因与结果相区分理论:“在买卖关系中,买卖合同只是一个债权行为,物权变动则属于物权行为;如果进行这种区分,则买卖合同是应该有效的,而真正处于待定状态的是物权变动行为”。[6]《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》的作者更是详尽地对该项理论的内涵与外延予以阐释。[7]而王轶教授的观点则更加灵活:“也并不是一定要从负担行为和处分行为区分的解释框架出发,来为第3条确立的规则提供正当性。”[8]
 
  笔者认为,根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第15条的明确规定作初步的文义解释可知,立法者表达了两种区分:订立合同与办理物权登记系两个行为;它们各自的效力并非同步。笔者承认,尽管我国民法学界对物权行为理论的认识有分歧,甚至学界与立法界否定该理论的观点占主流,但前述立法行文却清晰地表明:立法者已经明确承认了区分理论,至于其属于负担行为与处分行为的区分抑或是物权变动的原因与结果的区分、合同效力与合同履行的区分,还是称为债权行为与物权行为的区分、物权变动与其基础关系的区分更为贴切,无关紧要——事实上,各种称谓在解释结果上并无本质不同。苏永钦教授指出,物权行为独立于债权行为是区分对世权与对人权的逻辑使然。[9]即使有学者主张,“这么一个体系区分仅仅导致了一种能够产生债权和能够产生物权的法律事实的区分而已,但是并不能够必然得出产生物权的法律事实一定是一个物权行为,也就是一个法律行为,它可以作为另外一种事实行为”,[10]也依然承认区分的存在——只不过其认可的是两个法律事实的区分,而不是债权行为与物权行为两个法律行为的区分。同样,按照王轶教授的观点,即使我们不认可独立的物权合同的存在,而采纳债权形式主义的物权变动模式,出卖人欠缺标的物的所有权或者处分权,仍然可以在进行规则设计时不让它影响买卖合同效力的发生,而只让它影响合同义务能否得到履行,能否在当事人之间发生物权变动的法律效力。该观点也同样承认区分的理论,即债权形式主义物权变动模式下的合同效力与合同履行的区分。
 
  (二)另类依据:由债权的基本属性所决定
 
  由于物权以对物的支配并享受物的利益为内容,故物权的客体只能为确定物、特定物,否则物权将因其不能确定支配对象而导致物权本身难以存在;在物权设立后,除了具有物上代位性的担保物权以外,物权因物之灭失而消灭。此种属性完全有别于作为请求权的债权:债权作为一种请求相对人为一定行为或不为一定行为的权利,其客体系给付行为,债权人不能直接支配债的标的物,故尽管给付行为本身亦可能涉及一定标的物的给付,但是无论是特定物或种类物均得以成为债权的标的物。显然,债权可脱离物而成立,至于在买卖合同中由于债(合同)的履行而导致的物权变动则属于与债权设立不同的另一个法律事实。故与设立于物上的物权因物之灭失而消灭不同,债权不因物之灭失而消灭,债权的救济等同于债权的实现:违约责任系履约利益之补偿,其以实现合同履行的利益状态为目的,相当于合同履行。基于债权的上述权利属性,出卖人是否就买卖的标的物享有所有权或处分权对于买卖合同产生的债权的成立与效力当无必然联系。
 
  崔建远教授提出,当事人订立合同的目的分为第一性目的与第二性目的。所谓第一性目的,具体到买卖合同,就是买受人获得标的物的所有权,出卖人则取得价款的所有权;所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。[11]对此,笔者深以为是。既然第二性目的亦为当事人的缔约目的,则当出卖人因为对标的物没有所有权或处分权而不能实现标的物所有权转移时,即没有必要一定要认定合同无效或效力待定。不过,崔教授认为,在绝大多数情况下,当事人的缔约目的是第一性目的,只有在第一性目的落空或效益违约情况下,才不得已的选择第二性目的,可称之为救济目的,故若第二性目的普遍化则是病态的经济乃至社会;在出卖人无处分权、自始不能的情况下,一定令买卖合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究违约责任的观点,已经背离了甚至是舍弃了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易的真意,其正义性大打折扣。[12]对此,笔者却不能苟同。其理由如下:首先,无处分权人出卖他人财产本身即属于小概率事件,而且其中的部分买受人亦能够实现第一性目的,故实现第二性目的之情形不具有普遍性;其次,毫无疑问,在合同有效并能够履行的情况下应当予以保障的是第一性目的,只有在第一性目的不能实现的情况下第二性目的才是予以考量的选项,显然此种安排不是背离了或是舍弃了第一性目的,而是间接保障了第一性目的的实现;再次,无处分权人出卖他人财产本身即系病态事件,故不能以处理正常事件之正常模式对待该病态事件;最后,实现第二性目的,即追究无处分权人的违约责任,令其承担较之无效合同更重的责任,更充分的保障买受人的利益,更能体现公平、正义。
 
  显然,债权的基本属性系民法学中的理论归纳与总结。因此有学者认为,所谓的债权平等性只不过是在一个民法学问题对既有规则的总结,实际上不能作为一个民事法问题的判断起点。[13]笔者认为,强调区分纯粹民法学问题与民法问题是必要的,但是割裂两者之间的紧密联系的另一极端选择同样是不恰当的。既然民法学中的理论是对规则的总结,则完全有必要与可能将其做为由规则升华的法律原则并以之作为解释、判断民法规则的依据。
 
  二、符合善意取得条件的合同为有效?
 
  关于无权处分人尤其是善意的买受人与合同效力之间的关系,立法者经历了一个比较、扬弃的探索过程。《合同法(专家建议稿)》第46条规定:“以处分他人财产权利为内容的合同,经权利人追认或者行为人于订约后取得处分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又不追认的,无效。但其无效不得对抗善意第三人。”但是,如果合同的无效不能对抗合同的另一方当事人(善意的当事人),其无效的效力就无从体现,且也没有意义。因此这一规定被认为是“未能很好的解决合同无效后当事人善意取得问题,未能较好的保护交易安全”。[14]之后的《合同法(征求意见稿)》第31条规定:“无处分权的人处分财产或者共有人未经过其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或登记已经取得该财产的,合同视为有效,但该财产处分权人具有特殊作用的除外。”该条规定被认为是解决了对善意相对人的保护问题,但是却忽视了真正权利人的意思,未能周全的保护所有权的安全。[15]这样就有了《合同法》第51条的规定。
 
  但是,《合同法》第51条却一直饱受学界批评。按照王利明教授的观点,受让人在善意的情况下,真正权利人只要不追认,合同就仍然是无效的,善意受让人也就无法要求无权处分人承担违约责任,只能要求其承担缔约过失责任。而这对善意买受人的保护非常不利。因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失,赔偿的范围非常有限。有鉴于此,《物权法》第106条关于善意取得的规定,确立了在善意买受人已经支付价款并且交付或办理登记手续的情况下,受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。在善意取得的情况下,合同是有效的。这就意味着《物权法》第106条已经弥补了《合同法》第51条没有充分保护善意买受人的缺陷。[16]
 
  而对《合同法》第51条与《物权法》第106条的关系,王利明教授认为,前者规定的是所有类型的无权处分,而《物权法》针对的则是特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分,因此,后者是特别规定,前者是一般规定。[17]作为特殊规定的物权法规则,应优先于《合同法》第51条针对所有无权处分行为的一般规则。从这个意义上说,善意取得应当优先于《合同法》第51条适用。这也是《物权法》第106条可以修改《合同法》的法理基础。由此推论,根据《物权法》第106条的规定,买受人是善意的,如果没有支付价款,或者没有办理交付或登记手续,仍然不能获得善意取得的保护,按《合同法》第51条的规定合同还是无效的。这也是《买卖合同司法解释》第3条出台的原因。换言之,《买卖合同司法解释》第3条起到了弥补《物权法》第106条缺陷的作用。[18]
 
  笔者以为,王利明教授的前述观点有待商榷。在笔者看来,既得不出在善意取得的情况下合同是有效的结论,也根本不发生《物权法》修改《合同法》的问题,亦不存在善意取得应当优先于《合同法》第51条适用的问题。买受人(合同相对人)的善意,既不是确认合同有效的必要条件,更不是充分条件。正如对《合同法(征求意见稿)》规定善意取得规则进行批评的学者指出的,《合同法》应安守自己的本分,只应调整合同当事人间的关系,而动产善意取得制度为物权问题,宜由《物权法》解决。[19]按照同一逻辑,《物权法》也应当安守本分,只宜规定物权问题,而不应当解决债权(合同)问题。换言之,《物权法》规定的善意取得制度根本就没有回答亦不应当规定合同的效力问题。同理,《买卖合同司法解释》也不应当解释《物权法》的规则。
 
  事实上,《物权法(草案)》第111条即将转让合同有效作为构成善意取得的条件,但是该项规定遭到了学界的激烈批评,[20]亦为通过后的《物权法》摒弃。同理,认为前述可作相反理解的观点也不成立,即不能认为符合善意取得条件的合同有效,换言之,合同有效与买受人之善意并无关联。作为法律行为本质的意思表示,无论采何种学说,交易相对人的善意都不属于意思表示的构成要素,亦不是法律行为的构成要素;同时,交易相对人的善意也不是法律行为有效要件的构成要素。《中华人民共和国民法通则》第55条对法律行为有效要件的规定亦不包括交易相对人为善意的要求。[21]
 
  王利明教授认为,即使为善意买受人,亦不必均通过确认合同有效的方式予以保护。例如,无权处分人(如借用人)将特定的物(贵重物品,或是有纪念意义的物品)出售给买受人。依据所有权原理,鉴于物权人与借用人之间存在借用合同关系,物权人依然享有对物的支配权。故权利人可基于所有权的追及效力要求借用人返还,以阻止物的交付。如果确认所有无权处分合同为有效,则买受人享有请求出卖人交付的权利,此为有效合同的拘束力当然体现,而交付即意味着物的所有权发生移转。如此一来,原物权人所有权的效力即无从体现,将导致权利人无法再追及该特定物的严重后果。既然如此,则不如自始即不必确认合同为有效。[22]
 
  笔者以为:其一,如果原物权人先于或同时于买受人主张权利,则原物权人享有的物权得优位于买受人的债权而获得支持。另外,援引《物权法》第106条第1款也将得出同样的结论。在原物权人直接行使取回权时,无权处分人即出卖人无法履行合同,但是基于合同的有效性,出卖人应当向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任,这将有效地制裁恶意出卖人。而依照效力待定的思路认定合同无效,则恶意出卖人仅承担一个较轻的缔约过失责任,起到了纵容恶意无权处分人的负面作用。同时,这对买受人的利益保护也不是很周到。[23]其二,如果买受人先主张债权,出卖人完成了交付行为,标的物当然发生物权变动。此为适用善意取得规则的结果。而善意取得制度本身即是利益平衡的特殊规则,是以牺牲原权利人的利益为代价,以保护交易安全为基本价值取向。
 
  崔建远教授在论及无权处分与权利瑕疵担保的关系时提出如下观点:在买受人不知道出卖人无权处分且无重大过失的情况下,应当适用《合同法》第150条的规定,而不适用《合同法》第51条的规定,即合同有效,出卖人因主观不能而向买受人承担违约责任;只有在买受人知道或者应当知道出卖人无权处分的场合,才适用第51条的规定。[24]显然,崔教授将无权处分人订立合同的效力系于买受人的善意或恶意:善意者(不论其是否构成善意取得),合同为有效;恶意者,合同为无效或效力待定。就前者,笔者已经表明了自己的观点;就后者,笔者将在下文论及。
 
  三、恶意当事人签订的合同为无效?
 
  梁慧星教授认为:“买受人非属于善意,则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定,可要求出卖人如数返还买卖价金,如果因此受有损失,还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。”[25]如前所述,王利明教授主张,如果所有买受人不管善意、恶意都要予以保护,都要通过确认合同有效的方式来进行保护,其法理基础是欠缺的。崔建远教授指出,未经授权而出卖他人之物,显然具有违法性,应当予以谴责乃至彻底否定;[26]同时,若受让人为恶意,在无权处分人没有取得处分权、真正的权利人又不予追认的情况下,转让合同无效,受让人向无权处分人主张缔约过失责任可能不如追究违约责任有利。[27]王闯博士则提出:在“恶意”出卖他人之物时,其实就是“故意”出卖他人之物,此时从社会伦理和正义角度而言,在原权利人不追认的情形下,该“恶意”是应当受到谴责的,应当得到否定性评价,因为他侵犯了人们的法感情,这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。不过,王轶教授认为,在买受人属于所谓恶意的情形下,它反而有更坚强的理由让这个合同成为生效合同。因为买受人知道出卖人订立合同的时候并非标的物的所有权人和有处分权人,但是买受人抱着他将来有可能取得处分权或者获得权利人授权追认等等这样的希望跟他订立这样的合同,并非抵触了法感情,反倒是买受人对某些交易主体的交易伦理有更高的期待和信赖而已。[28]那么此时合同成为生效合同的理由似乎还更加充分一些。
 
  (一)出卖人为恶意时的合同效力确定
 
  事实上,上述论者提到的恶意包括两种情形:出卖人的恶意与买受人的恶意。因此,王轶教授针对王闯博士的回应有所答非所问的嫌疑。就王闯博士提到出卖人的恶意而言,几乎是一种普遍情形,因为,民商法中的恶意系指当事人知悉一定事实的状态,通常情况下出卖人对于自己处分的标的物无所有权或处分权是知悉的,如果将此种情形排除在《买卖合同司法解释》第3条适用范围之外,那么该条的适用价值就将丧失殆尽!事实上,善意取得制度只考虑买受人的善意,而不考量出卖人的善意或恶意,其立法目的只是通过保护善意买受人来保障交易安全;在合同法层面,无视出卖人的恶意与否而认同合同的效力,是为了实现对买受人利益的保护。因为如果恶意出卖人不能履行合同,将向买受人承担履约利益的救济,而不是信赖利益的补偿。因此,认定合同为有效对买受人的保护更加有利,已经在实质上体现了对非法、恶意的出卖人的谴责与否定!出卖他人之物的行为固然“非法”、可恶,但是依此而成就的合同则是另外一个得以独立评判的事物,不能将其混为一谈。如同欺诈、胁迫等不道德行为不必然导致依此而成就的合同为无效一样。需要特别说明的是,极具学术探索精神与逻辑思辨能力的崔建远教授对前述利益衡量的理由提出质疑。他认为合同有效时,违约者所承担的违约责任系对履约利益之补偿较之合同无效时对信赖利益的赔偿对债权人更加有利的观点“未区分情况,犯了绝对化的错误”。[29]崔教授提出,在合同未生效或无效的场合,有对可期待利益予以赔偿的司法解释;在相当的违约损害赔偿案件中都判决了信赖利益赔偿;在“完美无缺”的市场中,信赖利益和可期待利益之间将不会存在任何差异;履行利益与信赖利益在某些案件中提供对等的或者近乎对等的计算标准。对此,笔者受益良多。不过在批驳某个司法解释的规定所依据的理论基础时,以另一个效力级别为同一的司法解释为依据难以让人信服。此外,相当多的案件中存在有违前述理论之“反判”情形,只能认定是原则与例外的关系,似不具普遍性。显然,随着社会的变革、人类思维的多元化以及法律思维与立法模式之交融,一项法律制度或规则你中有我、我中有你之情形愈加普遍,但是这似乎不能否定各个事物之间存在质的差异性。
 
  在实施无权处分的出卖人为恶意,而买受人对出卖人无处分权不知情,即在出卖人的行为构成欺诈的情况下,如何确定合同的效力状态,协调《合同法》第51条与第52条第1款关于合同无效以及第54条第2款关于合同可撤销规定的法律适用问题?崔教授认为,由于《合同法》中的无效合同制度是对严重背离立法目的的合同坚决予以否定的表现,属于绝对无效,任何人均不得主张该合同有效,因此在无权处分构成欺诈且因此损害国家利益的情况下,为防止因适用《合同法》第51条而使合同有效的现象,第52条第1款的规定应当优先适用,当事人无权选择。在无权处分构成欺诈、却不损害国家利益的情况下,此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应当优先适用——当然,崔教授主张第51条规范的合同系效力待定。[30]对于前者笔者深以为然。这是该类合同确定无效、当然无效以及法官得依职权确认合同无效的必然结果。但是,在笔者看来,此种情形下适用《合同法》第52条第1款而最终确认合同无效的结果,系其损害国家利益造成的,与所谓的“欺诈”不存在任何关系。对于后者,笔者却不敢苟同。因为,当事人完全可以依据意思自治原则,自由选择法律适用。其理由在于,若当事人依据《买卖合同司法解释》第3条并援引《合同法》第51条将合同认定为有效,则其结果当符合当事人(买受人)原本之缔约意旨,而且认定合同有效的立法初衷之一就是为了更充分地保障买受人的利益。若买受人依据《合同法》第54条撤销合同亦未尝不可:更尊重当事人的意志,买受人放弃可能的利益亦属权利行使自由。另外,崔教授提出,如果债权人(买受人)对债务人(出卖人)无处分权知情,则此类无权处分不构成欺诈,因此《合同法》第51条与第54条间不存在特别法与普通法关系,当事人可以自由选择法律适用。[31]这种提法显然属于无意的疏忽:若无权处分不构成欺诈,则《合同法》第54条根本无从适用,亦无所谓存在自由选择的可能。
 
  (二)买受人为恶意时的合同效力判断
 
  在买受人为恶意的情形下,问题的关键是认可合同为有效的依据与理由何在,换言之,是否应当将此种情形下的合同认定为无效或效力待定?
 
  笔者认为,即使买受人为恶意,只要其与出卖人达成合意,意思表示真实,又不欠缺合同有效的根本性条件,则均不影响合同为有效的判断。崔建远教授在批驳将无处分权人订立的合同认定为有效合同的观点时将效力待定合同与可撤销合同做了比较。此两类合同均属于不符合法律规定的有效要件的合同,只不过是不符合之点有差异。既然其均不符合法定的有效要件,法律就可以亦应当规定合同的效力受到影响,按照当事人意思表示的内容赋予法律效果,即效力均处在“最终结果的不确定上”,梁慧星教授称为撤销法律行为属于效力待定法律行为之根据即在于此。[32]笔者以为:其一,将效力待定的合同与可撤销合同的共性,特别是两类合同结果处理上的共性用来证明将无处分权人订立的合同认定为有效合同的观点错误的逻辑前提缺失。事实上,将无处分权人订立的合同认定为有效合同的观点本身即否定了其为效力待定的合同,因此论者应当首先论证无处分权人订立的合同为效力待定的合同,然后再以效力待定的合同与可撤销合同处理结果上的应有共性来反驳无处分权人订立的合同为有效的观点不成立,而问题是,《合同法》第51条规定的合同是否为效力待定的合同尚存疑惑。其二,可撤销合同欠缺合同有效要件之意思表示真实是确定的事实,但是无权处分人订立的合同是否欠缺合同有效要件却难以确定,或者是一个有争议的问题——不少学者认为,出卖人之处分权不应当构成合同的有效要件——而这对认识无处分权人订立合同的效力至关重要!因此,将此两类合同认定为均属于不符合法律规定的有效要件的合同,作为解决争议的前提似有不妥。此外需要强调的是,奉行意思自治的合同行为通常涉及的仅是当事人之间的私事,故应当尽可能减少公权力的干预。买受人明知出卖人无处分权,却依然与出卖人达成合意,并非抵触了法感情,反倒是买受人对某些交易主体的交易伦理有更高的期待和信赖而已。即使该合同将来不能履行,不能发生物权变动的效果,亦属于买受人甘冒风险的私人行为,没有确认其为无效的必要。
 
  崔建远教授认为,由于无权处分合同涉及真正权利人这个第三人的利益,事关交易安全,社会危害性较大,而在法律评价业已成立的合同时,对该类合同严格限制其生效方符合逻辑。换言之,否定无权处分合同的效力比否定可撤销合同的效力在力度上应当更强些,若将无权处分合同设计为有效,则不合逻辑了。笔者认为:其一,无权处分合同发生在无权处分人与合同相对人之间,而真正权利人即第三人并非合同主体,故合同之效力认定以及由此发生的交易安全问题与权利人无关,而且对无权处分人与合同相对人订立的合同认定为有效恰好体现的是立法者对交易安全价值理念的肯定。其二,在私法领域,按照区分理论,权利人对买卖标的物得否发生物权变动是可控的,故较之可撤销合同,难以确定无权处分合同社会危害性更大。其三,无效法定是合同无效制度的基本要求。显然,买受人的恶意不属于《合同法》第52条、第53条规定的确认合同无效之任一情形。当然,如果买受人为恶意且其构成与无权处分人的恶意串通行为,则因无权处分而订立的合同应属于《合同法》第52条第2款认定的无效合同。其四,举证责任的分配。尽管法院与仲裁机构有依据职权认定合同为无效的权力。但是,在合同层面上,如果买受人的恶意构成合同无效的原因,那么对买受人恶意的举证显然应当由作为合同相对方的出卖人承担。然而,通常情形下,出卖人本身即为恶意,让恶意的出卖人获得因为主张合同无效而带来的利益,似乎亦“抵触了法感情”。其五,以买受人缔约时知悉出卖人无所有权或处分权来确定合同的效力并不科学,因为出卖人无所有权或处分权的状态可能随时发生变化。实践生活中当事人可能经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权,如果事后未获得这些权利,则可以按违约处理。[33]正如《国际商事合同通则》第3.3条规定的:“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联的财产的事实本身不影响合同的效力。”其六,笔者承认,从某种意义上讲,在买受人为恶意的情形下,将其认定为一种效力待定的合同亦是一种较为合理的选择,这大概也是王闯博士主张《买卖合同司法解释》第3条未完全否定《合同法》第51条的原因。不过,一方面为保障司法统一,规则的适用应当尽可能简洁、确定;另一方面,处分权只应当影响处分行为而与负担行为无关是物权法理论中的主流观点:“出卖人对标的物,纵无处分权,其买卖契约仍属有效,无须标的物权利人之承认”。[34]其七,法律对买受人为善意或恶意的保护自有充足的法理基础:符合善意取得条件的善意买受人既可以基于善意取得规则获得物权,又可以基于有效合同获得有效债权的保障,但是恶意的买受人只享有债权,却不可以基于善意取得规则实现物权变动。
 
  四、与《合同法》第132条的权利担保规定相冲突?
 
  有学者认为,根据《买卖合同司法解释》第3条,即使出卖人无所有权或处分权,买卖合同亦为有效,此意味着出卖人不再负有所有权担保或是处分权担保的义务,显然违反了合同法的基本原则,同时这在比较法角度上也是难以承认的,因此《买卖合同司法解释》第3条不仅有悖《合同法》第51条,同时又与《合同法》第132条存在明显的冲突。[35]
 
  笔者认为该观点是不能成立的。按照王轶教授对法律规范的分类,《合同法》第132条为倡导性规范。违反该类规范虽然并不导致合同无效的效果,但是违反规范者依然有承担违约责任或瑕疵担保责任的可能:如果其行为得到处分权人追认,则应当理解为追认行为已经“医治”了瑕疵,发生物权变动的效果;如果其行为为权利人拒绝追认,则违反规范者得因其违约行为或违反瑕疵担保义务向买受人承担违约责任或者瑕疵担保责任。因此,不会发生出卖人不再需要担保拥有所有权或处分权义务的问题。
 
  至于《买卖合同司法解释》是否将《合同法》废弃的瑕疵担保责任予以重新确认以及其合理与否,则并非本文关注与探讨的话题。另外,上述学者还认为,《买卖合同司法解释》第3条不仅架空了《合同法》第51条中规定的权利人的追认权,而且也剥夺了权利人的“拒绝追认权(否认权)”,即不管你否认不否认,无权处分人跟第三人所签订的、出卖你所有的物的合同都会是有效的。而且这带来一个很大的“正当性”问题:剥夺所有权人根据《合同法》享有的追认权没有依据,是对所有权人的所有权的侵犯,违反了《物权法》。
 
  如前所述,王利明教授认为,“《合同法》第51条规定的是所有类型的无权处分的形态”,而《物权法》第106条规定的是“特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分”。这恰好表明,《合同法》第51条所称的“处分”系狭义的处分行为,而不包括负担行为。而《买卖合同司法解释》第3条仅涉及合同效力问题,根本未涉及处分行为问题。如此一来,《买卖合同司法解释》第3条违反《物权法》的结论即无从谈起。而且事实正好相反:所有权人得可行使上述追认权或拒绝权以决定物权得否变动之规则,恰好表彰权利人之权利存在。况且,即使将《合同法》第51条的“处分”理解为负担行为,亦不能得出剥夺了权利人的“拒绝追认权(否认权)”的认识。
 
  五、还原事实:《合同法》第51条的定位与解读
 
  王利明教授认为,《买卖合同司法解释》第3条使《合同法》第51条的规定实际上被废止,效力待定这种行为实际上已经不复存在,是对合同法理论的重大突破,甚至今后的合同法课程可能都不能再讲效力待定了。[36]显然,王利明教授在讲座中的这种表述稍显绝对。事实上,抛开《合同法》第51条不论,《合同法》第47条与第48条规定的是学界公认的效力待定合同。比较《合同法》第51条与《合同法》第47条、第48条的文字表述可以发现它们之间存在着非常清晰的差别:第47条与第48条均规定了一方当事人(法定代理人与被代理人)的追认权与善意相对人的撤销权两种情形。追认权意味着其包含着拒绝追认权。尽管对撤销权撤销的客体系合同抑或是相对人承诺的意思表示有争议,[37]但显而易见的结果是,合同一经追认即为有效、合同被拒绝追认或撤销即为无效系学界公认的观点。然而,《合同法》第51条只设定了一种情形:权利人追认或无权处分人缔约后取得处分权,却未如同《合同法》第47条、第48条那样规定与之对立的情形。[38]面对立法者吝啬笔墨的表述,多数学者的理解是,由《合同法》第51条反面推论可知,无权处分人于履行期限届满前未取得处分权,权利人又不予追认的,合同无效。[39]
 
  不过,笔者以为,并非所有的法律规范都可以作反面解释,对秉持合同无效法定理念的合同法而言尤其如此!我们甚至可以将立法者的无心之举视为一个智者的选择,作为一个搁置合同效力得否与出卖人有处分权相关联争议的临时性举措。因此,对《合同法》第51条应当作出的合理解释是,经权利人追认或无权处分人缔约后取得处分权的,合同有效;如果无权处分人于履行期限届满前未取得处分权,权利人又不予追认的,合同依然有效。因此,前文所述的部分学者提及的《买卖合同司法解释》废止《合同法》第51条的事实从来未发生过,《合同法》第51条涉及的合同原本就不是学界所称的效力待定的合同!
 
  崔建远教授提出,韩世远教授不加区分地认为在无权处分场合买卖等合同不会因无权处分而效力待定或无效的观点显然犯了以偏概全的错误:其一,在出卖他人之物或转让他人权利的处分人为无行为能力人时,与相对人签订的买卖合同、转让合同无效;其二,在买卖合同或转让合同违反法律、行政法规的禁止性规定且该规定为效力性强制性规定时,买卖合同或转让合同肯定无效,在该规定为管理性的强制性规定时,买卖合同或转让合同也时常无效;其三,出卖他人之物或转让他人权利,造成损害社会公共利益的结果的,合同无效;其四,出卖他人之物或转让他人权利,无权处分人与交易相对人恶意串通,损害了国家、集体或第三人利益的,买卖合同或转让合同无效;其五,出卖他人之物或转让他人权利的情况下,若买卖合同或转让合同存在错误、欺诈或胁迫,则此类合同可被撤销,而一旦撤销权人行使撤销权,买卖合同或转让合同便自始失去法律约束力。[40]由此可见,在出卖他人之物或转让他人权利的场合,买卖合同或转让合同并非总是有效的。笔者非常认同前述无权处分人订立的合同为无效或可撤销的观点。但是问题在于,即使处分人有处分权,前述各类合同亦属无效或可撤销合同。因此,处分人无处分权不是认定合同为无效或可撤销的原因。换言之,崔教授的反驳未能击中要害。
 
  简言之,《物权法》关于债权形式主义物权变动模式以及公示方法和区分原则,已经全面、准确的界定了物权变动的结果与作为原因的债权合同的关系。[41]自历史解释、比较法解释、体系解释的角度,基于《合同法》的立法指导思想与《合同法》第51条的立法目的以及对之前已有的司法解释继承等诸多因素考量,[42]《买卖合同司法解释》第3条均有其存在的理由与价值。
 
  《合同法解释(二)》第15条(以及《买卖合同司法解释》第3条)有利于交易相对人,但不符合逻辑。因此,法律人首先应当尽量满足形式逻辑的要求,只有在利益衡量与形式逻辑无法兼顾的情况下,才应当明确承认牺牲形式逻辑。毕竟,逻辑是为了生活,生活却不是为了逻辑!
 
【注释】
[1]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年版,第120页。
[2]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[3]梁慧星:《买卖合同特别效力解释规则之创设———买卖合同解释(法释〔2012〕 8号)第3条解读》,http://www.io;aw.org.cn/showarticle.sap?id= 3366,2015-09-06。
[4]王闯:《买卖合同纠纷审判实务若干问题》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60343,2015-09-06。
[5]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[6]王闯:《买卖合同纠纷审判实务若干问题》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60343,2015-09-06。
[7]参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第69-87页。
[8]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[9]参见苏永钦主编:《民法争议问题研究》,台湾五南图书公司1999年版,第23-45页。
[10]此为评议人朱虎博士的观点。参见王闯:《买卖合同纠纷审判实务若干问题》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343,2015-09-06。
[11]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第242-243页。
[12]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第243页。
[13]此为评议人王轶教授的观点。参见王闯:《买卖合同纠纷审判实务若干问题》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343,2015-09-06。
[14]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第78页。
[15]参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第78页。
[16]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[17]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[18]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[19]参见李开国:《对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改意见》,《现代法学》1998年第6期。
[20]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第188-200页。
[21]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第188-200页。
[22]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[23]参见王闯:《买卖合同纠纷审判实务若干问题》。http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343,2015-09-06。
[24]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第260页。
[25]梁慧星:《买卖合同特别效力解释规则之创设———买卖合同解释(法释〔2012〕 8号)第3条解读》,http://www.io;aw.org.cn/showarticle.sap?id= 3366,2015-09-06。
[26]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第243页。
[27]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第196页。
[28]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[29]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第246页。
[30]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第255页。
[31]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第255—259页。
[32]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第255—259页。
[33]参见孙礼海主编:《合同法实用释解》,工商出版社1999年版,第76页。
[34]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4辑),中国政法大学出版社1998年版,第147页。
[35]此为评议人石佳友副教授的观点。参见王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60148,2015-09-06,2015-09-06。
[36]王利明:《买卖合同司法解释的理解与适用》,http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 60148,2015-09-06。
[37]参见翟云岭、郭洁:《合同法论》,法律出版社2012年版,第117页。
[38]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第268页。
[39]参见崔建远:《无权处分辩》,《法学研究》2003年第1期;梁慧星:《买卖合同特别效力解释规则之创设———买卖合同解释(法释 〔 2012〕 8号)第3条解读》,http://www.io;aw.org.cn/showarticle.sap?id= 3366,2015-09-06。
[40]参见崔建远:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社2012年版,第244-245页。
[41]参见沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第116—117页。
[42]参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第77-81页。
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