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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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姚辉、梁展新:民法总则中的法源及其类型(《法律适用》2016年第7期)  

2016-12-06 10:52:14|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    【摘要】法源问题可以视作民法总则乃至全部民法问题的起点。我国民法的法源类型,应包括法律、国际条约、司法解释、习惯法和法理。其中,法律的范围,与立法法意义上的“法”不尽一致;国际条约理应被纳入到民法学视野之中;司法解释应相对独立于立法法意义上的“法”;习惯法不应与一般习惯混为一谈;法理作为法源,系基于对司法功能实现的方法论认知。从法的实现的角度来看,立法与司法应当是“合体”的。
   【关键词】民法总则 法源 类型

    我国《民法通则》(2009年修正)第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”此为本法关于民法渊源的规定。[1]在立法例上,经典的《瑞士民法典》第1条规定:“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。”“无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”其中,第1款规定民法典在民法规范体系中的总源性;第2款规定民法上除本法以外的其他法源类型,此系以承认制定法具有不充分性为前提,因而授权法官适用习惯法和进行所谓“立法者裁判”;第3款指示法官在进行“立法者裁判”时应予引进的素材。我国台湾地区“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”系采自《瑞士民法典》第1条第2、3款之规定。
 
一、法律
 
    我国《民法通则》第6条规定的“法律”,学说上一般称为制定法,此系从广义,即指一切有权创制法律规范的国家机关制定的法律规范的总称。在我国法上,狭义的法律专指由全国人大及其常委会制定的法律,有时还可扩及于全国人大及其常委会制定的其他规范性法律文件,如决定、决议和法律解释等。[2]《立法法》(2015年修正)第2章规定了全国人大及其常委会制定法律的立法程序。作为民法的渊源,“法律”一般限于“民事法律”(甚至民事实体法律),[3]但不排除刑事、行政法律通过民事法律中所设置的“管道”而成为民法的渊源,如《民法通则》第55条第3项、第58条第5项所规定的“法律”,即既指民事法律,也包括刑事、行政法律。
 
    作为具有一定法源指示意义的司法解释,《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号,以下简称《引用法律文件规定》)将上述“法律”的范围予以扩展。[4]其第4条后段规定:“对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”这就将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例这些在法律效力位阶上一般低于法律的规范性法律文件(依法允许其作变通规定的除外,《立法法》第88、90条),纳入到民法的渊源体系之中。[5]其中,行政法规不包括国务院规定的行政措施和发布的决定、命令;[6]地方性法规中隐含有经济特区法规这一特殊类型(同法第74条);自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定(同法第90条)。在法律效力位阶上,行政法规高于地方性法规(同法第88条第2款),这是民法渊源体系中高级规范与低级规范的关系,适用上位法优于下位法的原则。[7]因此,法院在审理案件时,如遇需要适用行政法规和地方性法规时,尚须对它们之间是否存在抵触情形负有一定程度的司法审查职责。对此,《引用法律文件规定》第7条系规定为“根据立法法等有关法律规定”选择适用。
 
    规章主要是为执行法律、国务院的行政法规、决定和命令、地方性法规而制定的规范性法律文件,包括部门规章和地方政府规章(《立法法》第80、82条),法律效力位阶低于法律、行政法规(同法第88条),性质上属于立法法意义上的附带立法。[8]其中,地方性政府规章的法律效力位阶又低于地方性法规(同法第89条)。对于规章是否得为民法的渊源,学说上有肯定说[9]和否定说。[10]笔者赞同否定说,由于规章的法律效力位阶较低,故不属于民法的渊源,而仅为“裁判说理依据”,法院在审理案件时可以参照适用。[11]
 
二、国际条约
 
    无论是在历史上,还是在现实中,民法都不以法律(制定法)作为其唯一的渊源。其他法源包括国际条约、司法解释、习惯法和法理,处在法律的补充地位。
 
    国际条约是指两个或两个以上的具有缔约能力的国际法主体按照国际法设立、变更或者终止相互权利义务关系所达成的协议。在原理上,制定法并不限于主权国家制定的内国法律,也及于主权国家缔结或者参加的国际条约。唯依我国通说,系采取修正的国际法与国内法二元论,国际法与国内法是两个不同的法律体系,两者之间存在密切的联系。[12]《民法通则》第142条第1、2款规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”就其中的第2款规定,系袭自原《涉外经济合同法》第6条的规定,而没有采取时间上更为接近的《继承法》(1985年)第36条第3款的规定,后者规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”在《民法通则》出台后,作为民事特别法的《票据法》(2004年修正)第95条第1款、《海商法》(1992年)第268条第1款、《民用航空法》(2015年修正)第184条第1款、《海洋环境保护法》(2013年修正)第97条等,均系沿袭《民法通则》的上述规定。
 
    然而,2010年制定的《涉外民事关系法律适用法》却对《民法通则》的上述规定未予纳入,理由似乎是此为“立法技术问题,特别是考虑到国际条约适用的复杂性”。[13]为弥补此漏洞,《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释[2012]24号)第4条征引《民法通则》第142条第2款等规定,同时增设“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的但书规定。该但书规定以一个全称判断认为,对于我国缔结或者参加的知识产权领域的国际条约,须经转化为国内法才能适用;不管是否已经转化,均不存在该国际条约与我国的“民事法律有不同规定”的情况。质言之,在知识产权领域,不存在法院可以直接适用国际条约的余地。在我国缔结或者参加的知识产权领域的国际条约中,比较明确须经转化才能适用的是世界贸易组织(简称WTO)协定项下的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协定》(简称TRIPS)。[14]TRIPS对我国生效日期为2001年12月11日,此前我国知识产权领域的司法解释性质文件均沿用与《民法通则》第142条第2款相一致的规定,而未见有与上述司法解释但书规定相同的表述。[15]
 
    这牵涉到对《民法通则》第142条第2款规定的两个理解问题:一是如何理解其中规定的“国际条约”的范围。应仅指实体规范和冲突规范的国际条约,而不包括有关程序规范的国际条约。该款规定与1982年《民事诉讼法(试行)》第189条(对应于《民事诉讼法》[2012年修正]第260条)的规定而作出,但后者所针对的是有关程序规范的国际条约。多数学者对此显然未予区分,似有未妥。二是如何理解其中适用国际条约的条件——与我国的“民事法律有不同规定”。对于在涉外民事关系中有关实体规范的国际条约的适用,我国法上并未设置须经转化的一般条件,故可参照前引《继承法》第36条第3款的规定,径将有关实体规范的国际条约直接纳入到法律适用的体系之中,使之优先于国内法而适用。学者指出:“我国与外国所缔结的条约在生效时,就当然被纳入国内法,由我国各主管机关予以适用,而无须另以法律予以转变为国内法。”[16]我国司法解释性质文件中也时见有此论,如《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(法[2000]51号)第二中指出:“对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用”。[17]如不作此理解,将构成对有关实体规范的国际条约直接调整国际民事关系功能的否定。质言之,基于修正的国际法与国内法二元论,国际条约在涉外民事关系具有优先效力,此不以其与我国民事法律的规定是否不同而发生改变。作为例外,对于须经转化的有关实体规范的国际条约,在司法实践中应可排除对其作直接适用,自亦无须考察其与我国的民事法律有无不同规定。我国上述司法解释但书规定的目的似乎正在于此。
 
三、司法解释
 
    司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院针对审判工作具体应用法律的问题而制定的规范性法律文件,是一种具有我国特色的法源类型。尽管学说上早有将司法解释作为“准立法”[18]甚至“授权立法”[19]来看待,但表现在法律上则有一个变化的过程。2006年制定的《各级人民代表大会常务委员会监督法》将“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”明确列为须向全国人大常委会备案的规范性文件(第31条),同时规定了全国人大常委会对上述解释的审查权(第32条)和提出要求修改、废止议案权(第33条)。以此为基础,2015年修正的《立法法》新增对上述解释的要求,即“应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”(第104条第1款前段),同时明确除最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出上述解释(同条第3款)。这就坐实了司法解释作为准立法的法律性质,虽未采取习惯上使用的“司法解释”术语,却有意识地将其区别于作为正式立法行为的、专属于全国人大常委会作出的法律解释。但是,考虑到立法与司法的基本职能差异,对于最高审判机关的“立法”行动尚须有所限制(这里暂且搁下对最高人民检察院的司法解释权的讨论)。即使是遵循以法院法发展习惯法的普遍思路,仍须将所谓法院法至少停留在判例的层面之上。如果贸然“上升”至一般性规定的层面,则其结果只能是司法职能的异化。依此以言,可以将最高人民法院针对具体案件所作出的裁判理由、制定的批复(包括司法解释和司法解释性质文件)、发布的指导性案例等,尽数纳入到习惯法素材的范畴之下进行考察。进而言之,对于上述有学者认为得依司法解释而不得依习惯法创设物权的对立观点,也可以融贯起来看待了。
 
    在学说上,多数学者主张将司法解释作为区别于制定法(尤指法律)的法源之一,[20]少数学者则将司法解释直接纳入到制定法的行列之中。[21]就司法解释制度的弊端,我国民法学奠基人之一佟柔(1921-1990)教授早已指出,司法解释“过细过多,且不为一般当事人所了解,不符合法律公开的法制原则”。[22]为解除人们对司法解释“立法化”乃至“泛化”的普遍质疑,有法官提出,应对司法解释采取“五分法”而作区别看待:(1)对具体法律条文进行解释的司法解释,因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位;(2)为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释,相当于最高人民法院颁发的“部门规章”,各级法院必须遵照执行;(3)对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释,因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则,供各级法院在审判中参考,以提高司法能力;(4)根据司法实践的需要,没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释,如符合习惯法的内部、外部条件的,则形成我国以司法解释为载体的习惯法,具有法律效力;(5)其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释,应视为司法政策,仅在一定时期内指导法院的司法活动。[23]在我国台湾地区,对于“最高法院”民事庭就具体事件之裁判意见(judicial opinion,又译为裁判观点)所作成的决议,为具体事件支配性法则(ruling principle)之宣示,与该院所依法编成之判例形式虽异,唯性质相同,应视为民法之法源之一,包括法律适用解释型、司法造法型和概念诠释型等三种类型。[24]均具启发意义。
 
    德国学者卡尔·拉伦茨(Karl larenz,1903-1993)对此论述甚详。针对德国联邦劳工法院和德国联邦社会法院在裁判中表述的“所有将来的案件均将作如是处理”(这与我国法上司法解释所表现出来的一般性规定相近似——引者注),拉氏指出:于此,法院不再是从事对具体案件的裁判,毋宁——如立法者一般所为的——是在创设一般性的规定。法院此种做法将导致令人不满的过度概括。然而,基于实用以及对所有寻求权利保护者尽可能予以平等处遇的考量,前述危险是可以接受的。但是,如果事件的大量性以及因此对简单、易处理之详细规定的需要,其本应促使立法自为此等规定,而非仅提出概括条款。欠缺此等规定乃是法秩序的缺憾,法院认其有义务弥补之,此已超越其就具体案件宣示法律关系的固有任务,几乎已代行立法者的工作。此种做法明显违反立法机关与司法机关的功能分配,仅于在具备下列两项前提的特殊情况下,始能认可:一是该当的问题领域欠缺详细的法律规定,因此所致的法不安定性将造成当事人不堪忍受的后果,而且不能预期立法者将立即采取行动;二是事实的关系如此清楚,以致法院完全能够预估,其所拟采取的规则对经济、社会政策及其他领域将造成如何的影响,它也的确掌握必要的经验资料。在司法裁判的“古典”领域(包括民事、刑事及一般行政审判),仍不宜采纳此等做法。[25]
 
    最后,应予指出的是,不宜以法律效力位阶上的上位—下位关系来界定司法解释与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例之间的关系,司法解释相对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例而言,应认为具有某种相对独立性。[26]
 
四、习惯法
 
    通常在法源意义上使用的“习惯”,应指习惯法,即国家(地区)认可的民事习惯。[27]对于我国台湾地区“民法”第1条规定中的“习惯”,通说认为是指习惯法;[28]少数学者认为仅指习惯,习惯法应包含在“法律”之中。[29]该“法”的立法理由指出:“习惯之效力,欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔,礼俗互殊,各地习惯,错综不齐,适合国情者固多,而不合党义违背潮流者亦复不少,若不严其取舍,则偏颇窳败,不独阻碍新事业之发展,亦将摧残新社会之生机,殊失国民革命之本旨。”[30]
 
    笔者认为,首先,习惯法来源于习惯。所谓习惯,是指社会上经久长行的某种规则,又称为事实上习惯、单纯习惯等。我国民法上的“交易习惯”、[31]“当地习惯”、[32]“风俗习惯”[33]等,性质均为单纯习惯,而非习惯法。在构成上,单纯习惯须经久长行,且不背于公序良俗。[34]单纯习惯尚停留在事实的层面之上,虽可依法律之规定而“适用”,但此并非法源意义上的适用。[35]当事人主张予以适用的,须自行举证加以证明。[36]此时,单纯习惯发挥使诚实信用原则内实化的作用。对于法院在裁判中对单纯习惯的引进,我国最高人民法院作有明确的要求。如该院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发[2008]36号)第四(一)2规定:“注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究,使其转化为有效的司法裁判资源。要重视善良民俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷,促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则,认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则,将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充,积极稳妥地审理、执行好相关案件,确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”
 
    其次,习惯法是国家(地区)对单纯习惯予以法的认可,学说上称此为法的确信(opinio iuris)。所谓法的确信,是指有关的社会阶层人民普遍认为它是正确的这样一种信念,此为习惯法的效力根据。习惯法具有法的性质,其适用也属于法源意义上的适用,无须受公序良俗之限制。一方面,只有具有普遍性的单纯习惯才能成为习惯法的来源,地方性或职业性的习惯必须依法律之特别规定才可具备法的效力。[37]另一方面,国家(地区)对单纯习惯的认可,既可以表现为制定法之规定认可,如法律中明确规定对民族习惯的认可。[38]有时,法律上会规定习惯法可以优先于其适用;有时,学说上还有主张习惯法应优先于法律中的任意性规定而得到适用。[39]也可以表现为法院之适用认可。法院适用习惯法,既可以待当事人之主张而予以适用,也可以依职权而予以适用。法院对于习惯法存否之认定,乃属事实问题,[40]当事人予以主张适用时,仍应负证明责任。[41]应值注意者,法院的适用不是习惯法成立的充分条件,充其量可以作为必要条件,即法院的适用可以强化其作为习惯法的地位和性质。在现今,习惯法已经从原始意义的民俗习惯,演变成经由法院之长期、广泛的使用而确定下来的法源——习惯法与法院法紧密地联系在一起了。[42]
 
    再次,一般说来,习惯法原则上系居于制定法的补充地位,不得优先于制定法而适用。据王伯琦(1909-1961)教授所言,我国台湾地区“民法”第1条中所规定的“习惯”是指习惯法,其思想背景应为历史法学派,即认为在制定法之外尚有习惯法之存在,如就具体案件的情形制定法未予规定时,法院负有发现习惯法并予以适用的职责,此与分析法学派之立论正相反对。法院适用习惯法进行裁判的,只能对于该具体案件发生效力,其发现之习惯法并不能如制定法对于将来之同类事件发生普遍之效力。[43]唯在现今,制定法在民事生活中的重要性不断增强,即使在英国那样盛行习惯法的国家,亦不许习惯法排斥制定法。但是,如果因为社会情形已经变迁,致制定法本身存在的条件不再具备,如仍维持其效力将不免拘泥者,自应许习惯法予以代替。唯此必须以制定法行之甚久,社会情形发生剧变作为前提。[44]总之,习惯法原则上不具有优于制定法的地位,只能在制定法没有规定时方可适用,制定法有规定时则不得适用。这与罗马法上认为只有特别习惯才须屈从于成文法、一般习惯可以废弃成文法的观点,[45]正相反对。
 
五、法理
 
    法源意义上的法理,是指法律之一般原理/精神,源自于罗马法上之“法”(ius)、中世纪欧陆取材于罗马法的共同法体制以及近代民法所由奠基之自然法论等,解释上可以包括外国立法例乃至判例、学说等一切法之素材。学说上又常将法理指向“事物之本性”(natur des sache),但如此将难逃混淆应然(sollen)与实然(sein)之诘问。依王泽鉴教授所言,“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称”。[46]究其实质,法源作法源类型,所处理的正是立法与司法的关系问题。在健全的法律体系中,一般认为只有立法与司法的协作,法才能得到真正的实现,立法与司法共同赋予法以生命。而依我国通行的观点,是采取立法至上主义,司法垂手立于立法之一侧,法除了承载立法意志以外,不存在什么司法意志。客观来讲,不承认司法意志的民法,至少是不健全的,因为它缺少远行的双足。反映到民法渊源上,在制定法、习惯法不足以解决本案之法律疑难时,应允许法院引进一般的法律原则进行判决;于此场合,法院应负法律论证的义务,自不待言。唯其如此,才能真正赋予民法以适应社会、适应时代的活的基因,才能真正并且最终地实现社会现实对民法的各项功能期许。
 
    我国多数学者赞成法理的法源地位,[47]少数学者则明确反对。[48]日本学者我妻荣(1897-1973)也反对将法理(/条理)作为法源。他认为,条理与法律相关的有两点:一是当决定法律或契约的内容时,条理成为标准的情况;二是不存在法律的场合应依照条理进行裁判的情况。在前一种情况,应作为法律及契约的解释来处理,没有必要特别地论及是否应当给予条理以独立的法源地位。在后一种情况,尽管已经得到普遍的承认,但直接以条理作为法律,在法律的本质上是不适当的,如果硬将其当作法律,那就稍有歪曲事实的味道。应当认为,法官是在适用不是法律的条理。因此,正确的说法应该是,条理并非民法的法源。不过,基于这种条理的裁判则构成判例,进而产生判例法的情况却是极多的。[49]
 
    与此相关,尽管《法国民法典》第5条明令禁止规范性判决,唯该国学说上认为,这“并不阻碍个别裁判决定事实上的一般化”。例如,法国最高法院视被称为“学术习惯法”的格言、谚语为法律,裁判如不遵守这些格言、谚语者则应予以否定。[50]这在方法上与惹尼所主张的法官应对制定法进行“科学的自由探讨”理论具有高度的关联。此外,从法源的角度来看,民法的基本原则并不提供裁判基础,法院不得仅仅依据基本原则而作出判决。[51]对于民法上关于基本原则的规定,学说上有称此为非规范性规定,并不与之作为民法规范来看待。埃塞尔指出:“至于法律原则自己则非法源,必须直到有一个取向于法律原则之行为,取得具体之法律效力时,始成为法源。”[52]因此,基本原则在性质上不能作为法源来看待,其在概念上亦应区别于法源意义上的“法理”。有学者迳认民法基本原则(包括诚实信用原则、公序良俗原则)作为民法法源,法院可以直接适用之以为裁判。[53]似有未妥。
 
[注释]
[1]徐国栋教授原来认为,《民法通则》第6条和第7条合为我国民法渊源体制,其适用顺序为:法律、国家政策、社会公德、国家经济计划;见氏著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第124页以下。后来则未予坚持,见氏著:《民法总论》,高等教育出版社2007年版,第106页以下。
[2]参见孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第260-261页。
[3]参见我国《民法通则》第142条第2款。
[4]参与起草该司法解释的法官指出:该“《规定》只解决法律引用的问题,不解决法律适用的问题”;见吴兆祥:“《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的理解与适用”,载《人民司法?应用》2009年第23期。
[5]对照我国《行政诉讼法》(2014年修正)第63条第1、2款。另见已被废止的《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》(法(研)发[1985]28号)第三;已被废止的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(法(研)复[1986]31号,以下简称《引用法律文件批复》)。
[6]参见我国《宪法》(2004年修正)第89条第1项。
[7]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第140页。另见孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第287页。
[8]参见全国人大常委会法制工作委员会研究室:《立法法条文释义》,人民法院出版社2000年版,第6页。
[9]王利明教授将部门规章作为民法的渊源,但未提及地方政府规章是否为民法的渊源;见氏著:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第60页。龙卫球教授认为,除部门规章以外,县以上各级人民政府依照法律的权限所发布的决定和命令等虽然只在所辖区域内有效,也是民法的渊源;见氏著:《民法总论》,中国法制出版社2000年版,第39-40页。
[10]李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第38页。
[11]参见我国《引用法律文件规定》第6条;已被废止的《引用法律文件批复》;对照《行政诉讼法》第63条第3款。
[12]周鲠生:《国际法》上册,商务印书馆1976年版,第19-20页;王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第191-192页。
[13]参见高晓力:“《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用”,载《人民司法?应用》2013年第3期。
[14]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第62页;高晓力:“《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用”,载《人民司法?应用》2013年第3期。
[15]参见我国《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[1998]65号)第三(一);已被废止的《最高人民法院关于深入贯彻执行〈著作权法〉几个问题的通知》(法[1993]44号)第2条第2款。
[16]李浩培:《条约法概论》,法律出版社1987年版,第384页。这种观点较早地见于1928年着手起草《中华民国民法》时,由国民党中央政治会议通过的《民法总则编立法原则审查案》中认为:“凡条约经双方批准公布后,两国家间,当然有约束力,但对于一般国民, 有认为同时直接发生效力者,有认为仍须经立法手续,方能直接发生效力者,兹拟采用第一种手续”;载胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第408页。
[17]另见我国《最高人民法院转发对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》(法(经)发[1987]34号),《最高人民法院全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(法(经)发[1989]12号)第三(五)2;已被废止的《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号)第三。
[18]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第67页。
[19]范愉:“法律解释的理论与实践”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
[20]梁慧星:《民法总论(第3版)》,法律出版社2007年版,第27页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第58页;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第38页;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2000年版,第39页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第38-39页。
[21]徐国栋:《民法总论》,高等教育出版社2007年版,第108页;姚辉、段睿:“民法的法源与法学方法”,载《法学杂志》2012年第7期。
[22]佟柔:“新中国民法学四十年”,载《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第253页。
[23]曹士兵:“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”,载《中国法学》2006年第3期。
[24]林诚二:《民法总则》上册,法律出版社2008年版,第32页以下。
[25][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第305页。
[26]在实践中,最高人民法院与最高人民检察院、国务院有关部委等联合发布司法解释的做法广受质疑,认为此所侵蚀的正是隐身于司法解释背后的司法权的独立性。参见魏胜强:“司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第3期。
[27]佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第17页;王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第62页。
[28]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第81页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第29-30页;王伯琦:《民法总则(第8版)》,台湾地区“国立”编译馆1979年版,第5页;王泽鉴:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第57页。
[29]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第49页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第45-47页。
[30]转引自谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》下册,中国政法大学出版社2000年版,第755页。
[31]参见我国《合同法》第22条第1款、第26条第1款、第60条第2款,《物权法》第116条第2款等。梁慧星教授主张,对合同法上的交易习惯应采扩张解释方法,解释为包括一般习惯和地方习惯在内;见氏著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第156页。
[32]参见我国《物权法》第85条后段等。
[33]参见我国《全国人大常委会关于〈民法通则〉第99条第1款、〈婚姻法〉第22条的解释》(2014年)。
[34]参见《日本民法典》第92条,我国台湾地区“民法”第2条。王泽鉴(1938-)教授认为,我国台湾地区“民法”第2条规定的习惯不得违背公共秩序或者善良风俗,兼指习惯法和单纯习惯;见氏著:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第59页。此论不确。公序良俗所限制的对象应仅为单纯习惯,习惯法既然具备法的性质,自不再受公序良俗之限制。林诚二教授指出:“盖不为如是解释,必与‘民法’第1条之习惯指‘习惯法’,在法之确信上自相矛盾”;见氏著:《民法总则》上册,法律出版社2008年版,第22页。苏永钦教授似乎也倾向于采取后一种观点;见苏永钦:“‘民法’第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第6页。
[35]参见王泽鉴:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第59页。
[36]参见我国《合同法司法解释二》第7条第2款。同条第1款规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”其中,以“不违反法律、行政法规强制性规定”限制交易习惯的适用(这不是法律“适用”的意义)。一方面,交易习惯不得排除强制性规定,为显明之理;即使为习惯法,也不得排除强制性规定。对交易习惯具有限制意义的条件,应为公序良俗。另一方面,交易习惯作为惯行,似乎也不得排除任意性规定。如我国《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”其中后段规定的“法律、法规”,即包括任意性规定。
[37]参见王伯琦:“习惯在法律上地位的演变”,载氏著:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第311页。
[38]《奥地利普通民法典》第10条虽然规定了制定法明确认可的习惯,但该法典全文均无一条准许适用习惯的规定;参见王伯琦:“习惯在法律上地位的演变”,载氏著:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第305页。立法者最初本有意把习惯法也涵盖在内,但后来的通说仍认为此处仅限于单纯习惯,不包含习惯法,习惯法的发生既不受法律限制,其效力也不以法律有明文规定为限;Koziol-Welser,Grundriss des bürgerlichen Rechts,Bd.1,10A.,1995,S.34.转引自苏永钦:“‘民法’第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第6页。相似规定另见《意大利民法典》序编第8条第1款,《葡萄牙民法典》第3条第1款,我国澳门特别行政区《民法典》第2条。
[39]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法(第5版)》,法律出版社2007年版,第470-471页;刘得宽:《民法总则(增订4版)》,中国政法大学出版社2006年版,第17页。
[40]参见王伯琦:《民法总则(第8版)》,台湾地区“国立”编译馆1979年版,第4页。
[41]参见《德国民事诉讼法》第293条,《葡萄牙民法典》第348条,我国台湾地区“民事诉讼法”第283条,我国澳门特别行政区《民法典》第341条。
[42]参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第47页;[德]伯恩?魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第106页。
[43]王伯琦:《民法总则(第8版)》,台湾地区“国立”编译馆1979年版,第4页和第5页注释2。
[44]参见王伯琦:“习惯在法律上地位的演变”,载氏著:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第312页。
[45]参见D.1,3,32,1;载《学说汇纂(第1卷)?正义与法、人的身份与物的划分、执政官》,罗智敏译,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2008年版,第79页。
[46]王泽鉴:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第60页和同页注释5。
[47]梁慧星:《民法总论(第3版)》,法律出版社2007年版,第29页;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第39页。
[48]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第64页。
[49][日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第19-20页。
[50]参见[法]雅克?盖斯旦、吉勒?古博著,缪黑埃?法布赫—马南协著:《法国民法总论》,陈鹏等译,谢汉琪审校,法律出版社2004年版,第420页以下。
[51]参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第292页。
[52]Esser,Grundsatz und Norm,2.Aufl.1964,S.132ff.(134ff.)转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法(第5版)》,法律出版社2007年版,第11页注释2。反对观点则认为:“公序良俗规定之特质,在于补充强行法之强制或禁止功能……当亦为民法法源之一”;见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。
[53]梁慧星:《民法总论(第3版)》,法律出版社2007年版,第280页;同氏:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第176页;张红:“民法典之外的民法法源”,载《法商研究》2015年第4期。
来源:《法律适用》2016年第7期
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