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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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【转载】判例制是司法改革的“蝴蝶之翅”  

2016-02-15 10:57:33|  分类: 法政时评 |  标签: |举报 |字号 订阅

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判例制是司法改革的“蝴蝶之翅” | 王涌图/vzxoytik



于无声处听惊雷

这是走向司法理性的必由之路

这是四两拨千斤的改革方略


文| 王涌(中国政法大学教授) 


执政需要理性,主观任性的执政易入歧途。惨痛的文化大革命让执政党重视政治理性,惨烈的大跃进让执政党重视经济理性,理性带来了改革开放的成功和党内民主制度的进步。但盲点依然存在,这就是司法理性。

由于维稳模式的失败,执政党开始重视“司法理性”。十八届四中全会关于依法治国的决议表明,执政党试图从粗糙的维稳模式中走出来,寻求建立优良的司法制度。转型正在发生,但方向有待明晰。

过去的两年,司法改革在轰轰烈烈的进行,但遗憾依然存在。主要有两点:

第一、出牌时序明显错位。立案登记制与法官员额制几乎同时出台,一方面立案登记制使得案件数量呈井喷状,另一方面法官员额制使法院的战斗力未增反减。矛盾十分突出,积案严重,有些地方法院之负荷只差最后一根稻草。巨量的案件像海啸般忽然袭来,法官疲于奔命,引发离职潮。优秀法官在流失,法院不再吸引最优秀的学生,招聘形势明显不乐观,人员的素质有所下降。司法改革的大局受到影响。

第二、司法改革的焦点存在偏颇,重视外科,忽视内科。

所谓外科,就是司法的机构体制,但似乎砍偏了。本是跨省的区域性法院的设想,在匆匆改革中变种为巡回法庭,不到一年,陷入维谷之境。最近,已听不见最高院要在西北、华北、华东、西南设巡回法庭的豪迈宣言了。

所谓内科,就是司法内在的规则生态系统,它是司法的真正血肉。一个不触及司法内科的司法改革是肯定要失败的,因为它无法解决司法的两个基本问题:一是没有规则,如何保证公正?二是规则如何迅速生成?中国司法的面孔之所以一直苍白,根本原因之一就是裁判规则的匮乏。

建立判例制,是唯一出路

及时的规则供给,是不能指望立法机关和司法解释的

裁判规则匮乏,司法必然腐败,因为监督没有抓手,监督成本巨大却无效,无论是司法独立,还是司法不独立,最终的差别仅在于:“是独立腐败,还是不独立腐败而已”。所以,司法改革应当高度重视如何解决规则的及时供应问题。

裁判规则匮乏,也必然在当事人之间造成更多的矛盾,诉案量必然增加。规则清晰,即使过于机械,或不完美,却是必要的,因为有确定的预期,诉案量将降低,社会矛盾将减少。

中国司法裁判规则的匮缺是惊人的。2010年全国人大宣布,中国特色的社会主义法律体系基本建成,但立法机构是站在一个钢筋框架前,宣布“法律体系”竣工了,中国的很多法律是相当简陋的,存在着大量的空白。以公司法为例,中国《公司法》仅218条,虽然最高人民法院出台了三则《公司法》司法解释,已近十年,才58条。公司法司法解释四呼之不出;而英国的《公司法》有1300条,并辅以海量的新旧判例,规则清晰,可以预期。

可以说,中国法官大多是在自由裁量权的旗帜下边立法边裁判,运行机制存在严重缺陷,这是中国司法失败的主要技术原因,与司法失败的政治原因具有同等重要性。

中国司法改革应当有两条线路,一是司法改革的政治维度,二是司法改革的技术维度。在政治维度上,司法改革沦为“化妆式改革”的可能在增加,而在技术维度上,看似琐碎实质事关重大的司法技术改革被全然忽视了。所以,司法改革的技术主义路径需要高度重视。

司法改革的技术主义路径的最主要的使命就是,建立及时的、高质量的规则供给机制。通览世界各国经验和中国国情,及时的规则供给是不能指望立法机关和司法解释的,那绝对是一种幻觉,唯一的出路只有建立判例制。这是司法理性的重要内容。

虽然中国民法典正在编纂之中,但要破除“法典万能”的幻想,因为即使编出一个精良的民法典,它也是不能解决法律规则的及时供应问题的,民法必将依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系,正如鸟之两翼,车之双轮。民法典打好框架,然后让判例法疯狂地生长。所以,在中国,制定法典与承认判例法是同样重要的两件事,后者甚至更加重要。

以判例制为基础,中国司法才可能形成一个富有活力的规则生态系统,判例制就是规则生态系统的发源地,它及时发现法律空白,迅速并理性地造法,要求法官遵循先例,保障法的统一性。

判例制不仅是规则的生成系统,更是一个极具效率的监督机制,是一个自身可以散发阳光的系统,在其中成长起来的法律人,将具有独特的品格,更加致力于对精致的法律推理的追求,其学识和正义感将在裁判事业中寻得归宿。

判例制的最大理性是什么?

既解决规则的及时供应问题,也让裁判者“作茧自缚”

所谓判例制(binding precedent),其核心内容就是遵循先例(stare decisis),法官针对新案件或新问题作出的裁决,所创立的规则,需为同级和下级法院法官在今后相似案件的裁决中遵守。

判例制是英国人的法律实践智慧。虽然判例制曾受到霍布斯和边沁的批评,但批评不仅没有摧毁判例制,反而促进了判例制的发展和完善。奇怪的是,英国没有一部成文法明确规定了“遵循先例”原则,但该原则却延续了数百年。从1800年以来,尤其是19世纪后半叶英格兰开始严格遵守“遵循先例”的原则,其中有深邃的理性与智慧。制度经济学的研究也表明,英美法系的效率之所以更高,重要原因在于判例制。英国法系有很多智慧,如陪审员制、法院竞争等,但最值得学习的是判例制。判例制的合理性也得到大陆法系的认可,在法国,法院必须做出与先例一致的判决;在德日,判例也具有强大的约束力。

首先,判例制的最大的理性在于相辅相成的两个方面,一是解决规则的及时供应问题,二是让裁判者“作茧自缚”。如果判例不能成为自缚之茧,就不具有示范性和榜样力,那判决就极易随意而断,所谓判决就不过是裁判者随口的一抔痰而已。在中国司法裁判中,“随地吐痰”的现象之所以严重,就是因为痰是吐在地上的。判例制就是让法官,特别是高等法官,如果是口吐秽痰,就粘在法官自己的脸上,当然如果是口吐莲花,也是开在法官自己的脸上。

中国法官的裁判现实是:法官遇到的多数法律问题,其具体规则都是空白,背后只是法理和一般性条文。同案不同判十分普遍,例如由于中国商法中营业转让规则的缺乏,江苏省盱眙县人民法院(2014)盱民初字第1617号判决与重庆市江津区人民法院 (2014)津法民初字第09977号判决就截然相反。最高人民法院也从未有意识地确立一则判例,以明确规则。营业转让规则的缺乏在实践中造成了重大的经济损失。

因为规则不清,同案不同判普遍存在,所以,必然逼迫当事人首先“破坏法治”,竭力活动勾兑。此话虽然听起来吊诡,但是客观现状,因为当事人是理性人,也是可怜之人,法律的不确定之处必然是当事人你死我活博弈之处。最后压力积聚在法官那里,政治渠道的监督和关注,加之同事和亲友的请托,将压扁法官。抽象的“依法裁判”四个字是无法保护法官的。但判例制可能为法官提供护身符和挡箭牌,法官只需说:“该案已有先例,无通融之余地”。

中国的司法腐败,核心问题不完全在司法是否独立问题上。规则的及时供应问题不解决,所谓的司法独立之改革,其结果只是从原来的分脏制变成一个寡头垄断的腐败制。原来多部门都可以参与“领导”和“监督”司法,多部门一起腐败。如果司法独立,但规则依然不清,腐败就是独家腐败,是法院一条线的腐败。

判例制要求遵循先例,将在一定程度解决规则的及时供应问题。它的实施将产生倒逼效应,引发巨大的变化。

首先是法官的判决的价值倍增,它不仅解决一案之纠纷,而且树立规则。以往法官裁判案子认真研究,费尽心血,判完之后就束之高阁,很少被人过问,但判例制将使得每一份判决都成为法院的“固定资产”。裁判文书公开是判例制的前提和基础,周强大法官推行的多项司法改革措施,十年以后看,裁判文书公开制可能是其中意义最为深远的一项改革,将载入史册。但裁判文书仅停留于公开,是不够的,它们的现实价值未充分实现,因为裁判文书公开制没有和判例制结合起来,所以,虽然公开了,但围观者少,判例制将使得判决的围观者大大增加。

判例制将每个判决凝成一个有机的整体了,每个判决就像海洋里的一朵浪花,在法律渊源上有归宿,将极大地促进司法的统一性。司法的统一性不是美学的要求,而是因为只有规则明晰,才能实现形式正义,增加社会凝聚力和信任度。

第二、实行判例制,整个法律共同体的话语权分配将更加平衡合理。正义的产生是“咬文嚼字”的过程,而不正义的产生通常是“信口开河”的结果。在判例制下,由于规则解释所依据的文本更加具体,解释的空间和方法更加确定,法官自由裁量的空间就变小,律师的制衡作用就增大,民间研究机构的作用就越来越大。目前,活跃在司法案例整理第一线的openlaw搜索引擎、天同无讼和天同码等都是未来的希望。

第三、判例制增加法官的压力,提高法官素质。法官判案时想到自己的判决将成为先例、成为新规则时,将有很高的职业荣誉,与现在的普遍存在的事业空虚感完全不一样。遵循先例也要求下级法官认真学习判例,否则在法庭和判决书中将贻笑大方。

可见,判例制是一种四两拨千斤的改革方略,可引发全面的深度的司法变革,正如IPO注册制可引发全面的深度的金融制度的变革一样。它们是牛耳,牵一发而动全身。

给最高院的建议

于无声处听惊雷,这是引发改革飓风的“蝴蝶之翅”。

改革需要大智慧。确实有这样一种特殊的改革项,说起来是技术问题,貌似小事,但隐含着巨大的玄机。改革者要善于在错综复杂的改革路线图中发现它们。

它们通常具有如下三个特征:

1、改革初始,它们似乎不触动任何利益集团的既得利益,所以,无明显的反对集团的存在;

2、它们通常隐含着强大的倒逼机制,必然引发革命性的变革;

3、它们引发革命性变革的过程是“温水煮青蛙”,由渐变引发质变,“于无声处听惊雷”,它们是引发改革飓风的“蝴蝶之翅”。

如果克强总理能在资本市场建立真正的IPO注册制,周强院长能在司法领域建立真正的判例制,这都将是划时代的贡献。

当然,最高法院也一直在尝试案例指导制度,但起色不大,影响极其有限。从最高人民法院于2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》始,至2015年11月30日,仅发布11批指导案例,共56则,涵盖公法和私法各个领域,杯水车薪。

判例制与“指导性案例制”是具有本质差异的两项制度:

差别之一:指导性案例本质上是最高人民法院发布司法解释的一种新形式,只是在原来的抽象的文字基础上增加了“故事元素”。它的局限在于仅有一个产口,数量极少,以至于无法建构出一种强大的气场,对司法裁判没有产生实质性的影响。而判例制则将超越司法解释,成为一种新的法律渊源。

差别之二:规则的供给时效和数量差别巨大。判例制具有即时性、全面性,而指导案例的形成周期长,如十月怀胎,投入大,产出小。目前指导案例制也演变成为各省高级法院争摘小红花的一种竞赛。

最高院可以在案例指导的基础上,进一步推进,走向判例制。最高院可应扩大研究室的力量,或者授权社会力量整理判例,十倍提速发布指导性案例。

当然,民间力量在现有的裁判文书公开制基础上也有贡献的空间。

现在法院可适用的法律渊源相对比较散乱,有法律、法规、规章、司法解释、判决等,有无可能在互联网上形成一个数据库,使得法官、律师、当事人可以迅速地发现可适用的法律渊源。

法国有著名的“大老子(Dalloz)法律电子数据库”,被法国人誉为是他们的真正的活法典。有了“大老子”,一切法源尽在屏上,编排有序,交互查询,清晰可读。中国为什么不能有自己的“大老子”法律数据库呢?

民间力量有无可能对法院公布的裁判文书大数据进行整理? 

我设想了一个“判例树”APP,将公开的判例进行初步加工,提炼其中的规则。例如,整理出一千个公司法方面的判例,形成“判例树”,实际上就是在提供判例的基础上,系统建立了中国目前司法实践可适用的公司法的具体规则的体系。

虽然中国法律尚不承认判例的效力,但判例对法院具有事实上的说服力(persuasiveness),这些隐藏在判例中的规则经过整理,通过互联网向法律界提供,这是法律共同体的生命力之所在。“判例树”可以有很多模式参考,除法国的Dalloz外,还有美国的westlaw等。

这项事业首先是一项学术事业,其次是一种商业模式,依赖商业平台运行,最终产生的将是事关司法正义的政治意义。

以民间力量帮国家建构起中国事实上的判例制,这可能不是梦想。


2015.12.21

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