注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

玉辉民法研习社

致力民商法教学与研究,助推民商法传播与实践

 
 
 

日志

 
 
关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

网易考拉推荐
GACHA精选

梁慧星:对民法总则草案(三次审议稿)的修改建议  

2016-12-28 09:27:52|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

中国社会科学院学部委员、研究员

北理工珠海学院民商法律学院名誉院长 梁慧星

 

 

 

 

一、建议恢复二次审议稿第七条关于“绿色原则”(“民事主体从事民事活动,应当保护生态环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。”)的规定,同时删除三次审议稿第一百三十三条(“民事主体行使民事权利,应当节约资源、保护生态环境;弘扬中华优秀文化,践行社会主义核心价值观。”

 

理由:(一)本法规定“绿色原则”(二次审议稿第7条:“民事主体从事民事活动,应当保护生态环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。”)作为一项民法基本原则,符合当今时代的要求。(二)“绿色原则”是民事主体从事民事活动、生产活动和消费活动的行为准则。(三)“绿色原则”是民法典侵权责任编规定、追究环境侵权行为的民事责任的法理基础和立法根据。(四)当今中国自然环境严重破坏,空气、水、土壤严重污染,可以说与权利主体行使权利没有关系,因为任何人都没有破坏环境、污染环境的权利,因此“绿色原则”规定在第五章民事权利中,不合逻辑。(五)“绿色原则”与价值观,不是同一层次、同一性质的问题,规定在同一个法律条文(三次审议稿第133条:“民事主体行使民事权利,应当节约资源、保护生态环境;弘扬中华优秀文化,践行社会主义核心价值观。”),造成逻辑矛盾。(六)党中央提倡的社会主义核心价值观,已经体现在本法平等原则(第3条)、意思自由原则(第4条)、公平原则(第5条)、诚信原则(第6条)、公序良俗原则(第7条)等民法基本原则,以及各项具体的民事法律制度之中。三次审议稿第一百三十三条第二句又规定“践行社会主义核心价值观”,不仅画蛇添足,而且启人疑窦:难道还有不包含自由、平等、公平、诚信等核心价值的所谓“核心价值观”?(七)所谓价值观,属于级抽象的理念,现在第一百三十三条作为一个具体条文中的一句加以规定,使之沦为一个“摆错位置的空头口号”!歪曲和贬低了社会主义核心价值观!(八)本法第十一条明文规定,凡在中华人民共和国领域内的“民事活动”,除法律另有规定外,均应当适用本法。要求在中国境内从事民事活动的外国人、无国籍人“钱行社会主义核心价值观”,不仅不符合党和国家的政策,并且势必成为在涉外民商事合同签订时,双方当事人选择中国法作为合同准据法、选择中国作为仲裁地及选择在中国仲裁机构仲裁案件的极大障碍!特此建议,恢复二次审议稿第七条关于“绿色原则”的规定,同时删除现稿第一百三十三条。

 

二、建议第九条“法律法规规定”,删除“法规”二字,或者修改为:“法律、行政法规规定

 

理由:二次审议稿本条为“法律规定”,三次审议稿改为“法律法规规定”不妥。因为“法规”包括“行政法规”和“地方法规”,仅“行政法规”属于法源,可以在裁判中作为判决依据。最高人民法院解释,“地方法规”不得作为裁判的依据,不得在判决书中引用“地方法规”。另外,合同法一律规定为“法律、行政法规”(如第10条、第44条、第52条等),虽物权法仅规定“法律规定”(如第5条、第6条、第7条、第8条等),但物权法的“法律规定”,均被理解、解释为包括“行政法规”在内。最后,本法其他条文亦采用“法律、行政法规”(如第56条、第144条等)。因此,建议本条“法律法规规定”一语,或者删除“法规”二字,或者修改为“法律、行政法规规定”。

 

三、建议第十四条第二句“以登记的时间为准”,恢复为(二次审议稿)“以户籍登记的时间为准

 

理由:各国均有户籍登记,而户籍登记为自然人身份的“基础资信”。除“户籍登记”外,其他“登记”甚多,诸如干部登记、职工登记、学生登记、党员登记、军人登记,等等。这些“登记”,在证据法上的证据效力,均低于“户籍登记”。本条立法目的,自然人出生、死亡时间之认定,第一位的证据是出生证明、死亡证明;在没有出生证明、死亡证明的情形,应当以第二位的证据“户籍登记”为准;出生证明、死亡证明和户籍登记的证据效力,属于推定的证据效力,于有异议时,可以用经法庭判断认定为真实的其他证据予以推翻。

 

出生证明、死亡证明作为第一位证据的理由,是根据社会生活经验,自然人出生、死亡均有医生在场、由医生接生和判断是否死亡,并当即出具出生证明、死亡证明。“户籍证明”作为第二位证据的理由,是国家专设户籍登记管理制度和户籍登记管理机关,记载自然人的身份资料信息(包括出生、死亡时间),鉴于户籍登记制度和户籍登记机关的公信力,户籍登记的证据效力理当高于其他非国家的单位(企业、机关、学校)和军队、党团等内部的“登记”。且法庭依据户籍登记认定自然人出生、死亡时间,不必对户籍登记记载时间的真实性进行判断(推定为真实),即以之为准,此与不动产登记薄相同。

 

于当事人对户籍登记记载时间的真实性提出异议时,法庭将责令异议人举出相反的证据。这种情形,异议人可以举出别的登记(如入学登记、入党登记、职工登记等)及其他证据(人证),以证明真实的出生、死亡时间。但这些证据,包括各种登记(书面证据)和证言(人证),必须由法庭进行真实性判断;仅在经法庭判断认可其真实性时,才采用这些证据(各种登记和证言),此即本条第三句的规定。

 

现在本条第二句将“户籍登记”改为“登记”,将被理解为,户籍登记与其他一切登记,具有相同的证据效力,无论有无户籍登记,法庭均可不经过真实性判断,而直接以其他登记(如干部登记、职工登记、党员登记、学生登记等)的时间为准。这样做,不仅背离立法本意,而且必定造成法律秩序的混乱。特此建议本条第二句,恢复为:以“户籍登记”的时间为准。

 

四、再次建议保留民法通则第一百四十二条第二款适用国际条约的规定和第三款适用国际惯例的规定

 

现行民法通则第一百四十二条第二、三款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”按照第二款规定,我国缔结或者参加的国际条约,除声明保留的条款之外,是我国现行法之一部。其适用规则是:如国际条约的规定与民事法律的规定不同,则应适用该国际条约的规定;如国际条约的规定与民事法律的规定相同,则应适用民事法律的规定。按照第三款规定,如果我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有规定,可以适用有关国际惯例。

 

民法通则起草人将上述规则规定在规定涉外民事关系的法律适用的第八章,是基于上述规则的适用对象为“涉外民事关系”,但其性质并不属于狭义的国际私法(冲突法)。因此,2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法,未作相应规定。显而易见,涉外民事关系法律适用法的起草人,认为民法通则第一百四十二条第二、三款,性质上属于民法实体法,而不属于冲突法。致涉外民事关系法律适用法生效后,民法通则第八章第一百四十二条二、三款依然有效存在,而除此之外的该章其他条文均被废止。

 

现在制定民法总则及将来编纂中国民法典,如何处理(安排)现行民法通则第一百四十二条第二、三款关于国际条约和国际惯例的规定?有两个方案。方案一:第一百四十二条第二、三款不变,在前面增加表述适用对象的文句,安排在民法总则第一章末尾,作为第一章第十二条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”(第1款)“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”(第2款)这样安排,坚持了涉外民事关系法律适用法起草人认为上述规则性质上不属于冲突法(狭义国际私法)的立场;方案二:民法总则不作相应规定,而将民法通则第一百四十二条第二、三款留待将来编纂民法典时,纳入涉外民事关系法律适用法编(第七编),规定在该编第一章一般规定。如涉外民事关系法律适用法不纳入民法典,而作为单行法存在于民法典之外,则通过修订涉外民事关系法律适用法,将民法通则第一百四十二条第二、三款补入。

 

但须特别注意,采用第二个方案存在的风险:在(未规定国际条约和国际惯例的适用规则)之民法总则通过生效之后,民法典编纂(有涉外民事关系法律适用编)完成并生效之前,或者民法典不包含涉外民事关系法律适用编、于修订涉外民事关系法律适用法增加关于国际条约和国际惯例适用规则之前的这一期间,中华人民共和国是否仍将适用自己缔结或者参加的国际条约以及某种条件下适用国际惯例,就将处于不确定的状态。将会引起国内外各界对此的“猜疑”。在我国国际地位、影响力和话语权日益提升,中国作为负责任的大国,正积极参与各种国际规则(条约、协定和惯例)的制定和修改的当下,尤其要避免出现上述“不确定状态”,绝对不能容许引发国际社会对于中国适用国际条约和国际惯例一贯立场的“猜疑”、损害中国作为一个负责任大国的声誉和形象。

 

再补充一个理由:关于国际条约、国际惯例的适用,我国已经采取由国内法专设条文明确规定中国法院可以适用国际条约和国际惯例的模式,中国法院适用国际条约和国际惯例的法律依据是民法通则第一百四十二条第二、三款的规定,这种模式已经执行达三十年之久,为国内外所熟知。现在民法总则却未设相应的规定(条文),按照新法废改旧法的原理,被理解为民法总则废除了原民法通则第一百四十二条第二、三款关于中国法院可以适用国际条约和国际惯例的规定,就是合乎法理的。虽然在实际上,中国法院不会因此就不再适用国际条约、国际惯例,将仍然在有关案件裁判中引用国际条约、国际惯例作为判决依据。但就法理而言,这样的判决将被认定为法律适用错误。

 

按照共同遵循的法理,既然规定中国法院可以适用国际条约、国际惯例的法律规定(民法通则第142条第23款),已经被现行国内法(民法总则)废除,则中国法院再适用国际条约、国际惯例,就是于法无据。这不仅将引发中国法院应否再适用国际条约、国际惯例,及适用国际条约、国际惯例是否构成法律适用错误的疑问,并且当事人将中国法院适用国际条约、国际惯例的判决拿到外国法院申请承认和执行时,就难免有被外国法院(特别是对中国不那么友好的国家法院、法官)以此为借口,予以刁难甚至拒绝承认和执行的风险。特建议民法总则改采第一个方案,将民法通则第一百四十二条第二、三款规定在第一章末尾。

 

五、建议本法第二章第三节增设由居民委员会、村民委员会提出死亡宣告申请的规定

 

理由:宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益,并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例,均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡,而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡,与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态,例如遗产不能依法继承,身份关系不能消灭,债权债务关系不能了结,对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。且自改革开放以来,已经发生其利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益,以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的,故意不提出死亡宣告申请的社会问题。

 

按照中国之国情,退休人口庞大,他们领取养老金并不亲自到社保机构领取,而是由社保机构定期将养老金额汇入其银行账户,该退休人及其配偶子女甚至不必到银行提取现金,用银行卡甚至手机即可消费该金额。退休人长期失踪而其配偶、子女不申请宣告死亡,(甚至确实死亡而其子女隐匿不报),而社保机构照常定期向该长期失踪甚至确实死亡的退休人账户汇付养老金、社保金的情形,已经所在多有。

 

针对此社会问题,意大利民法典(第62条第2款)和我国台湾地区民法(第8条第1款)的立法经验,是明文规定由检察机关提出死亡宣告申请。此前我多次建议,增加规定由人民检察院依职权提出死亡宣告申请,迄今未被采纳。推测其理由,可能是人民检察院不愿承担此项职责。经再考虑,自然人长期失踪的事实,人民检察机关的确不容易查知,而最易于查知的,是该自然人所在的居民委员会、村民委员会。既然本法已经明确规定“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格”(第100条),则由居民委员会、村民委员会提起死亡宣告申请,就是合理合法且简便易行的方案。

 

特此建议于第二章第四十四条增设第三款规定:

“自然人符合本法规定的宣告死亡条件,如果没有利害关系人或者利害关系人不提出死亡宣告申请的,应当由该自然人所在的居民委员会、村民委员会向人民法院申请宣告该自然人死亡。”

 

 

六、再次建议增加规定人身损害赔偿请求权的10年诉讼时效期间,作为第一百九十一条第二款

 

理由:中国实行企业走出去战略和一带一路战略,虽然没有具体统计数字,肯定有许许多多从事企业管理、工程技术、医疗卫生、文化教育的中国人在世界各地工作;每年有数十万中国人在世界各国求学;出境旅游的中国人数更多,根据国家旅游局统计公报,2002年以来中国内地居民出境游人次保持着17%的复合增长,2014年达1.09亿人次,2015年达1.2亿人次。如此众多的中国人在境外工作、生活、学习、旅游,一旦不幸遭受人身损害,如何保障他们的损害赔偿请求权的实现?而外国民法,要么规定的普通诉讼时效期间很长(例如20年、30年),要么在规定较短的普通诉讼时效期间的同时,特别为人身损害赔偿请求权设较长的诉讼时效期间,例如德国民法典规定普通诉讼时效期间为3年,人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为30年;法国民法典规定普通诉讼时效期间为5年,人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10年。

 

现行民法通则第136条规定人身损害赔偿的诉讼时效期间是1年,现在的民法总则草案未设置人身损害赔偿诉讼时效期间,而不区分财产性损害赔偿和人身损害赔偿,一律适用普通诉讼时效期间3年),显然是不适当的。难免发生中国人与外国人在同一侵权行为中遭受损害的事件。这样的事件一旦发生,中国人的损害赔偿请求权超过3年就不受法律保护,外国人的损害赔偿请求权经过10年甚至更长的时间之后还能够受到法律保护,如此强烈的反差,叫外国人如何看待中国的法律和中国人的尊严?!

 

原民法通则对人身损害赔偿请求权与财产损害赔偿请求权,规定适用同一诉讼时效期间,已经不符合法律发展的时代潮流和我国宪法强调人权保护的精神。现今民法理论,承认人身(生命、身体、健康)的价值远高于财产的价值,法律对人身的保护应优于对财产的保护。本法第二条关于民法调整范围的规定,将原民法通则第二条中调整“财产关系和人身关系”,改为调整“人身关系和财产关系”;本法第五章民事权利,也将原民法通则第五章列举规定财产权在先、人身权在后的顺序,改为人身权在先、财产权在后。由此可以看出,民法总则之立法指导思想,反映中国推行改革开放和社会主义市场经济三十多年,取得伟大经济成就、向实现全面小康社会迈进的当下,将更加重视和强化对人民群众各种人身权益的法律保护。因此,改变对人身损害赔偿的诉讼时效与财产损害的诉讼时效,一体对待的陈旧过时做法,对人身损害赔偿规定长于财产损害赔偿的诉讼时效期间,就是顺理成章的正确选择。特此建议参考德国民法典和法国民法典的立法经验,规定人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10,作为第一百九十一条第二款。将现在的第二款改为第三款。

 

20161221日定稿)

  评论这张
 
阅读(30)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017