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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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金可可:《民法总则(草案)》若干问题研究(《东方法学》2016年第5期)  

2016-12-16 08:48:25|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】 《中华人民共和国民法总则(草案)》第5章“民事权利”现有条文应全部删除,改造为“民事权利之行使与保护”。其中,无因管理与不当得利应作扩充,纳入债编,与合同、侵权第2章第2节“应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章“民事责任”应予取消,现有条文部分删除,部分移至债编。第9章第2节“除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法人之区分为主线,并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代理之规定,应自代理部分移除。
【关键词】 民法典,民法总则,民事责任,除斥期间,法人

  日前,全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称“草案”),向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展,颇有可称道之处,但其亦有诸多不足,笔者即拟就此作一探讨,以期抛砖引玉之效。 
  一、草案之重大体系问题
  (一)第5章“民事权利”之体系定位问题
  草案沿袭《民法通则》之体系,于第5章规定“民事权利”,于其下列举自然人应享有各种人身权(第99-101条)、财产权(第102条),后者又包括物权(第103条、第104条)、债权(第105-107条)、知识产权(第108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式,可指出如下问题:
  1.其第101-105、108-110条,都仅规定民事主体得享有何种权利,一无构成要件,二无法律效果,亦非两者之辅助,不具备私法规范之基本属性,法官不能以之裁判,无私法上规范意义。究其性质,实为权利宣示条文,体系上似更应属于宪法;若强令南橘北枳,必令其沦为“僵尸条款”。[1]另一方面,将之删除,于法律适用似全无影响;在民法典中大量设置此等无适用意义之条款,恐怕又成“中国特色”。
  2.《民法通则》之所以设置“第5章民事权利”,并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定,系因就此诸种权利,其时尚无规则明确其地位,更无单行法作详细之规定。且应注意,于《民法通则》该章中,除当时确有必要之权利宣示条款外,亦尽力设有颇多具规范意义之条文,明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果,以资法官适用。即此,不妨说该章加上“第6章民事责任”部分,在前民法典时代,曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言,《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远)。时至今日,就各种权利,均已有单行法作出详细规定,《民法通则》该章及第6章之规定,亦因此而被“架空”。因此,《民法通则》第5章之规定,无论有规范意义者,或仅具权利宣示意义者,于其时均有其不可替代之实际意义;于今则因法律体系之发展,已失去意义,草案再固守此种模式,只能说是立法体制或政治性使然,在科学性上已无立足之地。
  3.本章中,亦有非属权利宣示条款者,宜分别细究之。
  (1)第103条第2款系物权之定义条款。就此,《物权法》已有相同规定,整合后之《民法典》,自不能有重复之规定;在总则部分作此规定,或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款,若认为有设置的必要,[2]自应在物权编中作出,置于此处,大与体系相悖。综上可知,于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款,[3]亦有类似问题,于此不赘。
  (2)第104条之主要内容,[4]《物权法》中亦有规定。[5]立法部门在物权定义之后规定本条,并强调其“作为物权客体”之性质,似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解,本条即应规定于物权编中,于此规定之,重复问题可先不论,不合体系则甚为显然。无论物或权利,作为权利客体时,其意义均不限于物权:比如买卖合同可针对物,亦得针对权利;又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物;因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债;不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还;继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此,如物等权利客体,体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式,实为总则中之物权规定,不伦不类。改进之方法,是于草案中专设“权利客体”一章,系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。[6]
  (3)第111条[7]无非“特别法优先于一般法”原则之体现,内容上已得为草案第11条[8]所涵盖,于此并无另作规定之必要,应予删除。
  (4)第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定,亦应置于债编,总则中应予删除(详下)。综上所述,本章全部规定,或因无意义而应删除,或因体系错位而应移至他处,无一幸免,可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值,容后再述。
  (二)无因管理、不当得利之体系地位(第106、107条)
  草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。[9]在《民法通则》中,此两条均位于“第5章民事权利”中“第5节债权”之下,在草案中,其亦位于“第5章民事权利”部分。
  众所周知,无因管理、不当得利是债法分则之内容,与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列(详草案第105条第2款之规定)。[10]将本属债法分则之规定,移至民法总则部分,显然不合体系,究其原因,或有如下考虑:①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分;而草案第5章既然也是“民事权利”,且亦列举分则上各种权利,此两种债权(发生原因)自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄,体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下,上述理由均难成立:
  1.如上文所述,《民法通则》第5章“民事权利”部分,是于当时立法几乎空白之背景下,实际上起到近似于分则各编之作用;于此“分则”之“债权”部分,规定无因管理、不当得利,是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式,将各种权利(包括无因管理、不当得利所生之债权)均作一列举,一来无视立法数十年来之快速发展,二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异,系近乎荒唐之举。
  2.不当得利、无因管理之规定,若如草案极为简略之写法,体例上自无法与其他债之发生事由相并列。(1)但如此简略之规定,面对极为复杂之法律生活,是否有不敷使用之忧?不当得利法律关系中,若得利人“无法律依据,取得不当利益”,但并未“造成他人损失”时,当如何处理?明知之非债清偿、不法或悖俗之给付,是否要排除不当得利返还请求权?所清偿之债务附有抗辩权时,是否发生不当得利请求权?善意不当得利人之返还,是否以现存利益为限?得利人因无偿处分而丧失所得利益的,因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务?得利客体为债权时,若不当得利返还请求权罹于时效,债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人(得利人)之请求?无因管理法律关系中,若事务之管理虽非义务,亦系“为避免他人利益受损失”,但悖于本人之意思时,当如何处理?所管理事务兼为他人与自己之利益时,当如何处理?管理人承担管理事务后,负有何种行为义务与注意义务,其违反此等义务致本人损害的,负何种责任?就此种责任,若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的,是否作不同处理?管理人误将他人事务当自己事务管理时,是否享有费用偿还请求权?管理人以无偿之意思为他人管理事务的,是否得主张费用偿还请求权?管理人因管理事务受损时,其损害于何种程度上可作为费用而求偿?面对上述法律生活中常见之现象,法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢?(2)比较法上,关于无因管理,《德国民法典》设11条(第677-687条)、《瑞士债法》设6条(第419-424条)、《法国民法典》设4条(第1372-1375条)、《日本民法典》设6条(第697-702条)、《韩国民法典》设7条(第734-740条)、我国台湾地区“民法典”设7条(第172-178条);关于不当得利,《德国民法典》设11条(第812-822条)、《瑞士债法》设6条(第62-67条)、《法国民法典》设6条(第1376-1381条)、《日本民法典》设6条(第703-708条)、《韩国民法典》设9条(第741-749条)、我国台湾地区“民法典”设5条(第179-183条)。此外,为解决立法当时未曾预见之诸种情形,各国和各地区之判决亦结合学说之发展,于立法外续造出大量裁判法规则。正因如此,《欧洲示范民法典草案(DCFR)》就无因管理设12条(第5-1:101-5-3:106条)、不当得利设23条(第7-1:101-7-7:103条)之多,且各条内容均较为详尽、复杂。可见,若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展,整理我国司法实践中之类型与学说,无因管理、不当得利之规定,完全可以与侵权行为相并列,充实法定债务关系之规定。
  综上所述,草案第106条、第107条之规定,应自总则部分删除,并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充,与合同、侵权行为并列,作为债编分则之内容。
  (三)第8章“民事责任”之体系定位问题 草案第8章“民事责任”,亦系沿袭《民法通则》之体系。[11]但此种沿袭,是否合理、必要,殊值怀疑。
  为此,笔者先分析本章条文之构成。
  1.本章现有规定之分析细析之下,本章全部条文,可分为如下两类:
  (1)无法律适用价值之条文。
  如第156条第1款规定当事人应履行义务,仅具宣示意义,并无法律适用价值;其第2款规定违反义务者应承担民事责任,内容之正确固无问题,但因义务违反而发生责任,依义务之强度不同,或为侵权责任,或为违约责任,前者已有《侵权责任法》之规定,后者已有《合同法》之规定可资适用,法官于裁判时并无适用本条之必要。又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态,属于“正确的废话”,仅具说明意义,法官面临案件时,须知按份或连带如何确定,本条却未给出具体指示,法官无法据以裁判。
  尤应批评者,是第160条关于民事责任承担方式之列举。①作为责任承担方式,其所列举均仅为法律效果,故其本身并非请求权基础,无单独适用之价值。②其所列举各种责任方式,亦非任一请求权基础均能全部适用之,比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时,其责任形态显然不能包括“支付违约金”,故其亦失去作为请求权辅助规范之价值;于法律适用时,只能由司法者根据请求权基础之具体情形,选择恰当的责任形态,至于选择之依据或标准,因法律并无规定,遂成司法者酌定之内容,增加司法者之负担不论,亦令法律欠缺安定性。恰当的做法是,就每一请求权基础,分别指明其得适用何种责任形态,而各种责任形态之含义或具体方式,则可另作规定[12]③本条所列各种责任承担方式之间,存在诸多重叠错位关系,堪称体系混乱之典范。停止侵害、排除妨碍、消除危险,性质上为物权请求权或准物权请求权。损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿(第7项所称“赔偿损失”应作此解);修理、更换系恢复原状之一种具体方式;消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式;赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性,亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式;修复生态环境若可作为民事责任形态,[13]则亦属恢复原状之具体方式。返还财产,得为物权请求权,亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。支付违约金系违约责任特有之形态,重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。此外,对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态,则全未涉及。④此种规定方式,滥觞于《民法通则》第134条。于《民法通则》之时代,因无其他规定,作此种列举确有一定积极意义。但时至今日,此种规定方式,一无必要,二来体系混乱,有害于法律适用,但立法部门不知为何,尤为偏爱此一规定,于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后,[14]在草案中又作抄录。
  (2)体系错位之条文
  例如第158条、第159条,系关于按份债务、连带债务之规定,按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。多数人之债的规定,包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等,即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编,也应置于债编无疑。
  又如第161条不可抗力免责之规定,普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任,自应作为“债法总则”之内容。若不设“债法总则”,则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款:“其他民事义务之不履行,可参照适用前述规定。”另需注意,无论是草案本条,抑或《合同法》第117条第1款第1句,其所称“法律另有规定的除外”,均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性,失之于过窄,宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
  又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定,性质上属于自力救济,体系上应归入“权利之行使与保护”,而非所谓“民事责任”部分。此外,《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定,为避免重复,两者必去其一;因自力救济涉及一切权利,且其主要意义在于阻却违法,亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任,另亦涉及牺牲请求权等,可知其意义不限于侵权责任,故应保留其为总则规定(但不应留在“民事责任”部分,详见下文),删除《侵权责任法》中相应规定。
  再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条[15]而成,性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。规定内容之合理性姑且不论,[16]体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。
  第165条之基本内容,来自《合同法》第122条,系违约责任与侵权责任竞合之规定。请求权竞合应如何处理,取决于各竞合请求权之性质及其相互关系,不能一概而论,立法上不作规定为宜。若作规定,就侵权与违约之竞合,依现行法采不真正之“自由竞合说”,[17]是否妥当,尚值考量;但无论如何,其属于债编内容无疑,于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可,不必于总则中规定。
  第166条系改造《侵权责任法》第4条[18]之规定而来。其系在责任财产分配问题上,明确责任之债(“民事责任”)与公法责任之关系问题,亦属于债编内容,并无总则意义,于此应予删除。如保留在总则,可勉强考虑置于基本原则部分。[19]
  2.就草案第5章与第8章之结论与建议
  (1)第8章“民事责任”之规定,或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除,或因体系错误而应移至债法部分,故本章应整体取消。
  (2)其中,关于正当防卫、紧急避险之规定,应移至第5章“民事权利”部分,并作适度修改与扩充。[20]此外,第5章应补充:①另一种自力救济方式,即自助行为之规定。②权利行使之原则或限制。比如权利不得滥用原则,草案“基本原则”中关于权利行使之原则,[21]亦可考虑纳入该章。据此,第5章之名称,可修改为“民事权利之行使与保护”。
  (四)第2章第2节“监护”之体系定位问题
  草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”,规定监护人资格与顺位(第26-27条)、监护人之确定(第28-31条)、监护人之权利与职责(第32-33条)、监护人之撤销(第34-35条)、监护关系之终止(第36条),甚至还规定父母与子女间之义务(第25条)。
  就此内容,立法例中较为常见的模式有:①民法典分设“总则”编与“亲属”编时,则置于“亲属”编之下;如《德国民法典》(第1626条以下、第1712条以下、第1773条以下)、《日本民法典》(第818条以下、第838条以下、第876条以下)、《韩国民法典》(第909条以下、第928条以下)、我国台湾地区“民法典”(第1084条以下、第1091条以下、第1110条以下)。[22]②民法典不设“总则”编,但将“人”与“亲属”分别成编时,则置于“亲属”编中;如《瑞士民法典》(第296条以下、第360条以下)。③民法典不设“总则”与“亲属”编时,则置于“人法”部分,如《法国民法典》(第371条以下、第389条以下)、《奥地利民法典》(第144条以下、第187条以下、第268条以下)、《意大利民法典》(第316条以下、第343条以下);其中,若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时,则仍置于“亲属或家庭”部分,如《阿根廷民法典》(第264条以下、第377条以下)。可见,无论采何种立法例,监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中,若单设“亲属”编,则应置于“亲属”编中,此乃事理使然。
  我国既已着手民法典“总则”部分之起草,亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议,亲属法独立成编乃大势所趋。若然,为维持体系之清晰、合乎事理之当然,监护部分亦应置于亲属法部分。鉴此,本节规定应自总则中全部移除。
  (五)第9章第2节“除斥期间”之规定
  本节规定共3条(第177-179条),分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。体系结构本身较为清晰,此外,其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间(‘当事人约定’),亦未明确将除斥期间仅限于形成权(‘等权利’),[23]从学理价值而论,值得肯定。但自立法角度而言,本节规定并无意义。
  除斥期间是对期间性质之学理认定,是学理上概念工具,并无规范意义。若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”,学理上即将该期间称为除斥期间;若法条仅规定期间,但未明确期间届满之法律效果,则需结合立法目的等具体情事,解释认定其期间届满之法律效果,认定期间届满权利消灭的,属于除斥期间。可见,是否属于除斥期间,取决于期间届满之法定效果,[24]作为外加之名相,其并不决定、影响法律规定之法律效果,只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来,便于学理体系之建构、法学教育之开展。即此而言,其如同支配权、请求权、形成权等,只是法律人思考之概念工具,殊无立法规定之必要,若作规定,恐亦无法律适用之价值。
  如第177条第1款就除斥期间所作定义,并非必要之定义条款,[25]即无法律适用价值。又其第2款称:“除斥期间届满,当事人的撤销权、解除权消灭”,则不仅无法律适用价值,且犯有倒果为因之思维错误:不是因为除斥期间届满,所以撤销权、解除权消灭;是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭(无论是法律直接规定还是解释之结论),所以该期间属于除斥期间!法官若依本款,而非依撤销权、解除权期间之具体规定,判定该权利因期间届满而消灭,岂非大谬!可知本款规定,并非(因各种权利期间届满的法律效果另有具体规定而)没有适用之必要的问题,而是根本不允许适用的问题。
  又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算,但“法律另有规定的除外”。现行法上,若为权利设置存续期间,一般均已规定其起算点,[26]即此构成“法律另有规定的除外”,无需适用本条。若法律因疏忽而未设置其起算点,一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算,是否妥当,殊值怀疑:上注所引十个条文中,仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点,[27]即可知尚不足以之为一般规则。
  第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定,意在明确其不变期间之性质。但与我国通说之见解相反,除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。设甲发现受乙欺诈或胁迫,在撤销期间届满一个月前,决定撤销其法律行为,但未及表示或起诉,甲即丧失行为能力,就其监护人之指定又有纠纷,待监护人指定完毕,撤销期间势必届满,故此时若不令该期间中止,对甲之保护便有不足。正因如此,《德国民法典》第124条第2款第2项,即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定(206、210、211),适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。又如《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”若认为,所谓“人民法院不予保护”,是指抵押权消灭而言,[28]则其系以主债权之诉讼时效期间,为抵押权存续之除斥期间,若主债权中止、中断、延长,其除斥期间亦相应变动。
  综上所述,本节规定,不仅无法律适用之价值,且多有不妥之内容,故建议本节应予全部删除。
  二、若干其他重要问题
  (一)关于第3章“法人”立法思路之思考与建议
  1.思考与建议一:“法人”部分之规定,应以社团法人与财团法人之分类为主线
  草案以营利法人(第1节)与非营利法人(第2节)之分类为立法主线,在非营利法人下又区分事业单位法人、社会团体法人、捐助法人、机关法人。此种方式表面上之优点,是在“非营利法人”下可容纳现实法律生活中之多种法人形态。但相较而言,缺点更大:①营利法人与非营利法人之区别,主要在于是否可向成员分配利润,以及设立原则不同:一般的营利法人是采取准则主义,而非营利法人则多采许可主义。立法若以此为主线,则于此两种类型下分别可规定之一般规则,亦无非上述两点。于此之外,即只能作进一步分类,进而就各种下位类型分别进行规定,草案第2节之凌乱即由此而来。②由于财团法人只能是非营利法人,故营利法人均为社团法人,但非营利法人则可以是社团法人或财团法人。正因如此,可以看到,草案于第1节“营利法人”部分所规定者,实为社团法人之一般规则。而在第2节“非营利法人”部分,则难以提取一般规则;为维持本节之“凝聚力”与合理性,草案除定义和特征(第81条第1、2款)外,硬生生提取出第3款为其一般规定:“为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向其成员或者设立人分配剩余财产;其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的……”;就此规定,设甲、乙、丙、丁四人为弘扬中国象棋文化,由甲、丁各出资5万元,乙提供某套房子的使用权,丙提供办公家具,成立公益社团法人“xxx象棋协会”,试问其章程中能否规定“协会终止时,由各成员按比例取回剩余财产”?章程中未规定时,经成员大会决议,能否决定由各成员按比例取回其剩余财产?若称不许,显然荒谬!之所以如此,系因草案将财团法人(捐助法人)之规定,误作一切非营利法人之共同规则,殊不知非营利之社团法人,应允许将其剩余财产依章程或成员大会之决议分配给其成员,惟于章程未规定且亦未达成决议时,则可依法律任意性规定归于类似公益机构或国库(参见《德国民法典》第45条、《瑞士民法典》第57条第1款之但书、《日本民法典》第72条、《韩国民法典》第80条、《意大利民法典》第31条)。[29]③营利法人与非营利法人之分类,殊非周延;若如草案之立法模式,试问社团法人中之中间社团法人,应归于何处、如何适用法律呢?④草案于非营利法人之下所规定的事业单位法人(第83条)、机关法人(第89条、第90条),性质上属于公法人,其组织机构等应由公法规定,民法总则不宜规定,至多以公法无不同规定为限设置准用条款。[30]
  而社团法人与财团法人则具有结构上的根本区别:前者由成员组成,服从成员之意志,通常为成员之利益;后者由目的财产构成,服从其设定之目的,无成员(及其意志、利益等)问题。因此种根本区别,两者在设立方式(设立行为之性质与要求)、设立原则、组织原理(自律与他律,意思机关之有无)、解散事由、剩余财产之处理等方面,均有不同,分别就此设定一般规则,复于其下适度照顾营利法人、非营利法人在设立、利润分配与剩余财产分配任意性规定上之不同,亦属比较法较为常见之立法例。[31]综上,建议草案改采社团法人与财团法人之传统分类。
  2.思考与建议二:应大幅度简化现有规定。
  理由如下:①作为私法总纲之民法总则,本应仅规定法人最一般之规则,此系由其体系地位所决定。②反之,纵作详尽规定,于法律适用上,亦难免为各种单行特别法所“掏空”;于现行法律体系下,此点尤以营利性社团法人为然,因《公司法》等单行法比较健全。③更何况目前所作之规定,因总则之辐射力,对此类单行特别法将发生何种影响,其与此类单行特别法如何衔接、协调,尚未作深入研究。在规定尚不成熟时,仅作简要原则性规定,显然是更为明智的。
  鉴此,“法人”部分或可考虑分设3节。第1节为“一般规定”,就法人之设立准则、能力、住所等作出规定。[32]第2节“社团法人”,就营利性社团法人,明确其适用特别法的规定,非营利社团法人可作为立法的重点。[33]第3节“财团法人”,考虑到我国现行法基础之薄弱,以研究成熟为前提,可适当多设置条文,否则仍以简略原则为妥。
  (二)关于处分行为的问题
  草案于法律行为部分,未就处分行为作出规定。但此种处理方式,必致重大法律漏洞,兹举几例以作说明:①例一:某动产为甲所有,乙取而抛弃于路旁,丙以所有之意思而捡拾之,遂生争议。问乙之抛弃行为能否发生效力?若称不能,法律依据何在?②例二:甲对乙有一债权,丙对乙为免除表示(双方行为说下,则设乙亦同意)。问免除是否发生效力?若称不能,法律依据何在?由此两例不难看出,就处分行为,须规定其以处分人有处分权为特别生效要件,否则以上两例即难以处理。
  草案之所以未提及处分行为,或系为避免物权行为之争议。但应注意者有二:①物权行为之独立存在,固有争议,但此外尚有非属物权行为之处分行为,却无争议。[34]如上例二,即为对债权之处分行为;又如《合同法》第84条所称免责的债务承担,亦具处分行为性质。②物权行为是否独立存在之争议,往往发生于有负担行为的情形,比如买卖、限制物权之设定等,理由是权利移转之意思已包含于一体的“负担行为”之中。[35]但在并非以负担行为作为前提之情形,如上述抛弃系处分行为,则鲜有争议;[36]类似的情形如结婚时所送礼金、生日时所赠礼品。[37]草案或得以物权行为有争议为由,就物权行为是否存在拒绝表态,但就此类少有争议之处分行为,却并无类似理由,绝不能拒绝规定,听任形成法律漏洞。
  或有观点认为,若如笔者建议,规定“处分行为之生效,以处分人有处分权为要件”,岂非面临《合同法》第51条之争议?就此须注意,无权处分是否致负担行为效力待定(《合同法》第51条),与此处无权处分(非经追认或处分人嗣后取得处分权)不能令处分行为生效,是两个截然不同之问题。就后者作出规定,可不涉及前者争议。[38]
  综上,就处分行为之特别生效要件(处分人须有处分权),以及该要件不具备时之法律效果,草案似应作出规定,以免形成不必要的重大法律漏洞。此外,在处分标的因扣押等而受有相对处分禁止[39]时,处分行为之效力如何?当事人约定之处分权限制,效力如何?就此类处分行为特有之问题,亦应作出规定。
  (三)关于隐名代理、间接代理的问题
  草案借鉴《合同法》第402条,于第142条规定所谓隐名代理,令代理人以自己名义所作行为,在满足特定要件时,亦得拘束本人或令本人对第三人、第三人对本人享有诉权。而间接代理则有所不同,代理人以自己名义所作行为,仅拘束代理人,代理人与本人之间则适用基础关系之规定,[40]如《合同法》第22章“行纪合同”,即其显例。
  就草案第142条隐名代理之规定,其内容上是否合理姑且不论,但将其置于总则之代理部分,则可谓与体系不合。因隐名代理,名为代理,实非严格意义上之代理,草案第2节、第3节关于代理的大多数规定,均不能适用于此种代理形态。而草案将之置于代理的一般规定部分,更易引起其亦适用第145条以下全部规定之误解。隐名代理之规定,实乃商事合同之特别规定,若认为内容合理,依其性质,仅需在债法分则相应部分作特别规定。间接代理亦发生相同问题,可作相同处理。
  因此,建议草案代理部分,删除第142条隐名代理之规定,不纳入间接代理之规定,两者均待债法分则编纂时再作考量。
  三、若干衍生思考:代结语
  1.民法典之体系庞大,规则复杂,参考诸国立法例及其司法实践、学说发展,整理国内民事习惯与司法实践中之案型,系保障其质量与科学性之所不可或缺。此项工作,集全国法律界之力,无二十年时间,恐难稍有眉目。若欲作为一项紧急政治任务,短短数年之间完成,品质恐怕堪忧。
  2.立法之科学性,历来只能由学界、司法实务界把关与评判,法典之起草、文字修订等工作,亦只能由学界、司法实务界专家组成之专家委员会掌控,立法机关的工作部门只能处于提供服务之辅助地位,尤其就立法之结构、内容与文字应不容其置喙;反之,若将此种实质决定权,[41]赋予立法机关某个部门,学界、司法实务界反沦为其辅助,立法之科学性自不免丧失殆尽。
  3.以上就草案所谈问题,均为学界常识,笔者并无创新之处。[42]立法部门随意偏离学界常识,而自觉无说明论证之必要,对学界之藐视,已形诸言表。令人生畏之处,亦在于此。至于为何形成此种局面,除立法体制因素外,学界是否亦不无可反思之处?
  就笔者之所了解,诸多学者于参与立法或提立法建议时,常持“现实可能主义”立场,先考虑有无可能为立法部门所接受,于其可接受之范围内尽量顾及科学性,其委曲求全之精神,殊值称扬。但另一方面,笔者以为,“君子务本”,学者之使命与关注重心,应在于立法之科学性,至于其实现及其必要之妥协,是政治人物之任务,若学者不能正确区分两者角色之不同,此种“身份认同危机”,对学术与法律发展之危害,恐怕远超于一时一地所能预见者。
  学术之价值,只能基于其自身,不因立法采纳与否而受影响,学者当有此种最基本之认知与自信。真自信之学者,当致力于学术本身;汲汲于立法之参与,已非正途,更何况借此捷径而留名青史之妄想。 
【注释】 *华东政法大学法律学院教授、博士生导师。本文系国家社科基金一般项目“电子支付民事法律问题研究”(项目批准号:14BFX164)之阶段性研究成果。孙维飞教授、张家勇教授、德国康斯坦茨大学博士候选人胡坚明就本文提供若干宝贵意见,于此致谢。 
  [1]关于“僵尸条款”之戏称,参见葛云松:《物权法的扯淡与认真——评〈物权法草案〉第四、五章》,《中外法学》2006年第1期。 
  [2]参见后引[25]。 
  [3]此外,第108条第2款第8项将“数据信息”亦作为知识产权之独立客体。何种信息得为何种知识产权的客体,其与现行知识产权体系、其他各种民事权利(如隐私权)的关系问题等,是否经深思熟虑,值得怀疑。 
  [4]第104条:“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定。”此处主要内容是指物和权利。至于网络虚拟财产,作为权利客体当无问题,但是否得为物权客体,不无可议之处,学界持债权说者甚众,贸然规定,是否妥当,尚有探讨余地。 
  [5]《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。” 
  [6]此处应说明几点:①替代物、不替代物主要于债法上具有意义(使用借贷与消费借贷、普通寄托与消费寄托、损害赔偿),本可规定于债法部分,但若不设债法总则,似亦只能规定在总则。②可分物、不可分物主要是在共有关系上具有意义,共有人之间的关系为债务关系,又涉及亲属法上之共同共有,因此,具有总则意义。③至于所谓特定物、种类物,系特定之债、种类之债的标的问题,性质上属债法总则之内容,若不设债法总则,实不知立法部门将其置于何处。 
  [7]第111条:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的,依照其规定。” 
  [8]第11条:“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。” 
  [9]仅第106条关于无因管理的规定,将《民法通则》第93条之“偿付”改为“偿还”;此外,《民法通则》中是不当得利在前、无因管理在后,草案则改为无因管理在前、不当得利在后,自请求权基础检索顺序而言,这一改动值得赞同。 
  [10]第105条第2款:“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为一定行为的权利。” 
  [11]《民法通则》第6章为“民事责任”,第1节“一般规定”,第2节“违反合同的民事责任”,第3节“侵权的民事责任”,第4节“承担民事责任的方式”。 
  [12]比如恢复原状责任应如何承担,在修理与更换都可能时,应以何者为优先? 
  [13]其究竟属于民事责任形态,还是作为行政责任之一种为妥,尚有待研究。 
  [14]与《民法通则》第134条第1款相比,《侵权责任法》第15条第1款未列举“修理、更换、重作”与“支付违约金”两项,理由是后者系违约责任特有责任形态,前者系恢复原状之具体方式。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉》条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第57页。 
  [15]《民法通则》第109条:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”《侵权责任法》第23条:“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。” 
  [16]比如此处“适当补偿”与无因管理人费用偿还请求权之间的冲突问题,于此不赘。 
  [17]之所以说是“不真正的”自由竞合,是因为自由竞合说下,一个诉请失败,不影响提起另一个诉讼。而我国则为减少讼累,只允许起诉一次。 
  [18]《侵权责任法》第4条:“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。” 
  [19]如将之置于债编,可置于“债法总则”部分;如不设“债法总则”,亦可考虑置于较小规模的“债之一般规定”中。 
  [20]紧急避险不妨区分防卫型与侵害型,分别规定。参见《德国民法典》第228条、第904条。 
  [21]如草案第9条第2款:“民事主体行使权利的同时,应当履行法律规定的或者当事人约定的义务,承担相应责任。”本款是否有必要保留,颇有疑问;但若要保留,则可作如上建议。 
  [22]我国学界多认为除斥期间只能适用于形成权,殊不知此论大谬。只要期间届满,导致权利消灭,该期间即为除斥期间,而不论该权利为何种权利。比如《物权法》第245条第2款:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭”,即为请求权除斥期间之规定。又如《产品质量法》第45条第1款系消灭时效之规定,其第2款:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失……”,即系除斥期间之规定。梅仲协先生即曾指出:“而除斥期间之适用,不以请求权为限,即其他权利,亦得因经过除斥期间而归于消灭。”(梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第155页。)德国法上之论述,可参见Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teild des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004, §16, Rn.41.认为除斥期间之适用客体,系一切需要行使之权利,包括形成权、请求权、物权以及其他权利与法律地位;不同见解参见Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., Heidelberg [u.a.]2010, Rn.100f.认为除斥期间仅适用于形成权,但自相矛盾地认为《德国民法典》第651g第1款系对请求权规定的除斥期间。另参见《德国民法典》第651G条第1款之规定,法典之官方标题即称之为除斥期间。笔者希望草案本条此举系立法部门有意为之。 
  [23]其中,《日本民法典》于主体之“行为能力”部分亦提及监护相关内容,但仅以此等内容对行为能力之影响为限,仅包括何时应为能力不足之人设置监护人等、何时得撤销之、何种行为应经监护人等之同意,至于草案上述“监护”中之内容则不在其列。 
  [24]在约定除斥期间情形,即为约定效果。 
  [25]所谓必要之定义条款,或在多种可能的词义中选取某种含义为准,或具有法律适用上的指引性作用,符合其定义则适用某些规定,不符合定义则不适用某些规定,总之必须对法律适用者有所指示。参见Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswis-senschaft, 6. Aufl., Berlin [u.a.]1991, S.257.《 合同法》分则关于各种合同之定义,即其显例。 
  [26]如《合同法》第55条第1项、第75条、第104条第2款、第192条第2款、第193条第2款;《物权法》第20条第2款、第107条第2句、第113条、第245条第2款;《婚姻法》第11条;《继承法》第25条。 
  [27]即《合同法》第55条第1项、第75条、第192条第2款、第193条第2款,《物权法》第107条第2句。其中《物权法》第107条第2句以“知道或应当知道受让人”为起算点,合理性还很值得探讨。 
  [28]注意就此有争议,此处仅是以之举例,不代表笔者采此说。立法部门则未采权利消灭模式,而是采类似于抗辩权之模式,认为仅是抵押权的“胜诉权”消灭,“而抵押权本身并没有消灭,如果抵押人自愿履行担保义务的,抵押权人仍可以行使抵押权。”参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编,胡康生主编:《〈中华人民共和国物权法〉》释义》,法律出版社2007年版,第441页。我国台湾地区“民法典”第880条规定除斥期间(消灭时效届满后五年)届满后之法律效果为“其抵押权消灭”,参见谢在全:《民法物权论(中册)》,中国政法大学出版社2011年版,第818、819页。 
  [29]由此会引发规避之忧虑:非营利社团法人得通过剩余财产分配权,变相实现分配利润之目的。或正因如此,我国台湾地区“民法典”第44条第1款第2句规定:“但以公益为目的之法人解散时,其剩余财产不得归属于自然人或以营利为目的之团体。”但笔者认为,根本不作任何经营活动的纯公益法人,并无此种问题;从事经营活动的非营利法人,则可以剩余财产分配不得超过出资为限,进行限制,而不必一律不许其分配剩余财产,以促进公益事业之发展。 
  [30]如《瑞士民法典》第59条第款。《德国民法典》第1章第1节“法人”虽设有第3小结“公法人”,但其下仅设一条(第89条),且内容亦仅限于公法人之民事法律关系,即明确公法人就其民事责任(组织责任)、破产能力,准用私法人之规定。 
  [31]可参见《德国民法典》第21条以下、《瑞士民法典》第52条以下、《意大利民法典》第11条以下、我国台湾地区“民法典”第25条以下。另需注意,《日本民法典》、《韩国民法典》“法人”部分之立法,虽未以社团法人、财团法人之区分为节标题,但在共同规则外要分别设置规则时,仍系以两者区分为主线。参见《日本民法典》第33条以下、《韩国民法典》第31条以下。 
  [32]可参照《瑞士民法典》、我国台湾地区“民法典”之立法模式,但就后者所规定的登记具体事项等,我国亦可考虑留给特别法处理。 
  [33]此系《瑞士民法典》之处理方式,其于法人一般规定部分,明确营利性社团法人适用公司、合作社等特别规定(第59条第2款),于第2节“社团法人”部分即仅规定非营利性社团法人。 
  [34]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第100页。 
  [35]参见梁慧星:《民法总则》,法律出版社2011年版,第167页。此即所谓“一体主义”,参见Manfred Wolf/J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012, §29, Rn.23. 
  [36]有学者试图将抛弃解释为事实行为,就此,仅需反问:无行为能力人能否作出有效之抛弃?若不能,实际上即是法律行为(处分行为)。即使试图持“事实行为”论者,亦有不同之表示:“抛弃,《物权法》称为‘放弃’,指物权人依单方的意思表示而使物权归于消灭,在性质上属于单独行为。”参见前引[33],梁慧星、陈华彬书,第109页。 
  [37]此外,就即时赠与(如善心人布施乞丐两枚硬币),亦得认为,并无就此负担两元债务之意思,而只有直接移转两枚硬币所有权之意思,故无负担行为,唯有处分行为。 
  [38]当然,无论就物权行为是否独立存在,抑或就《合同法》第51条之争议,立法上亦应力争表明态度,尽量避免形成有意识之法律漏洞。 
  [39]处分标的所受之处分禁止,可包括绝对的处分禁止、相对的处分禁止。前者属于“法律、行政法规中的强制性规定”,可不作特别规定。后者在现行法上无相应规定,其相对无效的规则亦相当复杂,并涉及善意保护的问题,立法上应作规定,以免形成法律漏洞。 
  [40]Manfred Wolf/J觟rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012, §49, Rn.57ff. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 35. Aufl., K觟ln 2011, Rn.515.于此须注意,DCFR虽亦使用间接代理(indirect Representation)一词,但含义截然不同,系指代理人虽以自己名义行事,法律效果却例外直接归属于被代理人之特殊情形(即此而言,更接近于隐名代理),且似仅限于所有权之移转(DCFR VIII-2:302);参见Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, DCFR Full Edition, Volume I, Seiler European Law Publishers, 2009, Art. II-6:106, p.429. 
  [41]本法之立法权自然归属于全国人民代表大会,但自代表的构成以及代表人数观之,就条文往难以形成充分、有效、科学之讨论,其结果即法律之起草者具有“实质的决定权”。 
  [42]法学亦非以创新为目标之学科,而是以解决问题为目标之学科。 

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