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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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葛云松:一份基于请求权基础方法的案例练习报告  

2016-12-15 21:44:24|  分类: 法学方法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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葛云松,北京大学法学院教授、博士生导师

研究领域:民法总则、物权法、债权法、票据法、非营利组织法

本文发表于《北大法律评论》2015年第2

 

【摘要】请求权基础方法,是将民事实体法适用于具体个案的方法。在法学院的案例练习课程中训练请求权基础方法,可以有效地训练检索法律以及法律资料的能力、发现法律解释上的问题并进行解决的能力,实质性地提高法律技能。本文以一个道路交通事故案件为例,演示了请求权基础方法在一个较为复杂的疑难案件中的运用,并在分析过程中,对于《侵权责任法》、《道路交通安全法》、《交强险条例》以及有关司法解释的规定进行了解释。本文还简要地介绍了请求权基础方法与民事诉讼的关系、请求权基础方法之下需要分步骤解决的三个主要问题(请求权的发生、请求权的消灭、被请求人的抗辩权),以及该方法对于养成清晰的法律思维的意义、对于法律实务工作的价值。

关键词 请求权基础方法 法律技能 民法案例研习 一般侵权行为 机动车交通事故 

目录

绪言

壹、丙对A公司的请求权

一、《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)(结合《交强险条例》第10条第1款)上的请求权

(一)《侵权责任法》第6条第1款的一般解释

(二)请求权的发生

(三)请求权的消灭

(四)被请求人的抗辩权

(五)小结

二、结论

贰、丙对甲的请求权

一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权

(一)《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的基本解释

(二)请求权的发生

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(四)小结

二、《侵权责任法》第6条第1款(狭义侵权)上请求权

(一)《侵权责任法》第49条第2句、《交通事故司法解释》第2条第2句与《侵权责任法》第6条第1款的关系

(二)请求权的发生

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(四)小结

三、《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)(结合《交强险条例》第2条第1款)上的请求权

(一)请求权的发生

(二)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(三)小结

四、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权

五、结论

叁、丙对乙的请求权

一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权

(一)《侵权责任法》第52条第1句分析

(二)请求权的发生

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(四)小结

二、《侵权责任法》第52条第1句上的请求权

(一)侵权责任法》第52条第1句的基本解释

(二)请求权的发生24

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(四)小结25

三、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权

(一)请求权的发生

(二)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

(三)小结

四、结论

肆、案件结论

一、本案结论

二、本案涉及的实体法解释问题的总结

伍、简要的总结

绪 言

请求权基础方法,是德国法院在民事案件中适用法律的基础方法。法科学生则须在接受法学教育的过程中反复练习,以达致完全熟练的程度。[1]这一方法最初通过台湾的王泽鉴教授的著作[2]在中国大陆的出版,而被大陆的法律工作者所了解,并且随着该著作影响的不断扩大,以及此后一些译介作品的发表,[3]在法律界逐渐广为人知。一些民法学者还进一步发表了一些著述,[4]并运用这一方法将中国现行法适用于具体案例。[5]

笔者曾撰文呼吁法学教育的改革,将案例练习课程视为教学改革中的核心问题之一。[6]2012年起,笔者与同事许德峰副教授、刘哲玮副教授一起在北京大学法学院开设了“民法案例研习”课程,探索如何将该方法运用于中国。[7]

请求权基础方法的意义何在?可能有两种不妥当的观点。有人可能过分夸大其价值,仿佛一着在手,就获得了一把金钥匙,从此天下再无难题;还有人则可能过分贬低其意义,视其为刻板、僵化的公式套用,无助于解决现实问题,尤其是“疑难案件”(hard case)。

本文是笔者在课程中使用的一个教学案例。本文的目的,一方面是介绍作者对请求权基础方法的理解,以就教于方家,另一方面,由于本案涉及许多法律解释上的难题,本文试图通过自己的分析,说明请求权基础方法在“疑难案件”中的运用。当然,本文也希望对这些法律问题本身提出意见,以供司法中参考。

本文将首先对案件的民事实体法适用问题进行分析,然后在文末简单总结一下对请求权基础方法的理解。

 

案情如下

甲购买了一辆摩托车,已经投保的机动车交通事故强制保险(以下简称“交强险”)(在A保险公司投保,该公司具备从事交强险业务的资格)将于201341日到期。2013325日,甲向A公司要求继续投保,可是A公司向其表示:摩托车交强险业务亏损严重,如果甲不同时投保商业险,就不同意为其承保交强险。双方协商无果。甲因为很快要到外地出差三周,遂按照平日做法将摩托车停在住宅楼下的车棚,计划等出差回来后再处理交强险投保事宜。

410日晚,甲的家门被小偷乙撬开。乙行窃时,发现桌子上的摩托车钥匙(具有遥控功能)。乙到楼下按钥匙上的按键,很快找到了摩托车。乙骑上摩托车、携带所盗物品逃离现场。

在逃离过程中,乙的驾驶仍然相当谨慎,没有违反交通规则。但是,有某丙突然违章横穿马路。因为事发突然,乙虽然采取了必要的制动措施,仍然撞倒了丙,导致丙腿骨骨折。摩托车撞向护栏,乙也受了伤,随后被公安机关抓获。

丙花去医疗费6万元并经治疗后痊愈。其中有1万元是医院进行紧急处置的阶段所收取的各种费用,其余5万元是后续治疗的其他费用。丙所携带的价值1万元的高档数码相机被完全损坏,此外还发生了2万元的误工损失。

在丙的要求下,A公司向丙支付了1000元,但是拒绝支付更多的金额。

经公安交通管理部门出具的《道路交通事故责任认定书》认定,乙对于交通事故的发生无责任,丙应承担全责。另:乙没有取得机动车驾驶证。

丙向法院起诉了甲、乙、A公司。法院认可了上述事实,并采纳了上述《道路交通事故责任认定书》,认定乙对于交通事故的发生无过错。

请问:(1)丙对A保险公司的请求权;(2)丙对甲的请求权;(3)丙对乙的请求权。[8]

 

与本案相关的主要法律法规有:《中华人民共和国侵权责任法》(201071日起施行)、《中华人民共和国道路交通安全法》(200451日起施行,2007年、2011年修改)、《机动车交通事故责任强制保险条例》(200671日起施行,2012年两次修改)(以下简称“《交强险条例》”)、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2012]19号,20121221日起施行)(以下简称“《交通事故司法解释》”)。

以下分别回答上述问题。

壹、丙对A公司的请求权

   

A公司与交通事故的发生,并无任何牵连。但是,假如A公司为甲承保,丙就有可能获得A公司的赔付。丙与A公司之间并无合同关系,唯一可能主张的是侵权责任。

一、《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)(结合《交强险条例》第10条第1款)上的请求权

(一)《侵权责任法》第6条第1款的一般解释

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”这是关于一般侵权行为(过错责任)的基本规定。关于该款,国内的学说和司法实践在解释上观点分歧。本款中的“民事权益”,在该法第2条第2款中已经给出定义,包括各种“人身、财产权益”,通说认为不仅包括绝对权,而且包括其他权益(债权和其他利益)。这样,从第6条第1款的文义来看,侵害绝对权和其他权益(包括债权)的,只要有过错,也就是无论是故意还是过失,均应承担侵权责任。但是,如果将绝对权和其他权益进行平等保护,因抽象轻过失而侵害任何类型的民事权益均应承担民事责任,将导致侵权责任过分泛滥,对于行为自由形成过度的限制。最主要的问题在于,对于非因侵害绝对权而导致的财产损失(理论上所谓“纯粹经济损失”),包括侵害债权,应如何处理。

《侵权责任法》第6条第1款是《民法通则》第106条第2款的延续,其实质内容基本一致。从关于《民法通则》第106条第2款的司法实践来看,我国各级法院历来没有采取过如此宽泛的观点。人与人在社会上高度依存,互相之间发生着各种有利或者不利的影响。但是,只有加害人对于自己的行为可能致人损害能够预见时,法律上才应当使其负担避免该损害的义务,并在其因为过失而导致该损害时,使其负担损害赔偿责任。绝对权具有对世性,第三人均可方便查知,自然可以预见到其行为的后果。法律具有公开性,可以为众人所知,对于那些以保护他人为目的的法律,不论法律的目的是保护绝对权还是保护其他权益,行为人对于自己违反这些法律的行为将导致他人发生损害,都可以预见。因此,因过失而违反保护他人的法律而致人损害的,应负损害赔偿责任。但是,在此之外,债权和其他纯粹经济利益不具有公开性,第三人难以了解其存在,因此应当仅在故意违反善良风俗而损害他人的该利益时,才应当承担赔偿责任。以上分析并不涉及特殊侵权行为。

因此,《侵权责任法》第6条第1款的文义解释将导致过分宽泛的结果,应当依法律目的而加以限缩。应当认为,可以将该款所规定的一般侵权行为解释为包括三种独立的请求权基础:(1)因过错侵害他人绝对权而致人损害的,应承担侵权责任(“狭义侵权”);(2)违反保护他人的法律而致人损害的,应承担侵权责任(“违法侵权”);(3)故意违反善良风俗致人损害的,应承担侵权责任(“背俗侵权”)。[9]

上述解释,已经获得司法解释上认可。《交通事故司法解释》第19条第1款规定:“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。”主持起草该司法解释的最高人民法院法官在解释该条的含义时,明确表示应当对《侵权责任法》第6条第1款解释为上述三种具体类型。并进而认为,《道路交通安全法》和《交强险条例》所规定的投保义务,是保护他人的法律。因此,投保义务人违反该义务而导致的损害(具体范围是:按照已投保交强险的情形下保险公司的赔偿责任的计算方式计算出来的金额),应当承担赔偿责任。[10]

需要注意的是,在法律适用时,并不能以该司法解释为请求权基础,而是应以《侵权责任法》第6条第1款(结合《交强险条例》第2条第1款)[11]作为请求权基础。[12]该司法解释的意义在于,将《侵权责任法》第6条第1款解释为包括了“违法侵权”这一具体类型,并且将《交强险条例》第2条第1款的规定,解释为保护他人的法律。

本文这里将要分析的是丙对A公司的请求权。丙的人身伤害和所有权侵害,显然并非A公司所导致,因此显然并不存在狭义侵权。A公司拒绝承保而使得丙无法获得保险金的赔付,其行为有可能构成《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权。为此,需要分析违法侵权的构成要件,而其中最重要的是,要考察A公司的行为是否违反了某个“保护他人的法律”。

(二)请求权的发生

《侵权责任法》第6条第1款所包含的第二种侵权行为类型是违反保护他人的法律的侵权行为(“违法侵权”)。该请求权基础在解释上应当具备几个要件:(1)违反保护他人的法律的行为;(2)该行为侵害了法律所保护的权利或者利益;(3)发生损害;(4)违反保护他人的法律的行为与损害之间的因果关系;(5)违法性;(6)行为人的过错。[13]以下分别分析。

1.违反保护他人之法律的行为。

A公司是否违反了某个“保护他人的法律”?

《交强险条例》第10条第1款规定:“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司,被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。” A公司甲提出续保要求时予以拒绝,显然违反了该规定。

该条例以及其他法律均未明确规定保险公司违反该义务时是否应当对交通事故受害人承担赔偿责任。《交强险条例》第38条规定:“保险公司违反本条例规定,有下列行为之一的,由保监会责令改正,处5万元以上30万元以下罚款;情节严重的,可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证:(一)拒绝或者拖延承保机动车交通事故责任强制保险的;??”所以,在侵权法上,只有当第10条第1款被解释为保护他人的法律,违反该款规定之义务的保险公司才应当基于《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权,承担侵权责任。

关于该款所规定的承保义务的性质问题的解释工作,需要考虑《交通事故司法解释》第20条的规定。

《交通事故司法解释》第20条规定:“具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同,投保义务人在向第三人承担赔偿责任后,请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”从其文字来看,似乎在保险公司违法拒绝承保的情况下,[14]受害人无权请求保险公司赔偿,而只能向投保义务人请求赔偿,进而投保义务人有权请求保险公司赔偿。

起草该司法解释的最高人民法院法官认为,《交强险条例》第10条第1款关于保险公司的义务的规定,属于先合同义务,违反该义务,应当导致保险公司对投保义务人承担《合同法》第42条之下的缔约过失责任,但是,这仅仅是缔约当事人之间的责任,债的相对性不能突破。所以,受害人无权请求保险公司直接赔偿。[15]

这一见解存在多方面的问题。在保险公司和投保义务人之间,将保险公司的缔约义务理解为先合同义务,似有未妥。限于主题,这里暂不讨论相关问题。问题是,交通事故受害人如果向违法拒绝承保的保险公司请求赔偿损失,并非试图“参加到保险关系当事人之间的法律关系”,[16]而完全可能是基于《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权,只要《交强险条例》第10条第1款属于保护他人的法律。

而不论是《交通事故司法解释》第20条,还是起草法官的个人意见,均未明确否定《交强险条例》第10条第1款属于保护他人的法律。因此这一问题仍有讨论余地。

交强险制度设置的一般目的以及《交强险条例》第10条第1款本身的目的,显然在于试图让社会上的一般人均可获得交强险的保护,以使其在万一发生交通事故时,能获得相应的赔付。社会上的一般人要获得交强险的赔付,取决于两个因素:投保义务人的主动投保,以及保险公司的依法承保,缺一不可。《交通事故司法解释》第19条已经将关于投保义务的规定解释为保护他人的法律,很难想象的是,关于保险公司的承保义务的法律规定,却不是保护他人的法律。

上述解释,与《交通事故司法解释》第20条的规定并无矛盾。从其文字来看,并未明确规定交通事故受害人无权直接向保险公司求偿。从最高人民法院法官的个人意见来看,该条仅仅规定的是,针对保险公司因为拒绝承保而应对投保义务人承担的缔约过失责任(《合同法》第42条),交通事故受害人无权向保险公司主张,这一点大体可资赞同,但是这一观点并不妨碍受害人另行基于《侵权责任法》第6条第1款请求保险公司赔偿。特别是,有关作者并未明确否定《交强险条例》第10条第1款是保护他人的法律,因此,将该规定解释为保护他人的法律,与其观点并不冲突。[17]

综上,应当将《交强险条例》第10条第1款解释为保护他人的法律,违反承保义务的保险公司,可能应基于《侵权责任法》第6条第1款而承担赔偿责任。[18]

2. 该行为侵害了法律所保护的权利或者利益。

对于该要件,在解释上应认为,必须受害人的法益受到侵害,而且,受益人属于该法律所保护的范围(理论上所谓“人的保护范围”),并且受侵害的法益属于该法律所保护的范围(理论上所谓“物的保护范围”)。

该款规定之下的“人的保护范围”,显然是交通事故的受害人,也就是那些原本可以通过交强险获得赔付的人。该款规定之下的“物的保护范围”,显然是交通事故的受害人原本可以从保险公司那里获得赔付的金额。

本案中,丙是交通事故的受害人,属于《条例》第10条第1款所保护的人的范围。《条例》第10条第1款的主要目的在于使得交通事故受害人获得向保险公司请求保险金的权利。丙所发生的损害,应属于该款所保护的物的范围。

3. 损害与因果关系。

关于因果关系的含义与判断标准,国内的学说上不无争论。我国多数学者认为,应当主要借鉴德国法上的相当因果关系理论。该理论认为,应当区分两个阶段来考察因果关系:(1)事实上的因果关系(条件关系),即,被告的行为是损害发生的不可或缺的条件;(2)法律上的因果关系(相当性),即,被告的行为实质上增加了损害发生的客观可能性。[19]

丙所发生的损害共有9万元。但是,这只是丙因为交通事故而发生的损失,并非A公司违反承保义务而导致的损失。两者的金额并不必然相等。《交强险条例》第10条第1款的目的是,让交通事故的受害人能够获得本应获得赔付的金额。因此,应当探讨的是,假如A保险公司依法承保,那么受害人可以获得的赔付金额。这一金额才是丙所发生的、可能可以获得赔偿的损害。换一个角度看,只有这一金额才与保险公司违反承保义务之行为之间有事实上的因果关系(条件关系)。

《交强险条例》第21条规定:“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的,由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的,保险公司不予赔偿。”第22条第1款规定:“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:??(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;??”“有前款所列情形之一,发生道路交通事故的,造成受害人的财产损失,保险公司不承担赔偿责任。”可见,对于已经投保的机动车,发生交通事故时保险公司并非无条件地全额赔付,而是:(1)受害人故意造成损失的,不予赔偿;(2)通常情况下,保险公司应当在责任限额范围内赔偿;(3)如果属于第22条第1款规定的情形,保险公司的赔偿义务仅限于垫付抢救费用,而不赔偿其他损失。[20]

因此,应当基于上述规定来分析:假设A公司依法承保,那么,在发生了本案交通事故的情况下,丙可以从A公司获得的赔偿金额。

本案中,丙花去医疗费6万元(其中有1万元是医院进行紧急处置的阶段所收取的各种费用),发生财产损失(相机)1万元以及2万元的误工损失。这些损害并非丙自己故意造成的,因此《交强险条例》第21条第2款不适用。由于肇事车驾驶人乙是盗窃人,基于第22条第1款的规定,不应适用第21条第1款规定的赔偿范围,而应根据第22条第1款,由保险公司赔偿抢救费用。

《交强险条例》第6条第1款规定:“机动车交通事故责任强制保险实行统一的保险条款和基础保险费率。保监会按照机动车交通事故责任强制保险业务总体上不盈利不亏损的原则审批保险费率。”保监会《关于加强机动车交通事故责任强制保险管理的通知》(保监法[2006]71号)第三条第(五)项规定:“保险公司经营交强险业务应执行全国统一的条款和费率方案。严禁擅自变更保险条款;??”也就是,交强险的保险合同虽然在投保人和保险公司之间订立,但是,其合同条款却受到法律的高度管制,保险合同双方并无另行约定的余地。因此,受害人原本可以获得的交强险赔付的条件和金额,可以依照保监会统一制定的条款来决定。

由中国保险业协会制定、经保监会批准《机动车交通事故责任强制保险条款》第7条的规定,抢救费用是指“被保险机动车发生交通事故导致受害人受伤时,医疗机构对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险,或者导致残疾、器官功能障碍,或者导致病程明显延长的受害人,参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准,采取必要的处理措施所发生的医疗费用。”本案中丙因腿骨骨折而入院治疗,在紧急处置阶段发生了1万元的费用。腿骨骨折虽然不会危及生命,但是,若不紧急处置则可能导致残疾或者器官功能障碍,或者病程明显延长,因此应属于抢救费用。

根据《交强险条例》第22条第1款的规定,即便是抢救费用,保险公司也仅在交强险的责任限额范围内予以赔偿。因此,还应分析,假如本案发生在正常投保的情形下,交强险的责任限额是多少。

根据中国保险监督管理委员会《关于调整交强险责任限额的公告》(2008111),“被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额110000元人民币;医疗费用赔偿限额10000元人民币;财产损失赔偿限额2000元人民币。”“被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额11000元人民币;医疗费用赔偿限额1000元人民币;财产损失赔偿限额100元人民币。”

从上述规定来看,交强险的责任限额与被保险机动车对于交通事故是否“有责任”有关。所谓“有责任”或者“无责任”,在解释上应指对于交通事故的发生是否有过错。公安部《道路交通事故处理程序规定》(公安部第104号令,200911日起施行)第46条第1款,就是按照当事人对于交通事故的发生是否有过错作为认定“责任”的依据。[21]也就是,关于“有责任”与“无责任”的判断,应当仅仅针对导致交通事故发生的驾驶行为而言,与驾驶人的身份无关(车主、合法借用或者租赁机动车的其他人、盗抢人)。本案中,乙的驾驶行为并无过错,因而应属于“无责任”。公安交通管理部门的《道路交通事故责任认定书》的结论也是如此。

所以,上述关于“无责任”的赔偿限额的规定,应适用于本案。

根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第7(见上文),抢救费用属于医疗费用。因此,“无责任”时的分项赔偿限额(“死亡伤残赔偿限额11000元人民币;医疗费用赔偿限额1000元人民币;财产损失赔偿限额100元人民币”)中,只适用其中的医疗费用限额1000元。也就是,保险公司的赔偿限额是不超过1000元的抢救费用。

可见,如果本案中A公司依法承保,那么在发生了本案交通事故时,丙就其发生的1万元抢救费用,享有向A公司请求赔偿1000元的债权。丙现在无权基于交强险向A公司请求支付这一金额,这一损失(未取得该债权)与A公司的违反承保义务的行为之间有事实上的因果关系。

那么,A公司对承保义务的违反,与丙的损害(1000元)之间,是否具有相当性(法律上的因果关系)?也许有人认为,甲的摩托车被盗窃并发生交通事故,是很小概率的事件。但是,这里所需要判断的因果关系的相当性,并非关于机动车被盗并发生的交通事故,与A公司的拒不承保之行为之间的关系。其实,不论机动车是否投保,都不会明显增加或者减少其被盗抢、并且在此后发生交通事故的可能性。在相当性问题之下需要分析的是,在A公司拒绝承保的情况下,如果机动车被盗抢后发生了交通事故,交通事故受害人不能获得交强险赔付的可能性是否明显上升。具体到本案这类情形,这里不仅仅是可能性上升,而是会100%地发生。

从因果关系所涉及的法规目的来看,一般的交强险的目的,就是要为各种情形下的交通事故受害人提供保障,包括盗抢车肇事的情形(尽管此时的赔付范围缩小,但是仍然在提供保障),因此,《交强险条例》第10条第1款关于承保义务的规定,显然应当解释为其目的在于使得未投保的机动车的交通事故受害人能够获得相同程度的保护。因此,丙应当获得的保障程度,应当与假如肇事车被正常投保时,其所原本可以处于的财产状况相一致。因此,认为A公司拒绝承保的行为与丙的损失之间有因果关系,符合该规范的目的。

总之,丙发生了与A公司的违反承保义务之行为具有因果关系的损失1000元。

4.违法性。本案中,A公司对于自己未承保的行为,并无任何阻却违法事由。

5.过错。本案中,A公司明知或者应知自己有承保义务而拒绝承保,并且,显然可以预见到其拒绝承保将导致涉案摩托车发生道路交通事故时受害人将无法获得交强险赔付,因此显然有过错。

综上所述,A公司拒绝承保交强险的行为,满足了《侵权责任法》第6条第1款之下违反保护他人的法律之侵权责任的构成要件,应对丙承担损害赔偿责任。具体金额为1000元。

(三)请求权的消灭

《合同法》第91条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务经按照约定履行;……”该规定应可类推适用于其他债务。也就是,债务人履行了其债务的,债务消灭。

本案中,A公司向丙支付了1000元,已经全部履行了其义务。因此,A公司的债务消灭。

(四)被请求人的抗辩权

由于A公司的债务已经消灭,无须考虑抗辩权问题。

(五)小结

根据《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)(结合《交强险条例》第10条第1款),丙有权请求A公司赔偿1000元,但是该债务已经消灭。现在,丙对A公司没有请求权。

二、结论

丙对A公司没有请求权。

贰、丙对甲的请求权

 

一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权

(一)《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的基本解释

关于机动车交通事故,《侵权责任法》设有第六章,而《道路交通安全法》也有规定。因此,须辨析两者之间的关系,特别是,需要讨论交通事故中的受害人请求机动车一方赔偿损失的请求权基础。

《侵权责任法》第48条规定:“机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而《道路交通安全法》中,仅有第76条规定了机动车交通事故的民事赔偿责任问题。因此,《侵权责任法》第48条的意义似乎在于,为了避免立法上的重复,以《道路交通安全法》第76条认定机动车交通事故致人损害的侵权责任,而不再就同一内容作重复规定。其特别意义在于,全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国道路交通安全法》的决定(20071229日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)将第76条修改成目前的内容,而全国人大常委会2009年制定的《侵权责任法》中设有机动车交通事故责任一章,因此,该法是否对于《道路交通安全法》第76条有所修正,是解释上可能有疑问的问题。第48条的意义似乎在于表明,《道路交通安全法》第76条的规定仍然继续有效,而该章的其他规定均在《道路交通安全法》第76条的基础上加以规定。

这样,《侵权责任法》第49条以下的规定,是进一步规定《道路交通安全法》第76条的解释中的有关事项的。其中,第4950条的意义,在于说明在特定情形下如何认定《道路交通安全法》第76条中的“机动车一方”概念的含义。第51条的意义较为特殊,这里不予详论。第52条第1句的问题下文详述。第52条第2句、第53条是关于交强险的保险公司、道路交通事故社会救助基金的义务,并非关于导致交通事故的“机动车一方”的赔偿责任的规定,与《道路交通安全法》第76条无关。

如此解释之下,似乎《道路交通安全法》第76条应为交通事故受害人请求“机动车一方”赔偿损失的法律依据。但是,并非如此简单。正如法律中诸多采用无过错责任、过错推定责任的特殊侵权行为的具体规定,只有当它能够被解释为在构成要件或者法律效果与《侵权责任法》第6条第1款关于一般侵权行为的规定有差异时,才能够成为独立的请求权规范。

基于本案的需要,下面无须全面讨论《道路交通安全法》第76条的解释问题,而仅讨论该条第1款第2项关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故的赔偿责任问题。

《道路交通安全法》第76条第1款规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”

该款第2项后段关于“机动车一方没有过错”时赔偿责任的规定,是让“机动车一方”承担一定限度内的无过错责任。而该项前段关于机动车一方的责任的规定,并没有明确规定以机动车一方的“过错”为要件。但是在解释上,结合后段的规定,显然应认为机动车一方有过错时才就“不足的部分”承担全部的赔偿责任;进而,该项中段规定,可以以受害人的过错为由适当减轻其责任。但是,该项前段的规定中,并未直接规定以机动车一方的过错为要件,而是在后段才规定“机动车一方没有过错的”时承担不超过百分之十的赔偿责任。应当解释为,发生机动车与非机动车、行人的交通事故时,推定机动车一方有过错,只有在机动车一方能够证明其没有过错时,才能将其赔偿责任限制在百分之十之内。对比第1项中关于过错的规定方式,也应当认为立法者有意让机动车一方承担过错问题的证明责任。[22]

从实质角度考虑,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时,以过错推定的方式让机动车一方承担较重的责任也是更为合理的。由于机动车的特点,其在绝大多数情况下是加害的一方,且危险度很高,而机动车驾驶人经过学习、训练,对交通规则应当更加熟悉,较非机动车、行人更有能力通过谨慎驾驶而避免权益侵害的发生。而且,机动车一方更容易通过交强险、商业性的第三者责任险等方式分散损失。所以,使其承担比一般侵权行为条款(《侵权责任法》第6条第1款)之下更重一点的责任具有合理性。

基于上述关于归责原则的解释,可以将《道路交通安全法》第76条第1款第2项的前段和后段初步解释为如下规则:

1.机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,造成人身伤亡、财产损失,机动车一方不能证明自己没有过错的,首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,机动车一方承担全部赔偿责任。但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。

2.机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,造成人身伤亡、财产损失,机动车一方能够证明自己没有过错的,首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。

这里将根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的规定,分析甲是否发生了赔偿损失的责任。关于该规定的构成要件在解释上的困难,将在下文逐步解决。[23]

(二)请求权的发生

《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段规定的构成要件,似可被解释为:

1)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故,导致驾驶人、行人发生人身伤亡、财产损失。关于该要件,还应当具体解释为:第一,请求人发生了人身伤亡、财产损失;第二,请求人是非机动车驾驶人或者行人;第三,请求人所受的权益侵害是该道路交通事故所导致。

2)被请求人属于“机动车一方”。

3)机动车一方有过错(但是证明责任倒置,即,机动车一方不能证明自己没有过错的,推定为有过错)。

满足上述要件的,其法律效果是:机动车一方应当承担损害赔偿责任。

关于第1要件,《道路交通安全法》第119条规定:“交通事故”是指“车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。该条还对“道路”、“机动车”进行了定义。本案中,丁被丙所驾驶的摩托车撞伤,显然发生了交通事故,发生人身伤害和财产损失,摩托车属于机动车,而丁是行人。上述第1要件之下的各项要件均满足。

上述第2要件是基于法律中关于承担责任的是“机动车一方”的规定。这一概念如何解释?特别是,在机动车的所有人与实际驾驶人并不相同时,谁是“机动车一方”?

《侵权责任法》第49条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《交通事故司法解释》)第2条规定:“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”根据这些规定,“机动车一方”显然应解释为机动车的实际驾驶人,而非其所有权人。

《侵权责任法》第52条第1句更明确规定:“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。”该规定更加明确地将机动车的所有权人排除了机动车被盗抢情形下所发生的交通事故时的侵权责任。

因此,“机动车一方”应当解释为机动车驾驶人。本案中,甲并非发生交通事故时的机动车驾驶人,不符合本要件。

所以,丁对甲并无基于《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段的赔偿请求权。

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

由于丁对甲并无请求权,无须考虑这两个问题。

(四)小结

丁对甲并无《道路交通安全法》第76条第1款第2项第1句上的请求权。

 

二、《侵权责任法》第6条第1款(狭义侵权)上请求权

甲对于交通事故的具体发生虽然没有过错,但是,甲的摩托车被乙窃取。甲就其未能避免摩托车被他人窃取的行为(不作为),或可基于《侵权责任法》第6条第1款的适用,而须对丙承担赔偿责任。

上文(壹、一、(一)之下)已经分析,《侵权责任法》第6条第1款应解释为三个规范。就丙对甲的请求权而言,显然不发生背俗侵权问题。以下将分别分析狭义侵权和违法侵权。就狭义侵权而言,应当分析的是,甲是否因其过错而导致丙的绝对权(人身、财产)受到侵害并发生损害。

(一)《侵权责任法》第49条第2句、《交通事故司法解释》第2条第2句与《侵权责任法》第6条第1款的关系

《侵权责任法》第49条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”《交通事故司法解释》第2条规定:“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”上述规定涉及,在机动车的驾驶人并非所有人的情况下,机动车所有人有过错的,承担相应的赔偿责任。该规定与《侵权责任法》第6条第1款是什么关系?

基于上述分析,《道路交通安全法》第76条第1款之下的“机动车一方”仅指机动车驾驶人,不包括机动车所有人。但是,机动车所有人对于交通事故的发生也可能有过错,尽管该过错并不体现为驾驶上的过错。关于第49条第2句之下的“过错”,《交通事故司法解释》第1条规定:“机动车发生交通事故造成损害,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错,并适用侵权责任法第四十九的规定确定其相应的赔偿责任:(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”该规定适用于《侵权责任法》第49条所规定的“因为租赁、借用等情形”,也就是,所有人允许他人使用其机动车的情形。而在机动车使用人非经机动车所有人之允许而驾驶他人机动车的情形,《交通事故司法解释》第2条并未对于机动车所有人的“过错”的情形进行明确列举。根据最高人民法院法官所撰写的著作的观点,它应指机动车所有人离车而未锁车、未熄火或者未拔车钥匙等情形。[24]

理解上述规定,可以参考《侵权责任法》第75条的规定:“非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。”根据该条,高度危险物的所有人、管理人负有“高度注意义务”,以免该物被他人非法占有,否则应承担连带责任。该条规定的是过错推定责任,且在过失的认定标准上,强调所有人、管理人负有“高度注意义务”。解释上,该条显然并不适用于机动车,但是,机动车也并未被视为普通物品。就一般物品而言,例如一个人不慎遗失了菜刀或者砖头,拾得人以其作为工具而伤害他人,所有人并不被认为对于受害人所受侵害负有过错,因果关系上也不具备相当性。

因此,机动车虽然不属于第75条中的高度危险物,但是,从《侵权责任法》49条、《交通事故司法解释》第2条来看,它也不属于一般物品,其所有人、管理人仍然负有一定之作为义务,避免其被他人使用而致人损害。这显然是因为,基于机动车的特殊性能,其被他人驾驶而致人损害的可能性较高。但是,它与高度危险物有所不同的是,高度危险物(例如放射性物质)自身的物理或者化学特性使其可以直接致人损害,而机动车自身并不具有危险性,而须通过驾驶才具有致人损害的危险性。因此,法律对其所有人、管理人规定了低于高度危险物、高于一般物品的义务。

但是,对于机动车所有人、管理人在此类情形下的侵权责任,法律并未规定为无过错责任或者过错推定责任。从《侵权责任法》第49条第2句来看,显然是一般的过错责任。而其保护的客体,显然仅包括人身以及物权。

由此可见,《侵权责任法》第49条第2句以及《交通事故司法解释》第2条的意义,在于规定了机动车所有人、管理人的作为义务,但是,关于违反该义务的赔偿责任,无论在构成要件上还是法律效果上,均完全落入《侵权责任法》第6条第1款之下的“狭义侵权”的规范范围。因此,这两个规定本身并非受害人主张侵权责任的请求权基础。

(二)请求权的发生

《侵权责任法》第6条第1款之下的因过错侵害他人绝对权的侵权责任(“狭义侵权”),其构成要件应包括:(1)加害行为;(2)侵害绝对权;(3)发生损害;(4)加害行为与权利侵害之间、权利侵害与损害结果之间的因果关系;(5)加害行为具有违法性;(6)过错。[25]

本案中,甲在客观上负有义务采取措施避免其摩托车被他人获得并驾驶,而乙取得了其摩托车并驾驶,可见甲客观上并未能避免,可认为存在加害行为。第2-5要件也均满足。但是过错问题需要分析。

《侵权责任法》第52条第1款规定:“盗窃、抢劫或者抢夺机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。”《交通事故司法解释》第2条第2句在规定未经允许而驾驶他人机动车的交通事故责任时,规定“机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外”。最高人民法院法官的著作认为,该条并不适用于盗抢的情形。其意思可能作两种理解:盗抢情形下,机动车所有人、管理人应当一律认定为没有过错;或者,由于第52条并未规定像第49条后段那样规定机动车所有人有过错时的赔偿责任,所以,即使其有过错,也无须赔偿。作者似乎倾向于后者。[26]

但是,这样理解不无疑问。对于所有人、管理人有过错的情形,最高人民法院的法官认为,是机动车所有人离车而未锁车、未熄火或者未拔车钥匙等情形。在此类情形下,擅自驾驶的人可能出于不同的目的。有的人是想偷走,有的是想开一圈玩玩再放回来,这些都是机动车所有人、管理人能够预见到的,也是他们应当设法避免的。很难认为,如果擅自驾驶的人不构成盗窃,机动车所有人、管理人就有过错;如果构成盗窃,则所有人、管理人就没有过错。

《侵权责任法》第52条第1句虽然没有像第49条第2句后段那样,规定机动车所有人、管理人有过错时承担责任,但是,这恐怕不能解释为:第52条第1句的目的是,即便机动车所有人、管理人有过错,也不承担责任。就像上文(贰、二、(一)之下)所分析的,第49条关于机动车所有人承担过错责任的规定,其真正的规范基础在第6条第1款。因此,如果不能认为第52条有意排除机动车所有人、管理人有过错时的赔偿责任,那么,也可以直接依照第6条第1款认定其侵权责任。

因此,尽管本案中甲的摩托车是在被乙盗窃的情况下发生交通事故,仍应考察甲在《侵权责任法》第6条第1款之下的狭义侵权责任,包括考察其是否具备过错。

本案中,甲在出差时将钥匙放在自己家中,被乙入室盗窃时偷走并进而偷走了摩托车。在自己外出时将摩托车的钥匙放在自己家中,显然是一个普通人的正常做法。显然不能苛责一个人预见到被入室盗窃的风险、因而将钥匙藏在某个不易被小偷找到的地方。应当认为,甲已经尽到了善良管理人的注意,没有过错。

因此,丙对甲并无《侵权责任法》第6条第1款(狭义侵权)上的请求权。

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

由于丙对甲并无请求权,无须考虑这两个问题。

(四)小结

丙对甲并无《侵权责任法》第6条第1款(狭义侵权)上的请求权

 

三、《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)(结合《交强险条例》第2条第1款)上的请求权

假如甲为其摩托车投保了交强险,丙发生交通事故后,有权请求保险公司垫付抢救费用。但是,由于甲没有投保,丙未能取得A保险公司的交强险赔付;经丙要求后,A公司才赔偿了1000元。甲可能违反了《交强险条例》第2条第1款所规定的投保义务,并且依照《侵权责任法》第6条第1款(违法侵权)赔偿丙的损失。

(一)请求权的发生

《侵权责任法》第6条第1款所包含的第二种侵权行为类型是违法侵权。该规范在解释上应当具备几个要件:(1)违反保护他人的法律的行为;(2)该行为侵害了法律所保护的权利或者利益;(3)发生损害;(4)违反保护他人的法律的行为与损害之间的因果关系;(5)违法性;(6)行为人的过错。以下分别分析。

《交强险条例》第2条第1款规定:“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人,应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”关于违反该义务的法律后果,尽管《道路交通安全法》第98条第1款仅明确规定了行政处罚(扣留车辆、罚款),但是仍应进一步分析该规定是否属于保护他人法律,并进而发生侵权责任。显然,交强险的目的是为了使交通事故的受害人获得保险公司的赔付(《条例》第1条阐述其首要目的即为“为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿”)。因此,《条例》第2条第1款是保护他人的法律。在解释上,可以满足这一请求权基础的“法律”应作广义解释,包括狭义的法律和其他规范性文件。《条例》是行政法规,应属于“法律”的范围。如上文(壹、一、(一)之下)所述,《交通事故司法解释》第19条第1款已经明确将《交强险条例》第2条第1款解释为保护他人的法律。

那么,甲是否违反了这一法定义务?

从《交强险条例》第2条第1款的字面来看,机动车所有人、管理人的义务是,为其在道路上行驶的机动车投保交强险。换句话来说,机动车所有人、管理人只有投保了交强险,才能驾驶机动车上路行驶。解释上显然也应当包括,如果机动车所有人、管理人允许他人驾驶机动车,也必须先投保交强险,否则不应允许他人驾驶。后一类情形下,机动车上路行驶也是基于其所有人、管理人的意思,因此,其有义务投保交强险,以使交通事故受害人能够获得交强险的赔付。

那么,对于不拟自己驾驶机动车上路行驶、也不拟允许他人驾驶机动车上路行驶的所有人、管理人,是否有义务投保交强险?根据现行法规定,即便是非经允许而驾驶他人的机动车,在发生交通事故时,保险公司仍应正常赔付;[27]即便是被盗抢,保险公司仍有义务垫付抢救费用(《侵权责任法》第52条第2句)。所以,如果机动车所有人、管理人不投保,就会使得此类情形下的交通事故受害人无法获得保险公司的赔付。

那么,机动车所有人、管理人是否应当投保,以使上述情形下的受害人获得赔付?

相关法律并未明确规定上述问题。但是,《道路交通安全法》第95条第1款规定:“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌,未放置检验合格标志、保险标志,或者未随车携带行驶证、驾驶证的,公安机关交通管理部门应当扣留机动车,通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续,并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的,应当及时退还机动车。”从这一规定来看,仅在应投保而未投保交强险并上路行驶时,才会受到扣留机动车、警告、罚款的处罚。《交强险条例》第39条规定:“机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的,由公安机关交通管理部门扣留机动车,通知机动车所有人、管理人依照规定投保,处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的2倍罚款。”“机动车所有人、管理人依照规定补办机动车交通事故责任强制保险的,应当及时退还机动车。”从该规定来看,似乎也应解释为上路行驶后,才会导致扣留车辆、罚款的处罚。如果机动车没有投保,但是没有上路行驶,执法机关似乎没有权利“上门”拉走车辆并予以上述处罚。

可能有点复杂的情况是,如果机动车所有人或者管理人在没有投保的情况下,自己(或者允许他人)上路行驶,但是没有被执法部门当场发现并扣留机动车,但是事后因为某种原因而执法机关发现,那么,执法机关是否有权“上门”扣车并处以其他处罚?笔者认为是可以的。因为,在机动车违法上路行驶之时,已经符合上述行政处罚的要件。机动车所有人、管理人的违法行为虽然没有被当场发现,并不意味着其行政法律责任消灭。而上述行政处罚的内容之一,是要求机动车所有人或者管理人投保。根据《交强险条例》第20条的规定,交强险的保险期间原则上为1年。如果不符合该条但书所规定的情形,其只有投保1年的交强险,才能够取回机动车。所以,可以认为,在没有投保交强险的情况下,从第一次违法上路行驶之时开始,机动车所有人或者管理人就持续性地处于违反投保义务的状态,而非每次上路行驶时,才处于违法状态。这样,在第一次违法上路行驶之后,即使机动车非因所有人、管理人的过错而被他人再次驾驶上路,且驾驶人并未获得允许,仍应认为机动车所有人、管理人违反了投保义务,并因此而应当对交通事故的受害人承担赔偿责任,以赔偿其原本可以获得交强险赔付的金额。

根据上述解释,机动车所有人或者管理人如果没有投保交强险,只有在下列情形下,才不认为其违反了投保义务:(1)不拟自己或者允许他人驾驶机动车上路行驶;或者(2)虽然计划违法上路行驶,但是还从未违法上路行驶(或者允许他人上路行驶)。[28]而这样的机动车,却被他人未经其允许而驾驶上路时,机动车所有人、管理人对于交通事故受害人不应承担违反投保义务(《交强险条例》第2条第1款)之损害赔偿责任。[29]

当然,此类罕见情形下的交通事故受害人,除了可以追究驾驶人的赔偿责任外,对于机动车的所有人、管理人仍有基于其他规范而索赔的可能。如上文(贰、二、(二)之下)分析,机动车所有权人仍负有义务避免其机动车被他人盗窃或者以其他方式非经其允许而驾驶,否则,在其有过失的情况下,应赔偿受害人的损失。从这个角度看,也没有必要在所有人不打算将其机动车用于上路行驶的情况下,还必须不间断地投保交强险,目的仅仅在于避免小概率事件。

基于上述解释,仅在机动车所有人、管理人自己驾驶或者允许他人驾驶机动车上路行驶时,或已经违法上路行驶之后,才有义务在此前根据《交强险条例》第2条第1款的规定投保交强险。[30]本案中,甲要外出,自己不打算驾驶摩托车,也没有允许他人驾驶该摩托车,因此,并无义务投保交强险。也即是,甲并未违反其法定义务。

所以,甲不应承担违反保护他人的法律(《交强险条例》第2条第1款)的侵权责任。

(二)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

由于丙对甲并无请求权,无须考虑这两个问题。

(三)小结

丙对甲并无《侵权责任法》第6条第1款(《结合交强险条例》第2条第1款)(违法侵权)上的请求权。

四、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权

上文(贰、一、(一)之下)已经分析,《道路交通安全法》第76条第1款中的“机动车一方”应当解释为机动车驾驶人,并且基于该理由,甲无须对丙承担该条第1款第2项前段的责任。同样,由于甲并非“机动车一方”,也无须承担该项后段的无过错责任。

五、结论

丙对甲没有请求权。



叁、丙对乙的请求权

 

一、《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权

(一)《侵权责任法》第52条第1句分析

《侵权责任法》第52条第1句规定:“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。”该条在解释上有一些疑问。该条可能被解释为:第一,盗抢人应当对此后的交通事故承担责任,不考虑其是否属于机动车驾驶人;第二,该条并未提及过错,因此可能被解释为承担无过错责任。如果上述解释均成立或者成立其中之一,就都会一种特殊侵权行为,构成独立的请求权规范。

但是,上述解释均不能成立。

《侵权责任法》第49条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”从该条第2款来看,“机动车使用人”才是法律意义上的“机动车一方”。《交通事故司法解释》第2条规定:“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。”该解释进一步明确,“机动车一方”应当指发生交通事故时驾驶机动车的人,在驾驶人并非机动车的所有人、管理人时,不论其是否获得允许。如果机动车驾驶人是盗抢人,其实质也是一样的,应当由发生交通事故时的机动车驾驶人承担《道路交通安全法》第76条第1款的责任,而非机动车的所有人。

如果在盗抢之后,又由第三人驾驶机动车,例如,盗抢人将机动车借给第三人使用,第三人驾驶时导致交通事故发生,只有该第三人才是《道路交通安全法》第76条上的“机动车一方”,而盗抢人不是。因此,《侵权责任法》第52条所称的“盗窃人、抢劫人或者抢夺人”,应当被解释为进行了此类犯罪行为后,又实际驾驶机动车并发生交通事故的人。

关于上述第二个问题,不应认为盗抢人应负无过错责任。因为,盗抢固然是犯罪行为,行为人应当承担刑事责任,但是这一犯罪与交通事故的发生原因却并无内在关系。

盗抢人可能有相应的机动车驾驶证,或者,虽然没有驾驶证,但是驾驶技术也足够娴熟,因而对于交通事故的发生并无过错。所以,盗抢只是对机动车权利人的侵害。是否会发生交通事故,取决于具体的驾驶行为。盗抢行为本身并不直接增加此后该车被驾驶过程中造成他人损害的风险。盗抢人(在盗抢期间驾驶机动车的其他人)驾驶机动车,如果遵守交通规则、谨慎驾驶,并未在交通秩序问题上给社会增加任何不合理的风险,没有理由使其承担额外的责任。如果具体的驾驶行为致人损害,《道路交通安全法》第76条已经对于各方当事人之间的利益进行了分配。没有理由认为,如果发生事故的机动车是盗抢车,就应当使得受害人一方获得更优的保护。这就类似于,以盗窃的菜刀行凶杀人的,在故意杀人罪的量刑上并无影响。以抢劫而来的棍棒伤人的,对于侵权责任的认定以及责任范围并无影响。

刑法上要求“罪刑相适应”,也就是“罚当其罪”。这就如同,一个人用偷来的茶杯喝水,盗窃和使用本身是违法的,但是,使用所盗窃的物品所从事的活动本身却并非不合法。

所以,盗抢车发生交通事故时,盗抢因素对于损害的发生并无因果关系。没有理由认为《侵权责任法》第52条规定了盗抢人对于机动车交通事故的无过错责任。

那么,该条的规范意义何在?比较容易看出的一层意义是,根据《交通事故司法解释》第2条的规定,经机动车所有人允许,乃至未经其允许而驾驶机动车时,机动车所有人在有过错时也应承担责任,而在机动车被盗抢的情况下,则通常不认为机动车所有人有过错(但也未必,尤其是被盗窃时,所有人仍可能有过错,参见上文的论述)。该条可能还有另一层比较隐晦但重要的规范意义,下文再进行详细论述。

因此,就因驾驶行为发生交通事故而可能产生的侵权责任来说,《侵权责任法》第52条第1句并非独立的请求权规范,无须考虑丙是否基于该规定而应负侵权责任问题。

以下将根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定,分析丙是否发生了赔偿损失的责任。

(二)请求权的发生

上文(贰、一、(二)之下)已经述及其构成要件。关于第1要件,本案中,丙被乙所驾驶的摩托车撞伤,显然发生了交通事故,摩托车属于机动车,而丙是行人。上述第1要件满足。乙是机动车的驾驶人,符合上述第2要件。但是,根据案情,乙对于交通事故的发生并无过错。因此,上述第3要件并不满足。

所以,丙对乙并无基于《道路交通安全法》第76条第1款第2项第1句的赔偿请求权。

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

丙对乙并无请求权,因此无须分析这两个问题。

(四)小结

丙对乙并无《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段上的请求权。

由于乙并无过错,显然也无须分析《侵权责任法》第61款上的请求权。

二、《侵权责任法》第52条第1句上的请求权

(一)侵权责任法》第52条第1句的基本解释

《侵权责任法》第52条第1款规定:“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。”该句的解释存在很多的疑难问题。

上文(叁、一、(一)之下)已经提及,该句不应解释为盗抢人对于机动车交通事故的受害人承担无过错责任。但是,导致交通事故的机动车的这一特殊“身份”,给受害人带来了法律上的其他的不利因素。

《侵权责任法》第52条第2句规定,在盗抢的情况下,即便机动车已经投保交强险,交通事故的受害人也仅能获得保险公司垫付的抢救费用。《交强险条例》第22条第1款第(二)项更明确规定,“被保险机动车在被盗抢期间肇事的”,保险公司仅支付抢救费用。也就是,不仅仅盗抢人自己驾驶机动车肇事时,交强险的赔付范围大大缩减;而且,在被盗抢期间,由他人驾驶机动车肇事时,交强险的赔付范围也大大缩减。

盗抢行为虽然与交通事故的发生并无因果关系,但是,盗抢行为必然导致受害人丧失原本可以获得的交强险赔付。如果不是因为盗抢,无论是机动车所有人自己上路行驶还是由他人使用,在发生交通事故时,无论其有没有投保交强险,非机动车一方受害人均可以获得交强险范围内的赔付。也就是,如果机动车正常投保,则保险公司应当全额赔付。如果投保义务人没有投保,则投保义务人应当承担构成《侵权责任法》第6条第1款(结合《交强险条例》第2条第1款)之下的违法侵权,也应承担交强险赔付范围内的侵权损害赔偿责任(参见上文贰、一、(一)之下的分析)。

而在发生了盗抢的情况下,如果在盗抢期间发生交通事故,即使机动车此前正常投保,受害人也只能从保险公司获得抢救费用,而不能取得请求支付保险金其余部分的权利。如果此前没有正常投保,虽然投保义务人(机动车所有人、管理人)有损害赔偿的责任,但是,从因果关系上考虑,即使其正常投保,受害人也仅能获得抢救费用,因此,受害人仅仅有权向投保义务人请求赔偿抢救费用。可见,无论机动车是否投保,盗抢行为都会导致盗抢期间的交通事故受害人不能取得原本可以取得的债权(其范围相当于同样事实的普通交通事故中,保险公司本应赔付的范围,减去受害人可以获得的抢救费用)。

显然,交强险制度使得利用公共道路的人有充分的理由期待其可以在发生交通事故时获得交强险的正常赔付。这一合法利益,不应因为盗抢人的行为而受到减损。而交强险制度本应发挥的社会保障功能由于盗抢行为而不能发挥时,让盗抢人承担与此相当的赔偿责任,也符合交强险制度的目的。

所以,第52条第1句关于“盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任”的规定的独立意义在于,应将其解释为:盗抢人应当赔偿受害人因为不能获得交强险赔付而发生的损失。并且,该句不仅应适用于盗抢人自身驾驶机动车而发生交通事故的情形,也应包括在机动车被盗抢期间由他人驾驶机动车而发生交通事故的情形;不仅适用于机动车已经投保了交强险的情形,也适用于没有投保的情形。因为,在这些情形下,受害人都全部或者部分地没有取得获取保险金的权利。

上述解释赋予受害人针对盗抢人的请求权,其实益何在?如果盗抢人自己就是机动车驾驶人,并且其驾驶有过错,那么,上述解释之下受害人所获得的权利并无实益,因为,受害人原本就有权根据《道路交通安全法》第76条第1款而获得全部的赔偿。其基于《侵权责任法》第52条第1句所享有的权利与其发生竞合,并不会增加受害人可得的赔偿额。

但是,在其他情况下,特别是驾驶人(盗抢人自己或者盗抢期间的第三人)没有过错的情况下,第52条第1句可以发挥不可替代的救济作用。

另外需要分析的是,本句之下的赔偿损失的范围。本句的目的是避免交通事故受害人丧失本可从交强险保险公司获得的赔付。

第一,如果肇事机动车此前已经投保,若非因为盗抢因素,则受害人原本可以获得保险公司依照合同的正常赔付,可是现在,只能获得保险公司赔付的抢救费用,因此,盗抢人的盗抢行为所导致的损失是:保险公司在同样交通事故之下本应赔偿的保险金,但是应减去抢救费用。之所以要扣减,是因为盗抢人并没有导致受害人丧失对保险公司的这部分权利。

第二,如果所盗抢的机动车没有投保,并且是因为投保义务人没有依法投保,那么,依照《侵权责任法》第6条第1款所规定的违法侵权类型,结合《交强险条例》第2条第1款,投保义务人应当赔偿机动车交通事故受害人因为不能获得交强险赔付而发生的损失。《交通事故司法解释》第19条对此进行了明确。投保义务人的赔偿范围,基于因果关系,应相当于受害人本可获得的交强险赔付的范围。具体而言,就是假设投保义务人依法投保,则交通事故受害人本可获得的赔付。在汽车被盗抢的情况下,即使投保义务人依法投保,受害人也尽可以获得保险公司垫付的抢救费用。因此,投保义务人仅有义务赔偿交通事故受害人这一抢救费用。进而可以看出,盗抢因素所导致的受害人的损害,也是其本可获得的全部赔付减去抢救费用。

第三,如果所盗抢的机动车没有投保,并且是因为负有承保义务的保险公司拒绝承保或者拖延承保,那么,根据下文的分析,保险公司应当承担赔偿责任。其赔偿范围,也应具体分析。如果是一般机动车,保险公司的赔偿范围就是本应支付的全部保险金。但是,如果车辆在盗抢期间发生事故,那么,从因果关系来看,即使保险公司没有违反其义务,而是按时进行了承保,其赔偿范围也仅限于抢救费用。因此,保险公司的赔付范围应缩减至抢救费用。可见,在此类情形下,盗抢因素所导致的受害人的损失,也是受害人本可获得的全部赔付减去抢救费用。

需要注意的是,如果因为其他特殊事实,导致受害人原本就无权获得交强险的赔付,则并未因为盗抢机动车的行为而发生损失。例如,《交强险条例》第21条第2句规定:“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的,保险公司不予赔偿。”也就是,即便机动车不是盗抢车,受害人自己故意造成损失时,其无权获得赔付。此类情形下,虽然肇事车是盗抢车,受害人的利益也不应获得额外的保护。

总的来说,第52条第1句的法律后果应当是:受害人在同样案情的交通事故下(不考虑盗抢因素)本可获得的保险公司的赔偿金额,减去保险公司应当垫付的抢救费用。

(二)请求权的发生

该句的构成要件应当解释为:(1)机动车发生交通事故;(2)请求人是交通事故的受害人;(3)该机动车在发生交通事故之前被被请求人盗窃、抢劫或者抢夺;(4)交通事故发生在被盗抢期间,也就是,该机动车尚未被归还其所有权人或者合法占有人,例如承租人;(5)请求人因此发生损害。也就是,由于肇事之机动车属于盗抢车,受害人发生了与此具有因果关系的损害。具体而言,请求人未能取得原本可以通过交强险而获得的保险金(减去抢救费用)。

本案中,乙所盗窃的机动车导致了行人丙的损害。上述1-4要件显然均满足。

关于第5要件,应具体分析的是,假如该交通事故的肇事车并非盗抢车,则丙原本可以获得的交强险赔付金额。

根据中国保险监督管理委员会《关于调整交强险责任限额的公告》(2008111),被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额11000元人民币;医疗费用赔偿限额1000元人民币;财产损失赔偿限额100元人民币。《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条第23款规定:“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费,被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。”“医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费,必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”

上文(壹、一、(二)之下)已经分析,本案中的交通事故属于机动车一方“无责任”的情形。若适用上述规定,如果造成丙受损害的交通事故是普通的机动车,由于机动车驾驶人乙并无过错,其可以获得的赔付应包括:(1)无责任死亡伤残赔偿限额项下的赔偿。该限额为11000元,而丙所受损害中属于相应项目的仅有误工费属于其中,具体金额为2万元。因此,丙的误工费中的11000元获得保险公司赔付。(2)无责任医疗费用赔偿限额项下的赔偿。该限额是1000元。丙实际发生的医疗费6万元。因此,丙所发生的医疗费用中的1000元可以获得赔偿。(2)财产损害赔偿。该限额为100元。丙的财产损害为1万元。因此,丙所发生财产损害中可以获得赔付100元。综上,如果丙所受损害发生在普通的交通事故中,则可以获得12100元的赔付。[31]

上文(壹、一之下)已经分析,如果本案中的摩托车正常投保,A保险公司应当垫付抢救费用,其金额为1000元。基于此,乙对丙的赔偿范围应当是12100元减去1000元,共11100元。

因此,丙有权请求乙赔偿11100元。

(三)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

本案中,丙的请求权显然未消灭,也显然不存在乙的抗辩权。

(四)小结

丙有权根据《侵权责任法》第52条第1句,请求乙赔偿11100元。

三、《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段上的请求权

(一)请求权的发生

根据上文(贰、一、(一)之下)的分析,《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段应当初步解释为:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,造成人身伤亡、财产损失,机动车一方能够证明自己没有过错的,首先由机动车发生交通事故由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。

分析其构成要件,应包括:(1)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,(2)非机动车驾驶人、行人发生人身伤亡、财产损失,(3)因果关系;(4)机动车一方能够证明自己没有过错。

本案中,在丙与乙之间,显然满足了上述全部要件。

本规则之下,其法律后果应当是:机动车一方应当赔偿保险公司根据交强险合同而赔偿后的不足部分的不超过10%。在此略作讨论的是,上文(贰、一、(一)之下)在分析第76条第1款第2项前段时,认为机动车一方的侵权赔偿责任并不局限于“不足部分”,而应当赔偿全部损失。但是,该项后段中10%的计算基数,应当是全部损失扣减交强险赔偿金后的差数。例如,A驾驶汽车时无过失而撞伤BB的全部损害为20万元,交强险赔付了1万元,那么,A在第76条第1款第2项后段上的责任,应为不超过(20万—1万)×10%,即1.9万元。理由在于,该项前段是侵权责任的规定,交强险制度的目的在于使受害人更有机会获得补偿,而不是为了减轻机动车一方的责任,因此,探究该规定的立法目的,应当适当突破其文义。而该项后段之下的机动车一方的“责任”,实质为公平责任,该制度是在机动车一方因为无过错而无须承担任何赔偿责任的法律状况的基础上,使其负担的一定范围内的补偿义务。因此,没有理由突破该规定的字面含义。

这一规则关于法律后果的规定,直接涉及的是机动车已经正常投保了交强险的情形。但是,关于法律后果的一个法律解释上的疑问是:如果受害人因为机动车没有投保等原因,而未能获得交强险赔付,那么“百分之十”的计算基数(“不足部分”)应当如何确定。

本文已经多处论及,在受害人未能获得交强险赔付的情况下,通常可以依照其他规则,获得相当于交强险应赔付之金额的损害赔偿。其中,若肇事机动车未投保,通常是因为投保义务人未依法投保,或者保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除保险合同。而在此类情形下,投保义务人以及保险公司应当承担《侵权责任法》第6条第1款之下的违法侵权的责任,责任范围相当于:若其未违反法定义务,则交通事故受害人本应获得的保险金。例如在本案中,丙可以从A保险公司获得1000元的赔偿。受害人不能获得保险公司的赔付的另一原因是《交强险条例》第22条第1款所规定的几种情形,受害人应可向盗抢人等人主张其相应的赔偿。[32]就本案而言,丙有权请求乙赔偿11100元。基于这些规则的适用,受害人已经可以获得相当于机动车正常投保了交强险的情形下本可获得的赔付。在本案中,如果机动车正常投保,且并非发生在盗抢期间,同样情节的交通事故可以使得丙从保险公司获得12100元的赔偿。现在,丙有权分别向A公司、乙请求赔偿1000元和11100元,其金额相等。

《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段的立法目的,在于平衡机动车驾驶人与受到损害的非机动车驾驶人、行人之间的利益,在后种情况下,考虑到机动车对于非机动车驾驶人、行人所具有的高度危险性,让机动车驾驶人在无过错时也要承担一定的赔偿义务,但是,给予了不超过“不足部分”的10%的限制。该规定显然并无特别惩罚盗抢人的目的。因此,即便是盗抢车肇事,受害人基于本规定而可以获得的赔偿金额,与一般情形下应当并无不同。在机动车未投保或者发生于盗抢期间的交通事故受害人,也没有理由获得某种优待(比通常情况下更多的赔偿)。

所以,对于《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段所规定的法律效果,在解释上,如果因为肇事机动车未投保交强险或者盗抢等原因,而导致受害人不能全部或者部分获得交强险保险公司赔付的情况下,如果受害人可以根据其他规则请求相关当事人赔偿相当于交强险本应赔付的金额,那么,10%的计算基数,应当是其所受损害之总额扣除上述金额后的余额。

具体到本案,根据上述分析,这一余数应为77900元。丙有权请求乙在不超过7790元的范围内承担赔偿责任。具体金额由法院酌定。

(二)请求权的消灭、被请求人的抗辩权

本案中,丙的上述权利显然未发生消灭事由,并且乙显然没有任何抗辩权。

(三)小结

丙有权依据《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段的规定,请求乙赔偿不超过7790元的损失。具体金额由法院酌定。

四、结论

丙有权依据《侵权责任法》第52条第1句,请求乙赔偿损失11100元;有权依据《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段的规定,请求乙赔偿不超过7790元的损失。具体金额由法院酌定。

肆、案件结论

 

一、本案结论

综合上述分析,本案的结论应当是:

1.丙对A公司没有请求权。

2.丙对甲没有请求权。

3.丙有权根据《侵权责任法》第52条第1句,请求乙赔偿11100.

4.丙有权根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项后段,请求乙在不超过7790元的范围内赔偿损失。

二、本案涉及的实体法解释问题的总结

本案涉及法律条文的解释问题,大体总结如下。

1.《侵权责任法》第6条第1款,应当解释为包括狭义侵权、违法侵权、背俗侵权三种类型,分别构成独立的请求权基础规范。

2.在《侵权责任法》第6条第1款的违法侵权类型之下,《交强险条例》第2条第1款属于“保护他人的法律”。投保义务人违反义务的,对于交通事故受害人应当赔偿损失。《交通事故司法解释》第19条的意义在于,对上述问题进行了有权解释。该司法解释本身并非请求权规范。

机动车所有人或者管理人如果不拟自己或者允许他人驾驶机动车上路行驶,或者,虽然计划违法上路行驶,但是还从未上路行驶(或者允许他人上路行驶),则不应认为其违反了上述投保义务。

赔偿的范围,应相当于其如果依法承保,则本应赔付的保险金的金额。

3.在《侵权责任法》第6条第1款的违法侵权类型之下,《交强险条例》第10条第1款属于“保护他人的法律”。保险公司违反承保义务的,对于交通事故的受害人应当赔偿损失。赔偿的范围,应相当于其如果依法承保,则本应赔付的保险金的金额。《交通事故司法解释》第20条对于上述解释不构成障碍。

4.《侵权责任法》第48条不是请求权规范,不应基于该条而判定机动车交通事故的侵权责任。

5.《道路交通安全法》第76条第1款之下的“机动车一方”,应当解释为机动车驾驶人,而非机动车的所有人或管理人。

6.《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段(关于机动车一方与非机动车、行人发生道路交通事故时的责任)规定了机动车一方的过错推定责任。

7.《道路交通安全法》第76条第1款第2项前段之下,机动车一方的赔偿范围是受害人的全部损失。但是,存在交强险的情况下,在保险公司应当赔付的金额范围内,机动车一方承担的是补充责任。

8.《侵权责任法》第49条第2句后段关于机动车所有人的过错责任的规定,并非请求权基础规范。相关情形应当适用《侵权责任法》第6条第1款之下的狭义侵权。《侵权责任法》第49条第2句以及《交通事故司法解释》第2条的意义在于规定了机动车所有人、管理人的作为义务。

9.《侵权责任法》第52条第1句不能解释为,盗抢人应当对盗抢后的交通事故承担责任、而不考虑其是否属于机动车驾驶人;也不能被解释为盗抢人对交通事故承担无过错责任。

10.《侵权责任法》第52条第1句应当被解释为,盗抢车发生交通事故后,盗抢人应当赔偿受害人因为不能获得交强险赔付而发生的损失。并且,该句不仅应适用于盗抢人自身驾驶机动车而发生交通事故的情形,也应包括在机动车被盗抢期间由他人驾驶机动车而发生交通事故的情形;不仅适用于机动车已经投保了交强险的情形,也适用于没有投保的情形。赔偿范围,应相当于如果发生交通事故的机动车并非盗抢车,那么交通事故受害人本可从交强险保险公司获得的赔付。

伍、简要的总结

 

请求权基础方法,是一种有步骤地、有层次地、具有探索性地、体系性地适用民事实体法的方法。通过案例练习课程,可以有效地训练这一方法。

通过请求权基础方法,还可以有效地训练法律资料检索的能力、发现法律解释上的问题并进行解决的能力,实质性地提高法律技能。

 

(一)

 案例练习题,可以有多种不同设计。比较典型、也是相对比较简单的出题方式是:提供一定的案件事实,询问一个当事人是否有权请求另一个当事人提供某种具体的给付(例如:“甲是否有权请求乙返还电脑”,或者“甲是否有权请求乙赔偿损失5800元”)。相对复杂一点的出题形式是,并不将当事人所主张的具体给付内容写出来,而是笼统地询问,一个当事人对于另一个当事人享有何种请求权(例如:“请分析甲对乙的请求权”,或者“请分析甲、乙之间的法律关系”)。这样,学生需要根据案情,自己来确定原告可能对被告享有的请求权的具体内容。本文的案例属于这一种。再复杂一些的题型是,在案件事实中涉及多个当事人,但在提出答题要求时,仅笼统地说:请分析本案中所涉及的请求权关系。当然还有其他更加复杂的题型,于此暂不讨论。

需要注意的是,请求权基础方法仅仅涉及民事实体法的适用过程。这一方法,仅仅涉及法律实务工作的一部分内容。在真实的法律实务中,还需要认定具有争议的事实;就法律的适用而言,也可能有其他前置性问题需要处理。例如,在实务中,需要从实体上判断,原告向被告提出的诉讼请求,在实体性质上属于民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼。这个问题有时会产生疑问。例如,国有建设用地使用权出让合同纠纷,受让方起诉出让方时,到底是民事诉讼还是行政诉讼?进而,要优先解决程序性事项,比如受诉法院的管辖权、是否符合案件受理的条件等。然后,如果是具有涉外因素的民事案件,还要通过冲突法规范的适用,来决定准据法。进而,才能够在准据法范围内,寻找具体的实体规范,并将其适用于个案。

不过,案例练习课程中,通常不会对学生提出如此全面的要求,而是会局限在一个特定的法律领域。例如,在民法案例练习课程中,主要训练民事实体法的适用,因此,在设计案例时,通常会避免产生上述复杂问题。这种简化仅仅是教学分工上的需要,有条件时也可以进行综合练习。

如果我们将目光限定在中国的民事实体法的适用,而忽略其他问题,那么,应当采用何种方法,才能最快地、最准确地找到相关的实体法规范,并且将其适用于案件?

 

(二)

 

民事诉讼包括三类:给付之诉、形成之诉、确认之诉。其中,给付之诉占有绝对的多数,并且最为重要。给付之诉,就是原告请求法院判令被告为一定之行为的诉讼。原告要获得胜诉,笼统地说,应当有法律依据和事实依据。如果进行进一步的考察,应当认为,原告在实体上必须具备的条件是:

1)某个法律规范(“请求权规范”)规定了在一定的构成要件之下,一方对另一方发生请求权;并且,个案中的具体事实满足了上述规范的构成要件。这样,原告对被告取得了请求权。

2)法律所规定的那些关于请求权消灭的规范,个案事实均未满足其构成要件。这样,原告的请求权并未消灭。

3)法律所规定的那些关于抗辩权发生的规范,在个案之中均未满足其构成要件,因此,被告对原告并无抗辩权;或者,虽然被告取得了抗辩权,但是该抗辩权已经消灭。这样,对于原告的请求权,被告无法以抗辩权来阻碍其行使。当然,从程序上来说,须被告主张了抗辩权,法院才需要审查是否发生了抗辩权,而非主动适用关于抗辩权的规范。

上述分析,包含了对于民事实体规范的规范内容,从请求权的角度进行的主要分类:1、请求权规范,也就是规定请求权因为某种事由(构成要件)而发生的规范;2、请求权消灭规范,也就是规定请求权因为某种事由(构成要件)而消灭的规范;3、关于抗辩权的规范,也就是,规定抗辩权因为某种事由(构成要件)而发生或者消灭的规范。

分析者应当基于案情,按照上述顺序适用三类规范,以按步骤解决三个问题:

1)请求权是否发生?(2)请求权是否消灭?(3)被请求人是否有抗辩权?

1.请求权的发生。

在一个案件事实之下,为了探讨请求权是否发生,应当按照下列顺序分析:(1)一方可能提出何种给付的请求?如果题目中已经列明了一方所提出的具体的请求内容,则该步骤忽略。(2)有哪些可能被个案事实所满足的请求权规范?这要求学生对于民法上的请求权规范有一个体系性的掌握。此外,还需要根据个案事实,将分析范围限定在有可能满足的那些规范,而非漫无边际。并且,应当遵循一定的检索顺序。[33]3)个案事实是否满足了特定的请求权规范的构成要件?如果满足,应当基于该规范而发生何种具体内容的请求权?

就上述第(2)步骤而言,在请求权规范的多样性问题上,本文所涉及的案例不能算是一个复杂的案件,因为所有的请求权规范都在侵权责任法的范围内。如果涉及合同、不当得利,或者涉及民事特别法的范围,则会更加复杂。另外,当请求人(原告)对同一个被请求人(被告)享有多个权利时,可能会发生请求权聚合或者竞合的问题;当请求人对多个被请求人均享有请求权时,则可能发生连带债务或者不真正连带债务的问题。

如果任何请求权规范均不满足,则分析结束,可以得出原告对被告无任何请求权的最终结论。从实质来说,下面就无须再继续分析请求权的消灭、被请求人的抗辩权问题了。不过,本文为了强调请求权基础方法所通常应当具备的三层分析结构,也是在教学中为了让学生通过不断的重复而牢记这个结构,还是在这种已经没有必要的情况下,将标题列出。

2.请求权的消灭。

如果原告对被告取得了一个请求权,那么紧接着,应当根据案件事实,考察有哪些关于请求权消灭的规范的构成要件可能被满足。这需要分析者全面了解各种关于请求权消灭的规范,并且限缩于在个案中有可能满足的那些,进行具体分析。

如果请求权已经消灭,从实质来说,下面无须再分析被请求人的抗辩权问题了。

3.被请求人的抗辩权。

在确定请求权尚未消灭之后,需要考察抗辩权问题。也就是,应当在全面了解法律上的抗辩权规范的基础上,根据案件事实,限缩于个案中有可能发生的那些请求权,考察其构成要件。如果均未满足,则可以得出被告无抗辩权的结论。如果满足其中之一,还应进一步考察该抗辩权是否已经消灭。

少数情况下,一个案件还可能涉及请求权的标的变更问题(例如履行期、履行地点的变更)。这个问题发生较少,本文暂不讨论。

 

(三)

 

请求权基础方法确定了一个民事实体法的适用框架,但是,如何找到这些实体法规范(“找法”),则并非请求权基础方法本身所能够处理的问题。找法工作,对于答题者的法律知识、法学方法(技能)有很高的要求。

第一,他应当对于主要的法律规范有比较深入的掌握,而且,可以通过进一步的法律检索,找到所有可能有关的规范。这不仅仅包括请求权规范(它们是可以导致请求权发生的基本规范),还包括各种其他规范,特别是请求权消灭的规范、抗辩权的相关规范。

以本案为例,所需要检索的法条(包括司法解释)较多,也较为细致。法律检索的技巧,需要一定的专门训练,包括对法规数据库的利用。限于篇幅,本文不做讨论。

第二,他应当具备法律解释的技能。法条须经解释才能够适用。而法律解释上的问题识别以及解决,需要具备相当的法学知识基础,需要参考学说、判例上对于相关规范的观点与理由(因此需要具备检索资料的能力),还需要熟练掌握和运用文义解释、体系解释、目的解释等法律解释方法。

以本案为例,答题者首先需要对《侵权责任法》第6条第1款的体系地位、解释上的不同学说有一定的了解。这一条是一般侵权行为条款,是整个侵权责任法中最为重要的一个规范。虽然解释上不无争议,但是,目前的主流学说已经将其解释为包括了三个规范,并且这一观点获得了最高人民法院法官的赞同。正是以此为基础,在分析本案时,才可能就甲对A公司的请求权展开分析。本案例还涉及对《道路交通安全法》第76条第1款第2项的解释与适用。特别困难的是,《侵权责任法》第52条第1句应如何解释。关于该条,笔者尚未见到非常深入的法律解释上的分析,而依照该条的字面进行解释,将造成极大的困扰。

实际上,在法律适用过程中所需要的对法律进行的解释,与学术研究中的法律解释工作并无实质区别,都需要查阅相关的法条、学说和判例,并运用法律解释的方法,谨慎地分析并得出结论。

如果说存在差别,那仅仅是,学术研究通常没有篇幅的限制,并且应当尽可能地穷尽所有的相关资料,而在撰写案例练习作业的报告时,由于时间、篇幅的限制,而且所涉及的法条数量和需要处理的法律解释问题可能多于一篇学术论文,所以通常来说必须有所简化,特别是在资料搜集和援引上有所简化。

以本案为例,所涉及的机动车交通事故的很多法条在解释上有很多的困难之处,相关的著述、判例非常多,而本文虽然有一定的援引,但是被忽略的文献要多得多。在详略安排上,本文对《侵权责任法》第6条第1款进行解释时,由于已经有了比较成熟的学说,因此,只是简单地阐述理由,有疑问的读者可以自行阅读所援引的相关文献。而对《侵权责任法》第52条第1句进行解释时,由于没有可供依赖的现成文献,不得不自己进行较为详尽的解释,但是仍然不能和专门论文相比。

 

(四)

 

最后谈一谈案例练习课程以及请求权基础方法对于法律实务的意义。

笔者曾经较为详细地探讨过案例练习课程的价值,[34]这里稍作强调和补充。案例练习可以培养学生努力“找法”的职业习惯以及解释法律的习惯与技能,以免其仅仅试图记住一些抽象的理论名词,而忽视了应当适用的法律条文。

严格的案例练习课程的训练,也可以让学生避免陷入到司法实务中对于法律条文的粗糙式的援引和适用,而是认真地搜寻每一个可能适用的法律规范,认真地搜集学说、判例并谨慎地进行法律解释。

表面来看,上述案例练习的工作,比起当今的司法实务,要繁琐得多,似乎必要性并不大。不过,真正的实质并非案例练习的课程要求太繁琐,而是目前的司法实务太粗糙。

例如,目前的司法实务中,法院从来不在判决书的正文中援引任何的学说,[35]最高人民法院唯一要求参照适用的案例,是最高人民法院发布的指导性案例。[36]而实际上,在民法理论上从来没有争议、恐怕也没有任何法官敢于否认的是,学说和判例(案例)是法律的间接渊源。[37]如要严肃地对待法律解释问题,学说与判例并非想参考就参考、不想参考就可以弃之不顾的,而是一种“必须”。最高人民法院在推动“裁判文书说理改革”,加强对复杂、重要案件的“说理性”。[38]一些地方法院甚至对于裁判文书说理工作提出了专门要求。[39]说理并非只是抽象地讲道理。关于法律问题,“说理”应当是将法律解释的过程展示出来,因此必须将有关资料(学说以及所参考的案例)明确列出,并有意识地运用法律解释方法。

所以,从教学的角度,当然要训练学生具备法律解释的能力,包括检索法律、学说以及案例的能力。而这种训练,固然可以通过较为学术性的法条研究的方式来切入,当然也可以通过案例练习的角度来切入。而且,后者具有前者并不具备的优势。

以本文所涉及的问题为例,如果在一门课程(例如研究生的专题类课程)中,让学生分析《侵权责任法》第52条第1句,学生通常来说难以具有很强的问题意识。实际上,这不仅仅是学生的问题。从笔者所看到的理论研究来看,并没有人从本文考察的角度进行分析。即便是笔者,在布置并自己完成这个案例作业之前,也从未想到过该规定还有可能这样来解释。可是,如果让学生做案例作业,那么,哪些条文可能适用于案件、这些法条应如何解释,都不是教师事先布置给学生的,而是需要学生自己去主动搜寻和发现的。并且,在找到一个条文后,个案的事实会促使学生发现法律解释上可能存在的、此前尚未被人注意的困难之处、精微之处。这样,就有了一个非常好的机会,促使其独立思考一个条文应如何解释,才能得出妥当的结论。换一个角度来说,个案事实为法律解释上的问题提出以及解决,提供了一个重要的“灵感”来源。[40]这是抽象地研究一个法条、一个制度时,可能会忽略的。

请求权方法本身,将庞杂的民事实体法体系区分为几个类别,并且确定了其适用顺序,可以极大地减轻思考的负担,更快、更准确地发现个案中的焦点问题,并且予以妥善处理。在这个过程中,学生逐渐养成清晰的法律思维,并且可以将其运用于其他法律领域。

当然,在教学中所运用的请求权基础方法以及案例练习模式,并不能原封不动地被运用于法律实务,而是需要一个法律工作者从自己的工作性质出发,适当地选取这一方法中与自己的工作相关的部分,并有一定的技术性调整。限于篇幅,这里不再详论


【注释】 *北京大学法学院教授。本文的撰写,得益于北京大学国际法学院助理教授茅少伟博士以及北京大学法学院助理教授贺剑博士、博士研究生吴奕锋同学的帮助与建议,谨致谢忱!本文系国家社会科学基金项目“请求权基础方法在中国民事司法和立法中的应用”(09CFX025)的阶段性成果。
[1]See Stefan Korioth,“Legal Education in Germany Today”,24 Wisconsin International Law Journal 85(2006-2007);Lutz-Christian Wolff,“Structured Problem Solving: German Methodology fromaComparative Perspective” , 14 Legal Education Review 19 (2003-2004);吴香香:“德国法学教育借镜”,载《中国法学教育研究》2014年第2期。
[2]王泽鉴:《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版。该书在中国大陆的更新版本是王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版。
[3]参见迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译,法律出版社2012年版,第1-16页。
[4]例如,崔建远等:《民法总论》(第2版),清华大学出版社2013年版,第290-303页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第546-554页。
[5]例如,张双根:“动物致害侵权责任”,载《中德私法研究》第7卷,北京大学出版社2011年版;田士永:“一房二卖案案例研习报告”,载《中德私法研究》第7卷,北京大学出版社2011年版;吴香香:“请求权基础探寻方法:以‘失物招领社’案为例”,载《中德私法研究》第8卷,北京大学出版社2012年版。
[6]参见葛云松:“法学教育的理想”,载《中外法学》2014年第2期。
[7]关于中国政法大学的类似教学工作的介绍,请参见田士永:“‘民法学案例研习’的教学目的”,载《中国法学教育研究》2014年第4期。国内开设同类课程并且与笔者有较多交流的,还有北京大学国际法学院茅少伟助理教授、华东政法大学金可可教授、上海财经大学朱晓喆教授。
[9]参见葛云松:“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”,载《中外法学》2009年第5期;葛云松:“《侵权责任法》保护的民事权益”,载《中国法学》2010年第2期;于飞:《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》,法律出版社2012年版。
[10]奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第246-249页。
[11]《交强险条例》第2条第1款规定:“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人,应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。” 《道路交通安全法》第17条授权国务院制定《交强险条例》。关于机动车所有人、管理人的投保义务,其法律依据是哪一条,不无疑问。《道路交通安全法》第17条前段规定了“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”,但后段规定“具体办法由国务院制定”。从这一规定直接推断出投保义务是有问题的。特别是,这里连投保义务人是谁都没有规定,而仅仅是授权国务院来规定。所以,以本款为据似乎不妥。另一个可能的依据是《道路交通安全法》第98条第1款,它规定了投保义务人违反其义务时的行政处罚。但是,本款的规定是“未依照国家规定投保”,也就是,关于违法行为的构成问题,本款实际上是在引用国务院的有关规定。所以,以本款为据似乎也不妥。其实,《交强险条例》第2条第1款也有些“悬”。根据它的规定,似乎关于投保义务的具体内容规定在《道路交通安全法》(似乎又把投保义务的法律依据弄回去了,这颇像国际私法里面的“反致”)。不过,关于《道路交通安全法》的援引只是本款的一个赘语,应予忽略。综合而言,以《交强险条例》第2条第1款作为投保义务的法律依据比较妥当。
[12]奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第245页。
[13]参见朱岩:“违反保护他人法律的过错责任”,载《法学研究》2011年第2期;王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第283-294页。
[14]考虑本案案情,以下不分析拖延承保、违法解除交强险合同的问题,但是结论应当一致。
[15]奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第255-256页。
[16]同上注,第256页。
[17]甚至,即使最高人民法院负责起草工作的有关法官表述了相反观点,由于该观点并未被写人司法解释的条文,也仅能视为其个人观点,并不具有法律拘束力。
[18]本案涉及的是较为单纯的情形,即仅有保险公司(且只有一个保险公司)违反了法定的承保义务,而投保义务人(甲)并未违反其投保义务。参见下文[二、(三)以下]的分析。就相关问题而言,还有几个问题于此稍作附带说明。第一,机动车所有人或者管理人(投保义务人)在遭遇保险公司拒绝或者拖延承保后,显然不得以此为由在未成功投保交强险的情况下上路行驶。若由于无法上路行驶而发生损失,应当有权向保险公司请求赔偿。《交强险条例》第10条第1款关于“被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保”的规定,本身乃是对于保险公司的强制缔约义务的规定,是一种法定之债。保险公司违反该义务时,根据《民法通则》第106条第1款,应当承担损害赔偿责任。如果机动车所有人或者管理人在一个保险公司被拒绝承保后,在向其他保险公司投保时,也被拒绝承保或者拖延承保,则这两个以上的保险公司,应当承担连带责任(准确地说,是不真正连带责任)。当然,如果投保义务人因其自己的过错而导致无法上路行驶的期间拖延,不得就拖延期间的损失请求赔偿(类推适用《合同法》第119条第1款)。限于篇幅,这里不再详述理由。第二,如果机动车所有人或者管理人在遭到保险公司拒绝承保或者拖延承保后,仍然上路行驶(或者允许他人驾驶),则应构成投保义务的违反。下文[三、(一)、1之下]的分析,于此可以参考。假如该机动车发生交通事故,就原本可以由交强险赔付的部分,应当如何赔偿?此问题较为复杂。投保义务人的赔偿责任应无疑问(基于《侵权责任法》第6条第1款结合《交强险条例》第2条第1款,其解释上的依据是《交通事故司法解释》第19条第1款),但是保险公司的责任则略有疑问(主要是因果关系的相当性层面的困难)。笔者倾向于认为其通常来说仍应承担赔偿责任,且与前者是不真正连带债务的关系。具体分析从略。保险公司对于投保义务人是否有追偿权的问题,即谁应承担最终责任的问题,较为复杂。考虑到篇幅与主题,此处从略。
[19]参见江平、费安玲主编:《中国侵权责任法教程》,知识产权出版社2010年版,第215-228页;王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第381-411页;叶金强:“相当因果关系理论的展开”,载《中国法学》2008年第1期。我国台湾地区、德国以及欧洲国家的理论,参见王泽鉴:《侵权行为》,同前注[13],第178-215页;克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝审校,法律出版社2001年版,第522-527页;朱岩:“当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题”,载《法学家》2004年第6期。
[20]从《交强险条例》第22条来看,机动车被盗抢期间发生交通事故的,虽然受害人所取得的权利并非该法第21条所规定的请求“赔偿”的权利,但是保险公司有“垫付抢救费用”的义务。这里使用的“垫付”一词,只是试图表明保险公司在“垫付”后享有向致害人追偿的权利,而根据第21条“赔偿”后则无这种追偿权。但是从受害人的角度看,第21、22条项下的权利在性质上并无区别,区别仅在于可以请求的金额有所不同。
[21]《道路交通事故处理程序规定》第46条第1、2款规定:“公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度,确定当事人的责任。(一)因一方当事人的过错导致道路交通事故的,承担全部责任;(二)因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的,根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度,分别承担主要责任、同等责任和次要责任;(三)各方均无导致道路交通事故的过错,属于交通意外事故的,各方均无责任。一方当事人故意造成道路交通事故的,他方无责任。”
[22]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第243-245页。
[23]虽然与本案无直接关系,但是于此对《道路交通安全法》第76条第1款第2项的法律效果应如何解释稍作分析。从文义来看,第76条第1款规定的交通事故的责任人的赔偿责任仅为保险公司根据交强险赔偿的金额之外的“不足部分”,这是否意味着机动车一方对于应由交强险赔偿的金额部分并无赔偿责任?试以一例说明。X公司是汽车制造商,在制造完成后,按照约定,将一批轿车交付Y运输公司以货车运载至外地交付某经销商,可是,在运输途中,第三人Z武力制服了司机和押运人员,为一辆轿车加注汽油后开走,但是在逃离途中因其过错而发生交通事故,导致行人受伤。此案中,X公司、Y公司是否应对行人承担责任?根据《交强险条例》第2条,“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人”应当投保交强险。其中,根据该《条例》第20条第2项的规定,机动车临时上道路行驶的,也应当投保交强险,只不过保险期间可以短于1年。上述示例中,汽车是被作为货物运输,而没有上路行驶,其所有人、管理人也没有义务投保交强险。因此,X公司、Y公司均不存在违反投保交强险的义务的问题,当然也无须承担未依法投保所应承担的赔偿责任。这样,Z对行人应如何承担赔偿责任?结论显然应当是,Z应承担全部的责任。也就是说,《道路交通安全法》第76条第1款的规定,不能被解释为其民事赔偿责任不包括交强险应赔付的范围。从侵权法的一般原理来看,因为过错而致人损害,在《侵权责任法》第6条第1款之下应当赔偿全部损失,立法者不可能认为机动车一方因为过错而导致交通事故致人损害时应当承担的责任反而比一般的侵权人更低。那么,如何理解《道路交通安全法》第76条第1款关于交强险与机动车一方的侵权责任关系的规定?实际上,如果是已经投保了交强险的机动车导致交通事故,也不妨作相同的解释。例如,A为其机动车投保后,因过错导致交通事故而致行人B发生损害6万元,交强险上应赔偿4万元(保险公司是C公司),则B同时享有两个权利:对A有权请求6万元,对C保险公司有权请求4万元。而第76条第1款的意义在于,B应当首先向C保险公司请求4万元,不足部分才可以请求A赔偿。也就是说,尽管A的赔偿责任范围是6万元(而非2万元),但是A与C保险公司并非连带责任的关系,也不是一般的不真正连带责任的关系,而是A承担补充责任。其地位类似于一般保证合同关系之下的保证人(一般保证人的保证范围是全部债权,但是,其在债权人就债务人的全部财产经强制执行无效果之前,享有拒绝履行自己义务的权利,也就是“先诉抗辩权”)。所以,关于第76条第1款的规定,不应解释为责任人的责任被限制在了“不足的部分”;妥当的解释是,认定责任人是否应承担责任时不考虑交强险问题,在认定应承担赔偿责任后,该款才进一步给了责任人以一定的“优惠待遇”:受害人应首先向保险公司请求赔偿,不足部分才可以向其请求。也就是说,若机动车已经投保交强险,机动车一方在交通事故中致人损害时,所承担的赔偿责任仍为全部责任,只不过机动车一方对于交强险赔付范围内的金额,承担的是补充责任。但是,假如机动车一方并未投保,或者虽然投保,但是保险公司因为破产或者其他原因而不能向受害人足额赔偿,责任人对于本来应由保险公司赔偿的部分,仍然应当赔偿。 如果机动车一方承担的是“全责”,那么,从一般实务角度,《道路交通安全法》第76条第1款的字面解释与笔者的解释在实际效果(赔付总金额)上,通常来说并无差异(除了笔者此处所设想的特殊情况)。但是,假如受害人一方也有过错,将会带来一些适用上的困难。例如,甲、乙两人分别驾驶的汽车发生碰撞(此处仅考虑甲对乙的赔偿责任),乙的损失是50万元,甲投保的交强险应赔付乙10万元,并假设两人各有50%的过错。当乙起诉甲时,如果按照第76条第1款的字面解释,那么,保险公司应当赔偿乙10万元,不足部分(40万元)中甲承担50%,即20万元。这样,乙可以总共获得30万元。而笔者的上述解释,可能被理解为意味着:先不考虑交强险,则甲基于其50%的过错,应赔偿25万元;然后考虑到交强险的10万元赔付,则甲仅需在剩余的15万元范围内承担补充责任。如果这样理解,乙总共只能获得25万元。笔者的意见并非如此。交强险的性质并非责任保险,而是一种特殊的社会保障机制。交强险的目的并非赔付肇事之机动车一方本应承担的赔偿责任;交强险的主要目的是让受害人获得更高程度的保障(包括两个方面:保险公司的偿债能力较强;不论肇事之机动车一方是否应承担侵权责任,受害人均可享受交强险的赔付),并且在此基础上,对肇事方稍微赋予了一点程序上的优待(补充责任)。这种补充责任还基于另一个重要的考量:受害人不能获得双重赔偿。所以,在典型情形下(肇事方有过错、受害人无过错),受害人不能既向肇事方要求全额赔付,又要求交强险赔付。尽管从实际效果来看,交强险的赔付会实际上减轻肇事方的赔偿责任,从而与责任保险的实际效果类似,但是,不能据此认为其具有(或者部分具有)责任保险的性质。关于交强险的功能定位,参见奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第208-213页。需要再三强调的是,交强险的赔付之所以导致肇事方的赔偿范围减少,其理由主要在于避免双重赔偿,而非减轻赔偿责任。笔者认为,在双方均有过错的情形下,仍应先不考虑交强险,而是依照基本规则判定侵权责任,然后才考虑交强险的因素,以其用于补偿受害人应自己承受的损失,有余额的,才能使肇事方在该金额范围内承担补充责任。具体而言,比如上例,应当依照《道路交通安全法》第76条第1款第1项,判定甲承担25万元的赔偿责任,进而,由于交强险赔付的10万元仍不足以赔偿乙应自行承担的损失(25万元),因此甲的赔偿责任不受影响。这样,乙可以获得交强险赔付的10万元,以及甲赔偿的25万元,共35万元。假设上例中乙的损失是18万元,其他事实不变,那么,甲应当承担9万元的侵权赔偿责任,乙自行承担9万元的损失,而交强险的赔付范围是10万元;进而,由于交强险的赔付,乙自行承担的9万元可以获得完全弥补,还多出1万元,这样,在甲应赔偿的9万元中,对于这1万元的部分承担补充责任。这样,最终的结果是:乙有权直接主张交强险赔付10万元、甲赔付8万元;在保险公司因故不能全额赔付10万元的情况下,乙有权要求甲在1万元的范围内承担补充责任。这样,如果债务人的偿付能力无问题,乙的全部损失(18万元)均可获得弥补。上例涉及的是机动车之间的交通事故。如果受害人一方是非机动车或者行人,但是也有过错,根据《道路交通安全法》第76条第1款第2项中段,应当“根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。显然,对机动车一方责任的减轻程度,应当小于其过错比例,以体现对非机动车、行人的更优保护。法院在行使自由裁量权时,可以考虑交强险因素,其对受害人的保护程度应当更高。更进一步,在本注释所谈及的情况下,如果肇事方违反了投保义务,则其存在两个侵权行为:(1)狭义侵权,即一般的交通事故侵权责任;(2)违法侵权(《侵权责任法》第6条第1款结合《交强险条例》第2条第1款)。在第2个侵权行为之下,其赔偿责任与交强险的赔付范围相同。进而,在处理两个侵权责任之间的关系时,适用本注释的上述原则。当然,“补充责任”问题在此就不存在了。基于上述分析,正文上述第1规则应当进一步解释为:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,造成人身伤亡、财产损失,机动车一方不能证明自己没有过错的,应当赔偿全部损失,但是,机动车投保了交强险的,在保险公司应当赔偿的范围内,机动车一方仅承担补充责任。这样,在分析机动车一方对于交通事故的赔偿责任时,不论是否投保交强险,均应当全面分析其应承担的赔偿责任;在存在交强险的情况下,再进一步分析机动车一方的责任与保险公司的赔付义务之间的关系。
[24]奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第44-46页。
[25]关于狭义侵权的构成要件,笔者主要参考了王泽鉴:《侵权行为》,同前注[13],第86-267页,但是有一定的修改。限于篇幅,此处不作具体论证。
[26]奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第42页。
[27]《交强险条例》第22条第1款规定:“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的;(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(三)被保险人故意制造道路交通事故的。”而《交通事故司法解释》第18条第1款规定:“有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(二)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;(三)驾驶人故意制造交通事故的。”该司法解释的起草者认为,《侵权责任法》第52条第2句仅规定了在盗抢情况下保险公司承担垫付抢救费用的义务,而未提及其他几种违法驾驶的情形。探究立法原意,应认为在盗抢之外的情形下违法驾驶机动车导致交通事故的,不能免除保险公司赔偿人身损害的责任。参见奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第229、235-239页。
[28]这一情形,在实务中并不容易发生。因为,既然机动车还从未违法上路行驶过,那么,机动车所有人、管理人的“计划”,无非是其自己的主观愿望而已。作为一个事实问题,在发生纠纷后,其完全可以声称自己并无该计划;或者,虽然原本有此计划,但是声称其已经改主意。所以,机动车所有人、管理人的计划不应成为考虑其是否违反投保义务的条件。
[29]为了更好地说明上述观点,试举例如下:A的汽车的交强险期限于某年6月1日届满后,A没有继续投保,而是停泊于自有的车库。则:(1)执法部门不能认定其违反投保义务而上门扣车、罚款;(2)假设汽车在6月10日被B盗窃,B上路行驶,执法部门不能认定A违反投保义务并予以处罚,若发生交通事故,A对受害人不承担违法侵权的赔偿责任;(3)假设A在7月1日自行上路行驶,执法部门有权当场处罚,或者在A未被当场发现的情况下,上门扣车并作其他处罚;(4)假设A允许C上路行驶,则结果同3;(5)在上述3或者4的情况下,假设其未被执法部门当场发现,汽车被开回并继续停泊于原车库,而小偷D在7月10日盗窃之并上路行驶,则对于交通事故的受害人,A应当承担违法侵权的赔偿责任。
[30]基于该解释,交通事故受害人所受保护的程度可能有所降低。因为,在正常投保交强险的情况下,如果机动车被他人非经允许(包括盗抢)而驾驶上路,不论机动车所有人、管理人有没有过错,保险公司对交通事故受害人均有赔付义务。不过,这种差异在实务中并不显著。因为,只有当实际驾驶人对于交通事故没有过错时,受害人的损害赔偿请求权的范围才会因此缩减。当然,在实际驾驶人虽然有过错,但是赔偿能力不足时,笔者的解释对于受害人也有不利。但是,这种状况未必不合理,因为,在上文所述的情况下,对机动车所有人、管理人课以投保义务恐怕是过苛了。
[31]如本文所引用的有关法条,按照《交强险条例》的规定,首先按照“有责任”和“无责任”来设置不同的限额,再进一步区分不同的损失项目,分别设置限额,并在分项限额之下分别计算保险公司的赔付金额,最后加总。如果依照这一规定,受害人获得的赔付金额常常较少,尤其是医疗费用部分。因此,部分人民法院未严格适用《交强险条例》的规定,而是在法定的总限额之下判定保险公司的赔付义务,而不是分项计算。为此,《最高人民法院关于在道路交通事故损害赔偿纠纷案件中机动车交通事故责任强制保险中的分项限额能否突破的请示的答复》([2012]民一他字第17号)明确规定,应当按照分项限额来计算。有关理由,参见奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第213-215页。
[32]具体而言,对于盗抢人,如上文的分析,应可根据《侵权责任法》第52条第1句请求赔偿。《交强险条例》第22条第1款还规定,如果驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒,或者被保险人故意制造交通事故的,保险公司仅有义务在交强险限额范围内垫付抢救费用。对此,《交通事故司法解释》第18条规定,在这些情况下(还包括“服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”的情形),受害人有权就其人身损害请求交强险赔付。该司法解释实际是基于《侵权责任法》的规范和其他实质理由,对《交强险条例》的该规定进行了解释上的修正。参见奚晓明主编:《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》,同前注[10],第233-238页。不过,即便如此,在这几类情形下,受害人的财产损失仍然不能获得交强险的赔付。对此,似应类推适用《侵权责任法》第52条第1句的规定,让驾驶人对受害人本可就其财产损失获得的交强险赔付的金额,承担损害赔偿责任。
[33]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,同前注[2],第57-61页;迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,同前注[3],第12-14页。
[34]参见葛云松:“法学教育的理想”,同前注[6]。
[35]目前所知的唯一例外,是南京市玄武区人民法院的一份判决:(2013)玄商初字第580号。相关报道及判决原文,参见“玄武法院全国首创在裁判文书中援引学者观点”,http://www.njxwfy. gov. cn/www/xwfy/fydt2_mb_a39141219559. htm,最后访问日期2015年7月15日。
[36]参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第7条。另参见最高人民法院民事裁定书[2014]民申字第441号:“……本院公报案例并非是本院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例,其主张本案应参照该案例处理没有依据。”
[37]理论上也将其称为“社会学法源”。参见朱庆育:《民法总论》,同前注[4],第35-39页。相反观点,认为案例及学说仅具有“事实性权威”或“说服性权威”,因而不能将其视为“法源”的,参见雷磊:“指导性案例法源地位再反思”,载《中国法学》2015年第1期。
[38]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》(法发[2015]3号)。
[39]《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》(2007年10月23日起施行)。

[40]在法制史上,案例研习课程之所以产生,就在相当程度上与鲜活的案件事实对法律人(尤其是案例练习教学法的创始者—耶林)的“法律感觉及法学脉动”的挑战有关。参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第57-64、167页。在与案例研习类似的案例评析中,这一状况同样存在。参见贺剑:“认真对待案例评析:一个法教义学的立场”,载《比较法研究》2015年第2期。 

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