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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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中国商法学研究会2015年年会综述  

2016-02-11 15:09:05|  分类: 资讯&公告 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2015925-26日,中国商法学研究会2015年年会在郑州隆重召开。本届年会由郑州大学法学院承办,主题为商法的现代化与民法典的编纂,来自全国商法学教学科研单位、立法机关和司法实务部门的 300 余名代表参会,提交论文近百篇,着重研讨民法与商法的关系、民法典编撰中商法规范的安排、民事立法与商事制度的协调、商法各个部门法的发展完善等学术话题。

开幕式由副会长兼秘书长朱慈蕴主持,中国法学会党组成员、副会长张文显代表中国法学会指导会议并致辞,河南省法学会、郑州大学的有关领导分别致辞,中国商法学研究会常务副会长赵旭东作主题致辞。

中国法学会副会长张文显代表中国法学会致辞,就商法学的学科定位、学科建设和转型升级,深入开展商事法律精神和商事法治思维的研究,以及商法典与民法典的立法关系等问题提出了意见。他指出,商法作为独立的学科,有独立的研究对象和知识体系,不赞成将商法作为民法的特别法,商法应独立发展;在社会主义市场经济法律体系中,民法典与商法典是鸟之两翼、车之双轮的关系,商法学界应有强烈的意识推动商事立法的进展,推进中国特色社会主义商法学体系的创新。商法学界前几年推进的商事通则立法,已经有了基本的草案,需要继续推进。希望商法学界在推进商事立法的科学化和体系化、推动商法学科的独立性建设、商事审判的独特性与商法制度现代化等方面贡献更多的学术才智。他还表示,今后的商法学研究要集中于构建商法学独立的知识体系、理论体系与话语体系,推进商法学科体系、人才培养体系建设。积极推动商法学学科的转型升级,积极参与民法典编纂工作,推动商法通则等商事单独立法的进展。

中国商法学研究会常务副会长赵旭东教授代表中国商法学研究会致辞,指出民法典编纂工作中要统筹规划与其他法律之间的关系,特别是与商法之间的关系,商法学界形成了民法典专家稿的修改意见并呈交给中国法学会和相关起草部门,对民法典的编纂作出了贡献。商法学界应努力推动商事通则的立法进程,这是商事立法科学化、体系化的需要,也是商法学界责无旁贷的历史使命。

大会主题发言阶段,清华大学法学院朱慈蕴教授、北京大学法学院刘凯湘教授、台湾大学法律学院王文宇教授、中国政法大学民商经济法学院李建伟教授、北京大学法学院蒋大兴教授和扬州大学法学院钱玉林教授依次就民法总则视角下的商事通则民法典起草中的商法问题梳理商法与民法关系兼论民法典与商法单一法典化背景下商法通则立法价值的再认识商行为的效力结构——民法观念的不适应性商事特别法的意义的主题做了发言。

在分组讨论阶段,与会学者分别围绕民法典的制定与商事立法的统筹、协调民法总则的体系、结构与商事规范的安排民法总则中民事主体立法与商事制度民法总则法律行为立法与商事行为制度四个主题展开了分组讨论,总计先后有150余人/次发言。总结这些发言,都是围绕民法典编纂与商法现代化之间的逻辑关系而展开的,主要的观点可以概括为四个方面:

1. 关于民法与商法的关系

有学者发言认为应该清醒认识民法与商法的关系尤其是区分点,主张商法是私法的特别法而不是民法的特别法,对民国时期搞成民商统一体例的这段历史值得进一步反思;关于民商合一与民商分离趋势的考察,主张民商合一不是趋势,民商分立是趋势,从法哲学角度与实证法学角度观察,从私法法典化国家考察,这种趋势并不存在,因为法典化国家有自己的制度自信;民法和商法的本质和制度的差异的分析,商法独立性不是商法学人的崇高愿望,而是这两个制度的本身有差异,民法公法化倾向,实际上是是商法公法化倾向。部分学者细微的研究了一般法和特别法的关系范畴,指出这个区分在且仅在法律适用说是在漏洞填补上这个层面上存在意义。比如,如果公司法中出现法律漏洞,直接适用民法规则去补充,那么就可以说公司法就是民法的特别法;如果不是用直接用民法规则,而是适用公司法的一般原则或价值去补充公司法漏洞,那么就不能说公司法是民法的特别法。商行为法可以说是民法的特别法,但商主体法则不然。商行为,比如商事合同,出现漏洞时先考虑民法规范,会更经济;当然如果民事任意性规范对于商事交易不合适的,也应该摆脱民事任意性规范。但对于商事组织法,尤其是公司法,出现法律漏洞时直接适用民法规则便不见得合适。比如公司的决议行为、合并分立等交易直接适用法律行为效力瑕疵的规定,不一定适当,此时应适用公司法的一般原则和价值去填补漏洞。也有学者指出,基于民法作为私法的基本法的共识,商法作为民法的特别法的观点不应该被质疑,作为一个特别法来说,是给商法了一个高的地位,没有矮人一等的意思。

关于民事合一与分立的问题,部分学者提出,民商应该分立但不能完全分立,商法应当有自己的地位,商法学是独立的学科,但商法对民法来说不能完全独立于民法。分不是绝对的,合也不是绝对的,合不能合一,也需要保持独立性。

部分学者提出,商法有形式意义上的商法与实质意义上的商法。形式上的商法是商法典,中国没有商法典,也就是说没有形式意义上的商法、但是中国有实质意义商法,实质意义上的商法主要如单行法规、民法通则等一系列法律。对于商法与民法的关系问题学界已有定论:民法是私法的一般法、商法是私法的特别法。商法有其独特地位,有区别民法的特点。民法主要解决(B to C)也包括(B to B)的关系,但是商法主要解决的是(B to B)的关系,所以说商法肯定有自己的基本理念,基本有两点,一个是世界性与统一性的问题、一个是技术性的问题。

也有学者从立法的功能的不同来考证民法与商法的区别。民法的功能主要有政治功能与经济功能,前者被弱化,突出的是它的经济功能,就要使民法与市场经济相关联。但民法是一个意识、理念、文化形态的产物,在某种程度上是一种社会生活。纵观法国民法典与德国民法典之所以能够流传下来,是因为这些法典在制定中体现了非常明显的意识观念。商法不是民法。商法是调整的调整市场经济的基本法律,在某种条件上,是唯一调整市场经济的法律,民法不能直接调市场经济,民法必须把人文性放首要地位,市场经济是非人文性。一个国家市场经济的完备程度就是商法的完备程度。西方没有民法典的国家大都是发达国家,很多引领世界潮流的国家都没有民法典,商法研究公司、证券、其他商法制度,必须学习美国,美国没有民法,但是有很强的市场经济。市场经济的发展可以没有民法,但是绝对离不开商法。

有学者提出担心,民法典的制定会影响商法的独立性。也有人认为这一担心是不必要的,民法典的制定不会影响商法的地位,因为在实务中证券、票据等实质意义上的商法依然是存在的,比如商事账簿的规则,这一体系是非常庞大的。法典和商事通则很难将此统一化,更勿论民法典。

2.关于商法的法典化

部分学者论证并支持商法的法典化,认为没有商法典是与我国时代发展不相符合的,从当今世界发展趋势看,有更多的国家在搞商法典,就发展趋势而言民商分立才是趋势,现在有商法典的国家数量不断增加,比如非洲的加纳发展很好,联合国组织评价其指定的商法起来非常大的作用。但也有部分学者并不赞成商法的法典化。在现在国内制定民法典的社会大背景下,不论是制定商法典还是商法通则,民商分立是一个趋势。日本也是这样,关于2005年《公司法》从商法典搬出来,最重要的原因是技术性的原因。国内单行法规制定商法典不会超过两千条,制定商法典对世界法律的贡献也是不容小觑的。

反对者的理由主要是:其一,我国的历史发展没能形成商人特殊阶层,没必要制定商法典;第二,是对商人和商行为的立法界定难度大;第三,从存在商法典的国家的现状来看,其商法典目前的发展不容乐观,比如德国、日本,现在都是分式的发展方式;第四,要努力保持最具有创新精神的商法的开放性、创造性,不要去固定化法律,因为法典化会使得新的法律形态难以形成,很容易把法律固化。

有学者提出质疑:民法有物权法、债权法、合同法、婚姻法、侵权法,为什么还要制定民法典呢?对商法来说,也有一系列单行法,但很少有商法学者主张商法典的制定。为什么民法和商法在这个问题上有区别呢?如果没有一个法典难以标志一个独立的法律部门。商法如果只能有单行法,不能有法典,那么它无法成为一个独立的法律部门,只能说是民法的特别法甚至是民法的分支。这对于市场经济的发展是不利的。我们认为商法不同于民法,却又认为商法无法法典化,那么商法永远无法与民法成为一个并列的结构。因此我们需要有个商法典出来。这正如张文显教授强调:商法和民法是不同的,从独立法律部门来说,应从立法上表彰商法的独立性,主张民商分立。商法典如果制定出来,不会妨碍经济的发展,只是现在我们对于商法典的制定没有从学理上说清楚。商法和民法怎么区分,这就是我们以后的任务。

 

3. 民法典中如何安排商法规范

有学者指出,现行民法总则草案缺少对商法独立性的认可。2001年的中国民法草案,以及前述学者提到的民法通则草案都缺少对商法的独立性关怀,在我国民法总则立法中需要贯彻商法独立性原则,专家建议稿虽然涉及了相关内容,但是在商事登记等许多方面都欠缺对商法独立性的关怀。事实上,忽视商法的独立性不利于经济发展,在民商合一这一制定民法总则背景下,过于强调商法的民法化,对商事领域适用民法的规则,对商法独立性关怀不够,使得商品经济的发展受到制约。所以,应当从商法独立性的角度出发对民法典总则做一个恰当的安排。当然,商法通则和民法典总则的关系不能解决商法和民法的关系。

部分学者指出,民法总则体系和商事规范的安排,这讨论的是私法的体系结构问题。我国民法典草案用德国的民法典思路安排,这对我国现在的商事社会生活没有充分尊重。民法总则站在私法总则的角度看应该更具有开放性和包容性。

还有学者呼吁,在民法典制定过程当中,商事规则如何安排,中国商法学界应拿出成熟的方案向立法层面推荐,商法通则在民法典的制定当中应当确立什么思路,作为明确的方案向立法机关推荐,所以要有统一的、明确的、完整的思路,否则就会出现最差的结果。至于制定商法典还是商事单行法,这属于技术层面的,但不能否则商法的实质性独立与价值。比如认为商人应当有自己的准则,目前民事法官不认为商事活动不需要特殊规则,常常用一般民法规则适用在商事活动中,用民法能维护社会和平就挺好的。要给法官树立商法特有的理念是中国的当务之急。

部分学者指出,民法典的编纂要处理好商事立法的协调,第一步是制定民法总则要协调与商法通则的关系,如何协调两者关系。关系处理有四个可选择的方案:第一,分离式,民法典之外制定商法通则;第二,民法典体系内制定商法通则与民法,与其他编并列;第三,在民法总则编体系内对商法规范单立一节;第四完全融入到民法总则的具体条款,最可取的是第一种,其次是第二种,第三第四种不可取,强烈建议第一种,这对以后制定商事通则留有余地。

也有部分学者指出,意大利将很多商事法律放在民法典中,这种大民法的做法是缺乏科学性的,而且他们在民法典之外仍旧制定了很多单行的商事法律规范。我们应当把民商事共性的东西放在民法典中,商事共同规则也应当放在民法典中,如商事登记、商事账簿,这些具有商法个性的内容仍放在单行的法律中。

有学者提出,不能把民法典作为调整以农业社会为主的自然人之间的民事活动的规则,在现代社会中市场主体应当以消费者和企业为主。因此民法典应该转型,民事行为以企业为主,以商事为主的民法典。

有部分学者提出,对于商事规范如何入民法典的问题,最佳路径是在民法总则中写一条与商事法律规范适用相关的规定,而商事法律规范需要一个统领性的规范,可以通过商法通则的方式实现。需要注意,商法的一般条款的内容繁杂,将其写入民法总则,会破坏民法总则的严谨性。民商合一和民商分立涉及到对私法整体布局的认识问题,即私法究竟是一元的还是二元的。从某种程度上讲,如果确认商法是民法的特别法,就是奉行了一元化的结构性认定,但是这样的结构认定能否适用现代商业社会发展,并不确定,需要进一步研究。

有学者指出,民法总则体系和商事规范的安排,这讨论的是私法的体系结构问题。我国民法典草案用德国的民法典思路安排,这对我国现在的商事社会生活没有充分尊重。民法总则站在私法总则的角度看应该更具有开放性和包容性。

 

4. 关于民法总则中民事主体与商事主体的制度设计

有学者提出,商事主体制度具体的设计,在自然人、法人之外的组织应规定为其他组织,与合同法规定相协调,尽量节约法律成本,不要过分创造新的法律概念。就自然人与商个人的协调关系而言,商个人带有特殊的特点不能简单纳入自然人的法律制度中。第三是法人制度的结构认识不一致,主要是如何分类及分类标准的确定。营利性与非营利性法人广为接受,应在商法典或商事通则里对营利性及非营利性法人进行界定。

有学者提出,我们在商人问题上忽视对流动商贩的管理及保护。民法典草稿或意见稿中的自然人规范中有个体工商户及农村承包经营户,还应加上流动商贩。流动商贩是商个人,个体工商户需登记成立,流动商贩在登记或税收有优惠。不确立其法律地位的话法律监管就有漏洞,没有依据,难以追责。

有学者提出,民法中财团法人分类与社团法人分类已完全不足以应付现实生活的需要。民法中的法人制度应以营利性与非营利性为分类标准,营利性法人的概念及制度设计是商法的任务,非营利法人及一些慈善公益组织等传统意义的法律主体、其他商事主体则可以由民法进行规定。

有部分学者提出,民法典不能破坏商事基本法的制定但也要在民法典中确立商法地位。由于民法典的局限性,它无法兼顾到商法的特点,可以在一般条款、调整对象、基本原则、立法目的中对商法进行一定程度的规定。民法总则涉及到商主体制度,但是商法基本原则中主体法定原则不适合写入民法典中,而应被写入商事通则。民法典中商事登记的内容及法人制度中营利法人与非营利法人都是商法的内容。商事登记制度应由单行法规定,民法总则中商法人问题不应规定过多,应由商事通则及商事单行法规定。日本的商法典中商行为制度被债法吸收,商主体更多的是公司法内容。司法实务中有些法院以行为为商事案件的立案案由,但商主体有很多特点,有时候行为、主体并不可分。我认为应在民法典中作如下规定:“从事营利性行为的民事主体适用本法,但是单行法有规定的从单行法。”民法典应该在调整对象及法律原则等对商法进行简单规定,其他的由商法进行规定及完善。

有学者提出,现代商法应当是营业法,营业自由应构建盈利利用自由,客观营业既是主体也是客体,商事法律行为的判断标准应为身份+行为。为什么区分民事主体及商事主体,原因有三,第一,因为我们要为民事主体中的特殊群体制定特别行为规则,由于他们从事的经营活动或经营行为要求效率及快捷,这不同于一般民事主体。第二是由于商主体从事职业性的经营活动,所以其注意义务高,他们对其行为风险有明确认知不需要特殊保护。如民法与商法中保证书的格式有所不同、民法中的违约金可调整,商法中的违约金不可调整。第三是如何区分民事主体及商事主体,民法典草案中如何体现商主体。在现在草案中没有区分民事主体及商主体,关键在于个体工商户、个人独资企业、农村承包经营户及流动商贩是不是商个人?虽然经营是商主体的核心要素,但是德国民法典认为不仅是经营还需要具有一定的商事活动的规模(有无商事账簿、有无职业经理人),区分民事主体与商事主体的最终目的是制定相应的合理的规则主要是特别的行为规则。


来源:中国法学创新网
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