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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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龙卫球:《侵权责任法》的基础构建与主要发展(《中国社会科学》2012年第12期)  

2016-12-13 08:50:41|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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      【摘要】2010年《侵权责任法》在价值定位上显现出“权利救济法”与过错责任、危险责任二元归责并立相结合的品格;在体系结构的外在方面,呈现出“分散式总则+混搭式分则”的特点,虽然与二元论内在体系并不协调,但相当程度包容了其复杂的外化要求,也较好发挥了整合不同背景、不同层次的立法和司法经验的作用。在保护范围、损害赔偿规则、多数人规则、责任承担方式、过错责任制度、危险责任制度以及对第三人造成他人损害的责任制度等方面,《侵权责任法》取得了引人注目的发展。但这部立法也存在一些不足,有进一步完善以及合理提升现代化水平的空间。

  【关键词】侵权法;《侵权责任法》;价值定位;体系结构;立法技术

  

  侵权法从来就是观念性极强而实用性也特别明显[1]的一个领域。观念性极强,指侵权法本身无论多么繁杂,它追求一种清晰的价值定位,即成为“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系,在其特殊的程度上的反映”;[2]此外,侵权法还与特定国家或地区的公共秩序关系密切,要反映一些必要的国域或地域的差异性要求。实用性明显,意味着侵权法基于实践的复杂性、多样性以及时代发展的不确定性特点,在现实中总是难以达至理论清晰、体系统一,最终制定出来往往不会呈现为一种基于“超然的道德沉思”所形成的规则体系,[3]而更可能体现为一套在很多方面价值模糊甚至分离的规则系统,这种特点在社会关系日益复杂并日趋多元的当代社会更为明显。

  2009年12月26日通过、2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(下文简称《侵权责任法》),其制定过程就经历了这种观念性与实用性的对峙和调和:一方面,作为一部制定法始终有着追求观念清晰、体系完整的强烈愿望;另一方面,在立法过程中总会不断涌现众多代表不同利益表达的观点,而它们在不同角度看来往往都有其一定的合理性,但相互之间通常难以简单调和。[4]例如,《侵权责任法》制定时引人注目的“侵权法的立法体例(体系架构)之争”,就体现为以反映适度理论化为基础的“一般规则+特殊列举”的体系论,与以反映司法经验为基础的“一般条款+全面类型化”的体系论的强烈对立。[5]最后,由立法机关通过的侵权法体系安排和制度设计,在很多方面展示了优秀智慧的汇流聚合,但在一些地方也体现了拿捏的困难。[6]本文以《侵权责任法》为中心,从其价值取向、体系结构等基础构建以及主要制度发展等角度进行重点考察分析,揭示这部法律的定位、基本内涵和重要变化,并附带讨论其存在的一些问题。笔者希望,这些考察分析和有关结论对更好地理解和完善这部法律有所帮助,并能为如何更妥当地实施该部法律提供些许启发。

  

  一、《侵权责任法》的立法任务

  

  《侵权责任法》是旨在实现侵权法规则系统化和现代化双重任务的产物,也是在清理整合以前的侵权立法和有关司法解释,同时致力于探索侵权法现代化的基础上所做的立法努力。在《侵权责任法》出台之前,中国侵权法制面临两个艰巨任务。

  首先是规则系统化的要求。改革开放以来,有关侵权责任的法律、法规在不同时期出台,新旧法关系复杂,司法解释更是呈分割状态;此外,包括《民法通则》等在内的既有侵权法规则,很多是私法观念不够清晰、私法理论不够明晰、私法实践不够成熟时期的产物,难免失之粗陋。因此,有必要进行一次法律系统化整理:部分清理,部分整合,部分修改。

  其次是规则现代化的要求。20世纪七八十年代后,工业信息化和科技发展明显加速,社会生活复杂多元的特点明显加强,风险社会和社会化国家机制相伴出现,与此相应,各国侵权法开始发生重要变化,大体上都在进行以适应现代快速发展与风险并存,以及加大危险责任规范为特点的现代化转型。一些新兴民法国家或地区,如荷兰、俄罗斯、加拿大魁北克等,在出台新民法典之际,也一并确立现代型侵权法制。老牌民法国家则主要通过修法或者司法创制的方式,进行侵权法部分的现代化转型。例如法国,一方面,通过司法实践的具体化和特殊化,落实第1382条过于概括的规定;另一方面,就危险责任问题,以第1384条第2句话“而且对应由其负责的人的行为或在照管之下的物造成的损害负赔偿责任”中后段规定为基础,发展出复杂的“管理人责任”(无生物责任),赋予其划时代的崭新含义,作为危险责任的基本法律形式,承载现代科技危险导致的损害赔偿;同时,又补充以“1998年关于产品瑕疵侵权责任的法律”等立法或有关法律修补,以跟进时代发展的责任机制。[7]相较欧陆国家来说,普通法系国家特别是美国具有更强烈的侵权法制现代化意识。美国判例法通过确立和发展“异常危险责任”规则,以开放的姿态在更大范围为现代科技危险确立现代责任形式;[8]美国判例法还果断确立严格责任意义的产品责任,成为一种在世界范围具有引领性的做法。

  自改革开放以来,中国逐渐融入现代化浪潮,同样面临必须进行现代化转型以充分确立市场法权保障法律机制的诉求。作为继《合同法》、《物权法》之后的重要民事立法成果,《侵权责任法》是中国民事立法走向现代化以及由此推动的系统立法工程的重要部分。

  

  二、《侵权责任法》的价值取向

  

  从古到今,侵权法在其实际发展中所呈现的价值功能都不是纯哲学式的。在罗马法时期,侵权法开始与刑法混合,重在惩罚和威慑,后来渐渐由私法平等和自然理性正义理念支配,发展为以家父注意义务为基础的同质救济意义的损害赔偿。[9]近代侵权法的功能由个人自由主义和经济理性主义理念支配,发展为在行为自由与受害人救济关系中以维护行为自由为优先的同构型的损害赔偿和预防损害。[10]经济自由主义精神崛起后,个人理性自由的世界观形成,导致“理性经济人”处于法制中心,侵权法将以“经济人理性”为观念标准的过错责任归责原则推到极端,个人违反作为“理性经济人”应有的注意义务即为过错。[11]个人自由是全部民法的出发点,因此近代民法的侵权法包含一个隐在的价值原理:当维护法律地位与行为自由这两种利益发生冲突时,行为自由优先,因此,侵权法上的责任“损害填补”只能是一种基于过错的损害赔偿义务,加害人只有在过错的情形才能导致行为失去自由,对于受害人来说则是“一个人在物质和利益方面所欠缺的东西,将在行为自由方面得到补偿”。[12]正因如此,传统民法有关侵权法核心条款的表述,都站在加害人或责任人的角度,以“损害赔偿义务”发生为规范起点。[13]在这个意义上说,近代侵权法实际上是行为法或者说关涉行为自由的法,责任是手段,权利救济是间接效果,维护和规制行为自由才是价值关乎所在。[14]

  在当代,侵权法置身于工业化与技术发展的时代背景中,其功能与时俱进,发展出行为自由、受害人保护与社会正义兼顾的混合正义。侵权法必须直面“工业化与技术发展的同时会带来各种各样的危险,并由此产生损害”,[15]这导致危险责任制度应运而生。危险责任应对的为现代科技责任,如交通事故、商品瑕疵、公害、劳动灾害、工业设备灾害等。现代侵权法逐渐以对行为自由和社会正义的多元考量,确立起一种过失责任与危险责任二元并立的体系,或者说以义务违反为中心进行了多元并立的体系再构成。[16]从形式上看,作为现代侵权法核心制度之一的危险责任制度,在各国并无统一概念,也无统一方案。例如,德国采取的是规范“严格列举主义”若干危险责任类型,此外则由司法创制的“交往安全义务”理论灵活处理;法国采取“管理人责任”;美国判例法则发展出“异常危险行为责任”。[17]上述责任方案,在总体上与传统的过失归责侵权原则有着较大区别,从功能上接近为一种社会化的“损失补偿机制”。这些方案系立于解决社会不幸事件方案的角度而设计,其要件着眼于对危险事业的风险控制,目的在于减轻损害后果。正因为如此,侵权法学者艾瑟(Esser)在研究完危险责任产生的基础及其发展后,将之称为“部分解决社会不幸事件的方案的现代形式”。[18]

  中国的《侵权责任法》体现了更强烈的主观色彩,不仅使用了“责任法”的独特命名,[19]而且在第1条明确宣示自己旨在“保护民事主体合法权益”,即“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法”。中国侵权法主流学者多从该条出发,认为应从权利救济或责任角度解读《侵权责任法》的价值定位,将其认识为名副其实的“责任法”或者“私权保障法”、“权利救济法”。例如,王利明认为,“侵权责任法的基本定位是救济法”,[20]“责任法准确概括了侵权法的基本内容和特点”,“整个侵权法它都是围绕责任来构建的,正是通过责任的确定来实现充分救济受害人的目的。所以,从这个意义上讲,侵权法的主要功能就是要发挥救济和预防的功能”。[21]梁慧星认为,传统侵权法的理念“并没有把保护民事主体合法权益作为立法目的,至少是没有置于立法目的的首位,侵权法特别关注的是人的自由,只在不妨碍行为自由的前提下才让加害人承担侵权责任”,但“我们的法律不一样,侵权责任法第一条明文规定把保护民事主体合法权益作为第一位的、首要的立法目的”。[22]

  笔者认为,解读《侵权责任法》的价值定位不能越过《侵权责任法》第1条的宣示,“权利救济法”确实应理解为侵权责任法追求的价值;而且,这种以保护受害人权益为价值取向的责任法理念,在《民法通则》时期就有所体现,《侵权责任法》是对其的延续和发展。但《侵权责任法》明显强化了这种价值取向,在受害人和加害人的关系上向受害人救济进一步偏移,促成了许多受害人救济优先独特规则的出现,包括:(1)在危险责任领域,广泛适用严格责任;(2)扩充危险责任的范围,例如在“物件损害责任”,规定“不明抛掷物、坠落物损害责任”,对可能加害人引入过失推定的“补偿责任”(第87条);(3)继续保留公平责任(第24条);(4)连带责任适用明显增多。

  但“权利救济”不应被看成《侵权责任法》所具有的全部价值追求。该法以现代风险社会为定位,确立了过错责任与无过错责任的二元归责体系,这同样是《侵权责任法》价值取向的重要部分。理解《侵权责任法》的价值定位,应将这种宣示价值与实际确立的二元归责体系的内在价值结合起来,从整体上加以认识。[23]在这种意义上,《侵权责任法》意识到传统侵权法的价值定位已经不符合时代要求,所以不仅以第1条“为保护民事主体的合法权益”目的宣示,在价值取向上有别于传统侵权法,而且它也以确立二元归责来追求功能上的现代化转型。

  

  三、《侵权责任法》的体系结构

  

  《侵权责任法》共12章,92条。关于《侵权责任法》的体系解读存在不同见解。[24]从法律释义学来说,考察制定法的体系架构,首先应当区分内在体系和外在体系,其次应力求主要方面的点描。[25]

  笔者认为,从内在体系上讲,该法以第6条、第7条的并立关系为展开,通过第6条关于过失侵权责任与第7条无过错侵权责任并立关系处理,确立了以归责基础为区分的过错责任与无过错责任的二元并立。《侵权责任法》第7条的无过错责任,主要揽括“以一定危险源为基础的责任”,[26]还包括“对他人损害的责任”(即监护人责任、用人单位责任)等。《侵权责任法》通过这种二元并立体系,超越了传统侵权法以过错责任为中心的单一价值定位,从内在价值层面反映了现代社会理性责任与危险责任的二元价值并立。传统侵权法在内在价值上简单奉行理性绝对论,其内在体系体现为过错责任一元论,以过错责任为一般,而危险责任等仅为例外。

  二元归责并立是《侵权责任法》内在体系的重要架构,其完整的内在体系还存在二元并立与“权利救济优先”这一价值取向如何结合的问题。如果依据规范形式主义,应该认为宣示条款具有更高地位,那么《侵权责任法》的内在体系就应以第1条的“权利救济优先”来限制所谓的二元归责并立;但是如果强调该法的现代化一面,即从强化法的目的解释来论,很可能会是另外一种结果。

  《侵权责任法》在外在体系上具有释义的困难。撇开权利救济法这一层不说,仅就《侵权责任法》在内在体系上确立二元并立而言,理想的做法是创造性地使用一种与其二元论内在体系相为契合的外在体系架构。但这并不是一件容易的事情。传统欧陆侵权法惯用外在体系,是以过错责任一元论的内在体系为基础的“一般规定(总则)+特殊规定(分则)”结构,但是这一外在体系架构显然已不再适合以二元论为内在体系基础的《侵权责任法》的外在体系安排。在立法过程中,出现过关于立法体例的激烈讨论,存在以适度理论化为基础的“一般规定+特别列举”的外在体系观,[27]与以司法经验论为基础的“一般条款+类型化”[28]的外在体系观的对立。遗憾的是,这两种针锋相对的观点都没有以二元论为基础构造《侵权责任法》的外在体系。立法机关最后在这两种主张之间进行了折中,主要采用“一般规定+特别列举”结构作为该部法律的形式架构,同时也试图吸收司法经验“类型化立法”的部分吁求。从关键点上概括,这一体例不过是传统侵权法一元论外在体系的不规则变异而已。所以,将此称为“分散式总则+混搭式分则”可能更贴切。

  所谓“分散式总则”,是指在《侵权责任法》第1—3章以及第4章部分[29]所构成的“总则”中,其构成并未真正的“总则化”,显得较为松弛和分散。具体而言,该部分系以一元论的统合方法为基础,故而没能够对二元论的规范系统在外在体系上进行真正整合,更多地只是将两个原本并立的侵权法一般规定以统合的名分合在一起。在观念上作为总则的第1章到第4章的一部分,能够称得上统合的其实只有很少一些规定,主要集中在第1章所谓“一般规定”之中,它们大都比较抽象,几乎不能起到裁判指引作用,而其他大多数的总则规定,本身并没有足够的概括性,彼此之间在规范区划和组合方面缺乏严谨。

  所谓“混搭式分则”,是指在第4章部分规定和第5—11章构成的分则安排中,并非完全以形式逻辑来排列布局,而是一方面以适度类型化为基础,以一元论的“特别列举”为主导,另一方面又相当程度依据司法经验论而开展类型设计,其结果导致分则中有关类型及其规范布局呈现混搭罗列的特点,不同归责原则支持的重点类型不规则地罗列在一起,各类型规范群彼此之间以及各自内部布局上经验色彩相当浓厚。[30]例如,医疗损害责任实为过错责任类型,以第7章的序号置于危险责任的诸类型之间,而不是置于之前或之后;高度危险责任、饲养动物损害责任等危险责任类型,相互之间的配置顺序也未彰显某种逻辑关联。

  作为一种立法技术的选择,“分散式总则”和“混搭式分则”的体系架构,与我们原本期望的以二元论为基础的理想化外在体系构建有相当大的差距。但这一折中变异的结果仍然具有积极意义,尤其是与传统侵权法基于一元论统合方法而成的严格“总分结构”比较而言,“分散式总则+混搭式分则”是一种更明智的选择。其一,这种体系因为逻辑的松弛、分散与混搭,在规范空间上导致外在扩容率的增强,容易揽括不同的制度规范,这对于过错责任与无过错责任二元并立所需的外部规范而言,无疑释放出许多空间。其二,这一体系一定程度关注了实用取向和规范重点的变化,这样就使得《侵权责任法》可以面向司法生活中的重点和难点,适时弱化立法理念的僵化度,以此更好整合既有立法和吸收司法经验,甚至直接转化某些司法解释。司法实务中的那些重点和难点,包括机动车交通事故责任、产品责任、环境污染、医疗损害等,除劳动灾害外,合计占据日常侵权纠纷一半以上的类型得到立法的重视和反映。[31]所以,《侵权责任法》具有很强的实用取向,散发着浓郁的实践气息。

  

  四、《侵权责任法》的制度发展

  

  《侵权责任法》的主要内容在许多方面都较《民法通则》相关规定有所变化和发展。总体上是以整理为主,对1987年以来的大量零散立法和不同时期的司法解释进行“系统与经验之间调和式”的消化,以求“法律刷新”;同时,也根据对当下的某种“侵权法现代性”判断做出了一些变化或新发展。这些变化和发展,体现在多个方面,可归纳为扩展保护范围、强化受害人救济、细化规定、做出现代化发展以及兼顾中国特色等。

  (一)受保护权益的扩展和侵权法保护范围的发展

  《侵权责任法》第2条规定了受保护客体的范围,以对绝对权列举加开放规定的方式,特别引入“权益”概念,扩展侵权保护客体的范围。《侵权责任法》试图从将受保护客体扩张至“法益”的角度来弥补过去的不足。此前,《民法通则》第106条第2款本身所规定的侵权构成是概括式的,表面看近似于法国民法的有关规定,可以“信马由缰”,但实际上受到“权利客体范围论”的保护约束。这是因为,一方面该规定所系之第6章“民事责任”在整体安排上受到前置第5章“民事权利”的体系限定,另一方面,中国法院在实践中也习惯引入德国民法将侵权范围区分为权利型侵权、违法型侵权、背俗型侵权的类型化做法,这就导致了实践中侵权保护的范围囿于绝对权客体的局限。

  (二)责任承担方式的细化和损害赔偿规则的发展

  1987年《民法通则》关于责任承担方式和抗辩、减免的规定是粗略的,损害赔偿规则不仅过于简略而且市场化色彩较薄弱。

  《侵权责任法》对责任承担方式和抗辩、减免等问题做了明显的细化,同时也发展了损害赔偿规则,第2章的相当部分和第3章是其主要体现。这些规则一方面吸收了过去的研究成果和司法经验;另一方面也有与时俱进的新变化。主要包括:在责任方式上去掉了“民事制裁”强化了民事责任的同质救济属性;在人身伤亡损害赔偿上,确立了残疾赔偿金和死亡赔偿金制度(第16条),旨在追求有关赔偿范围的概念精准;在其他类型的人身权益损害上,确立了损失赔偿、获利赔偿、酌定赔偿的规则(第20条),试图对人身不同类型损害的金钱赔偿救济精细化;在侵害财产的损害赔偿上,确立了市场计算规则(第19条),对《民法通则》上的“物损疗法”规则(恢复原状或折价赔偿)有重要发展;在多人死亡方面,确立“同命同价”(第17条),意在彰显人人价值平等;在精神损害赔偿方面,明确为适用于侵害他人人身权益严重情形(第22条);增加预防侵权的措施(第21条),规定了在受侵权行为危及时,可请求停止侵害、排除妨害和消除危险,不过该条将来面临扩大解释的需要,一则可扩张适用于甚至不构成侵权的不法加害,另一则也可扩张适用到知识产权侵权等持续型侵权行为,等等。

  (三)多数人侵权规范的丰富和多数人侵权规则的显著发展

  《民法通则》关于多数人侵权只有简单的一条共同侵权规则,后来通过司法实践予以丰富。《侵权责任法》反映了司法成果,并进一步吸收国外研究成果并进行系统化的改造,一方面细化了不同类型,另一方面强化了连带责任,前者体现了现代化的规范努力,后者兼顾了对受害人保护的强化。

  《侵权责任法》将多数人侵权区分为五种:共同侵权行为(第8条,应限于狭义的意思联络即主观共同侵权来解释,为连带责任),教唆或帮助型侵权行为(第9条,主观共同的特例,为连带或转承责任),共同危险行为(第10条,准共同侵权,为连带责任),行为关联的分别侵权行为(第11条,系客观共同,为连带责任),以及原因竞合的分别侵权行为(第12条,为按份责任)。

  (四)过错责任制度的调整与医疗损害责任重点类型的系统发展

  《侵权责任法》对于过错责任最大的发展是明确将其作为二元中的并列一元(第6条)来设计,区别于《民法通则》时代观念上的一元化设计,同时又以过错侵权责任为模范对所谓侵权责任构成、责任方式以及承担等一般性问题做出规定。与过去比较,这一部分还通过吸收司法经验,增设了不少规范,对实践中的一些难点重点问题做了明确规定。《侵权责任法》在过错责任制度方面最突出的发展,是针对生活重点选择了某些类型加以系统规定,其中最引人注目的是医疗损害责任重点类型的制度发展。

  在涉及过错责任的类型化问题时,以司法经验论为基础的一些人曾提出应进行较为广泛的“类型化”立法,但最终立法只选择某些生活重点加以具体规定,医疗损害责任即为这种选择的结果。医疗损害责任类型这一部分应如何立法,曾是《侵权责任法》立法过程中最大热点议题之一。由于社会上医患关系的紧张,医疗损害问题成为现实中比较突出的问题,立法过程中不同利益主体有不同吁求,几次审议稿之间变化较大。特别是与以前行政化程度很高的 《医疗事故处理条例》的关系如何处理,更存在激烈对立。在妥协和务实的基础上,《侵权责任法》形成了现在的第7章,既有理论色彩又兼具中国特色。该章的出现,意味着中国医疗侵权走出了去行政化的重要一步。[32]

  第7章“医疗损害责任”最大的特点,是仍然定位于过错责任范畴,并且采取由医院承担完全替代责任(第54条)。但在多方面试图体现现代医疗技术条件下的复杂性,致力于医院与患者的某种平衡,包括:过错标准依据当时的医疗水平而定(第57条,这是一种较为进步的观点,当时一种观点希望区分地域而设标准但最后被否定);[33]吸收其他国家或地区的经验,致力于减少病患者举证困难,部分引入过错客观化和表面证据规则,如第55条的告知义务和尊重患者决定权、第56条的紧急救助的批准程序、第61条的病历记录义务、第62条的隐私保密义务、第63条的禁止过度检查义务等,违反这些规定即推定为过错。此外,还有两个特色条款,一是第59条的药品、消毒药剂、医疗器械、血液缺陷,可导致医院对患者的直接责任,不过医院有权对其他责任人再求偿;二是第64条禁止干扰医院秩序。这两种情况都具有中国特色,符合国情需要。

  (五)危险责任制度的变化和各种具体类型的系统发展

  《侵权责任法》并未就危险责任做出概括规定,其第7条仅具有价值确立的作用,而不得视为概括条款。[34]《侵权责任法》主要通过具体类型化方式,对视为现代危险责任展开若干具体类型规定,范围包括第5章“产品责任”、第6章“机动车交通事故责任”、第8章“环境污染责任”、第9章“高度危险作业”(狭义危险责任)以及属于传统危险物责任范畴的第10章“饲养动物损害责任”、第11章“物件损害责任”(狭义对象损害)。原则上,这些危险责任类型大多采取无过错责任(即严格责任)。主要是整合原有立法(含特别法)和司法解释而成,但《侵权责任法》在整合有关材料过程中也做了一些引人注目的变化和发展。总体上说,是一种旨在推进侵权法顺应现代工业化社会特点的规范努力。

  第一是产品责任制度。该部分旨在整合该领域的基本规则,反映1987年之后的立法与司法成果。除了明确产品责任性质(第41条定为产品缺陷损害的严格责任)、求偿分配关系(第42—44条)、被侵权人的排除请求权(第45条)之外,还特别明确了生产者、销售者的警示、召回义务(第46条),以及明知而致人重大伤亡时的惩罚性赔偿(第47条,这是值得关注的一种变化,但这种惩罚性赔偿有严格限制)。[35]

  第二是机动车交通事故责任制度。该部分并非系统立法,而主要是指明准据法(第48条)。[36]但也附带处理了交通事故责任中复杂的责任主体问题,富有现实感。包括“租赁、借用机动车时的交通事故责任”(第49条)、“转让并交付但未办理登记的机动车交通事故责任”(第50条)、“拼装或者已达到报废标准的机动车交通事故责任”(第51条)、“盗抢的机动车交通事故责任”(第52条)。这些都是对司法实践中疑难审理的经验总结。这一部分比较有新意的是,明确巩固了关于机动车致损的综合救济机制规定,即第53条“驾驶人逃逸后对被侵权人的救济”,规定在发生交通事故且驾驶人逃逸时,先由责任保险理赔,机动车不明又未保险的,则由社会救助资金垫付,其垫付范围限于人身伤亡的必要抢救、丧葬等费用。

  第三是环境污染责任。《侵权责任法》将环境污染责任整合成为四条,即适用严格责任(第65条),举证责任倒置(第65条),多数污染者之间的责任分配(第67条)以及第三人过错引发时的求偿关系(第68条)。

  第四是高度危险责任制度。这一部分将多种具体危险责任揽括在一起,并采取了类似意大利对于危险责任所使用的双轨制规定模式,既有基于危险物的管理责任,又有对危险行为的责任。[37]但仅限于“高度危险范畴”,是狭义危险责任法。该章采取一般加具体化的体系安排:首先,是一般化条款,即第69条关于高度危险作业的一般规定(严格责任,该条由《民法通则》的列举加开放式规定发展为一般条款)。其次,是具体化列举,包括:第70条,民用核设施事故(严格责任,但可因战争等情形或者受害人故意抗辩);第71条,航空器致损(严格责任,可以受害人故意抗辩);第72条,高度危险物致损(严格责任,可以受害人故意或不可抗力抗辩,与有重大过失构成减责理由);第73条,高空、高压、地下挖掘或使用高速轨道运输工具致损(严格责任,可以受害人故意或不可抗力抗辩,受害人与有过失构成减轻理由);第74条,遗失、抛弃高度危险物致损(客观化过错责任,所有人或管理人承担);第75条,非法占有高度危险物致损(客观化过错责任,非法占有人承担,管理人、所有人不能证明防免脱离控制承担连带责任)。这些规定是高度危险责任的具体化,前两种是由特别法整理而来,中间两种是新拆分的,后两种体现了更多的新发展且体现为危险行为责任。其中,前两种规定(即第70、71条)还具有法律引致作用。再次,是责任减免、限制条款。

  第五是饲养动物损害责任制度。这是一种具有悠久历史的危险责任,但《侵权责任法》进行了现时生活场景的发展。这一部分整合了以前的规定和司法经验,并特别针对饲养宠物导致纷扰、动物园动物伤人、饲养凶猛动物等现实问题做出回应。首先,规定饲养动物致损一般归责原则,为相对严格责任,近于过失推定(第78条和79条结合,可以受害人故意或重大过失减免,可以未违反管理规定并采取了安全管理措施而抗辩)。其次,做出特别规定如下:禁止饲养的烈性动物致损的例外(第80条,绝对严格责任);动物园动物致损例外(过失推定,可单以尽到管理职责抗辩);对遗弃、遗失动物致损责任主体的特别规定(第82条,原饲养人或管理人),对第三人过错求偿关系的特别规定(第83条)。此外,还特别做出一条富有中国文化特色的相邻关系规定,即第84条,“饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人生活”。

  第六是物件损害责任。从根源上说,这也是古代就有的“危险责任”,《侵权责任法》对此同样进行了有中国色彩现代生活的规范更新。该部分同样将若干种不同物件损害或若干有关的危险行为加害聚合一起,且强化个人责任连带。首先是建筑物物件致害。第85条和86条规定,源自 《民法通则》第126条,但有变化。第85条规定,建筑物等设施因脱落、坠落致损,采取过错推定;第86条规定,应对现实建筑物多有豆腐渣工程的情形,规定倒塌致损时,建设单位与施工单位须承担连带责任。其次是第87条关于建筑物抛掷物、坠落物品致损。这实际是针对一种人为危险行为的因应现实的典型权宜立法,规定在不能确定加害人时一并对可能加害人推定过失使其承担责任,但使用补偿责任概念而非赔偿责任概念,是按份还是连带未进一步规定,实践采按份。再次是第88条堆放物倒塌致损。这也是危险行为,由堆放人依过失推定负责。然后是第89条以妨碍通行物品致损。其实也是危险行为,且是显而易见的过失行为(不仅仅是违反交往安全义务)。再后是第90条的林木折断致损。该条直接来自司法经验,所有人或管理人依过失推定负责。最后是第91条第1款的施工危险责任和第2款的因地下设施致损时管理人责任。前者从文字看是过失责任,后者则为过失推定。该章形式特点为混搭感最为明显,布局重罗列而轻系统,规定亦不乏琐碎而少提炼,可预计会给开放的实践适用带来一些解释难题。

  (六)对第三人造成损害的责任及有关责任主体特殊责任的系统发展

  在《侵权责任法》之前,有关对第三人造成损害责任的规定范围较窄,也不够清晰。《民法通则》确立了监护人对受监护人造成他人损害的责任,也零星设定了一些与雇用人对受雇人造成损害的责任相近似的责任,包括第43条企业法人对工作人员的活动责任以及第121条国家公务责任等。从历史经验看,这是非常重要的有关侵权责任的一大类型。对第三人(或者说他人)造成的损害负责,自罗马法以来就得到发展。[38]从古代民法到近现代民法,这种责任类型最重要的基础是责任主体与行为人之间存在某种特定紧密联系,这种联系导致责任主体须对行为人的加害行为承担责任。

  《侵权责任法》相当程度改变了《民法通则》的这种规定状况,甚至在第4章以“关于责任主体的特殊规定”为主题,试图将有关责任主体特殊责任加以系统整合和发展。在既有规定和司法经验的基础上,提炼发展出五种关于责任主体的特殊规定。其中,“监护人对受监护人造成损害的责任”(第32条)、“用人单位对工作人员造成损害的责任”和“网络服务提供者对他人造成损害的责任”(第34条和36条)是有关对第三人造成损害责任类型的系统规定。

  首先,是监护人对受监护人造成损害的责任。这一类型与《民法通则》规定的一致,属于严格责任。监护人对受监护人造成的损害仍然承担全部替代责任,但以尽到监护责任作为减轻理由(第32条第1款)以及受监护人有财产时以其本人财产优先支付(第2款)。

  其次,是用人单位对工作人员造成他人损害的责任。《民法通则》对于用人单位责任没有系统规定,主要有第43条规定,“企业法人应对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动,承担民事责任”,此外还有第121条的国家公务责任,之后的司法实践逐渐确立了广泛的使用人责任。《侵权责任法》吸收、整合立法与司法经验,进行了系统化改造,并以严格责任和完全替代责任为基础构建该制度,区分了用人单位责任(第34条)和个人劳务用人责任(第35条第1句),均为对他人造成损害承担责任的完全替代责任。前者还兼顾处理了实务常见的劳务派遣情形如何分配责任的问题(第34条第2款,接受用工单位承担责任,劳务派遣方为补充责任),后者附带处理了提供劳务方因劳务自己受损时接受方的过错分担责任(第35条第2句)。

  再次,网络服务提供者对他人造成损害的责任。这是一种在网络信息化时代出现的新型的对他人造成损害的责任。这种责任限于特定主体,即网络服务提供者,其负有采取必要措施避免网络用户侵害他人的义务,否则与网络用户承担连带责任,以是否知道为限(第36条第3款),在不知道的情形下,受 “避风港”规则保护(第36条第2款,除非网络服务者知道侵害存在,否则以接到通知后未及时采取必要措施为限才须对损害扩大部分负责)。这种责任更接近于一种过错客观化责任。在该部分规范,还一并规定了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人的直接责任,是一种一般过错责任(第36条第1款)。

  应注意的是,第4章中的“安全保障义务人的责任”(第37条)[39]和“教育机构对其负有监督责任的人所受损害的责任”(第38条—第40条),[40]不是对第三人造成损害的责任类型,而主要是自己责任类型,属于过错责任和自己责任的某些特殊化。

  

  五、《侵权责任法》的完善

  

  从总体上说,《侵权责任法》给中国当代侵权法制带来的变迁和发展是积极的、进步的。但是,相对一部成熟的现代侵权法而言,这部立法并不是一部完美成品,囿于当下社会转型还在持续,也局限于现阶段有关立法研究和司法实践还不够成熟,不可避免地存在一些立法上的问题或不足。从法解释学的视角指出并研究这些问题,可以为未来的民法典立法提供理论积累。

  (一)关于价值定位

  《侵权责任法》以权利救济法为目的宣示,无论是作为唯一价值追求还是作为二元或多元归责的一个限制,都值得商榷。一部现代意义的侵权法,至少应对以下两个问题予以妥当回应:其一,在二元论甚至多元论不能回避的前提下,传统形成的以过错责任为基础的侵权法,与以解决现代工业化社会危险损害补偿问题为重点的危险责任侵权法,构成了现代侵权法总体,究竟应如何进行价值定位,是否应当向受害人救济优先的价值位移?其二,在现代社会救济多元的情况下,侵权法自身应在何种机理上以及与哪些救济机制配合,建立较为充分的、又注重程序关联的多元救济机制,同时又注意侵权责任机制本身独特的不可替代功能的发挥?

  首先,现代社会的复杂性正在促成一种侵权法多元功能并合的新发展。应从多元融合、价值汇流的立场,而不是向受害人救济优先位移的角度,看待现代侵权法的价值转型。传统以过错责任为基础的侵权法,在今天仍然具有强大生命力,其所追求的矫正正义秩序固然需要考虑现代背景下的某些整体平衡,但从私法正义出发,仍然应坚守住“行为自由优先”的底线。[41]现代以来基于危险责任发展起来的、尤其是那些以无过错为基础的侵权法,表面上看有一种受害人更易获得救济的设计,但实际上,现代侵权法关于危险责任的规定,更适合于被看成是在以工业化和技术发展为基础的“危险事业”的现代语境下,法律基于私法正义所做的关于受害人与危险事业经营者之间平衡关系的一种制度安排。何况,在危险责任情形下,损害赔偿范围受到严格限制,通常只限于保护生命、身体健康和所有权受到侵害的情形,且排除精神损害赔偿。在这里,不妨重温霍姆斯的经典看法:所谓无过错责任,不如说是在责任基础问题上某些要素组合发生了变化而已。[42]由此而论,现代侵权法需要面临的是一种多元集合的语境,应尊重多元侵权之间的规范差异性以及由此呈现的复合功能机理,以求各种主客体的价值得以融合共存,而不能为了美观或者简单而掐头去尾,厚此非彼。所以,美国学者将这种情况称为“寻求侵权理论的综合性”,[43]欧洲学者则主张“个人安全与社会安全需求的共存”。[44]

  其次,应当坚持社会安全绝对不能替代个人安全和自由的需要,无论何种程度的多元救济机制并存,都不能忽视侵权法独特功能的保全,因为它作为私法整体之一部分的责任调整机制,维持着私法的某些不可缺失的制度功能。当现代科技应用本身成为人类福利不断扩大的源泉时,我们必须诚心接纳现代科技时代以及与此相关的生产生活方式,妥当消化好其可能附带的前所未有的致害危险(尤其是针对个人的)。所以,就整个法律体系来说,一方面,应该欢迎在一种综合的、公平的视角下设计多元救济机制,穷尽一切有效方法,如商业保险、强制保险以及其他社会化方案等;但另一方面,私法机制始终以其功能的独特性不可摒弃,尽管必须在新的多元机制中做好协调。[45]

  (二)关于体系结构

  《侵权责任法》在内在体系上的二元并立较好体现了侵权法现代化的要求。但二元论只是一种简化表述,其具体情况实际要复杂得多。一方面,所谓过错责任和危险责任并非截然对立,“不仅无法用很有说服力的标准区分,而且两者之间还存在中间区域”;[46]另一方面,在许多国家和地区,对危险责任并非毫无例外地选择无过错责任,如陈自强所言,“中间责任、过失客观化、表见证据规则、事实推定原则等,均为此一趋势之明证”。[47]《欧洲侵权法原则》和 《奥地利损害赔偿法草案》均认为,过错责任与危险责任之间并非泾渭分明,而是体现为一种动态的过渡,危险性的程度对于确定保护义务具有重要意义;《法国民法典债法修订草案》也依据最重要的归责事由区划自己过错责任、对象保有人责任以及为他人承担责任尤其是父母对儿童及雇主对雇员的替代责任。[48]

  《侵权责任法》在体系结构上的问题是外在体系不足,即其由一元论变异而来的“分散式总则和混搭式分则”的体系架构,与理想中的二元论或多元论侵权法所需要的外在体系架构存在相当差距。[49]“分散式总则+混搭式分则”体系架构的问题是没有走出近代民法以绝对理性论为基础所构筑的宝塔式外在体系架构(即总则+分则体系),无法配合多元并立规范相互整合的需要。面对纷繁复杂的多样性并存,侵权法外在设计应保留多样性的足够开放性,即应从单一化、一元论的纯粹形式中突围出来,摒弃“总则—分则”模式,转“一体化统合”为“保留多样性整合”。欧洲侵权法小组编著《欧洲侵权法原则》,正是在这种清晰意识下,探索创制出一种符合“多样化整合”特点的模式,即“整合规范+区划规范”模式,值得我们借鉴。[50]

  (三)关于侵权立法保护范围

  《侵权责任法》第2条通过扩大受保护权益的范围来扩展侵权法保护的范围,但这种做法失于简陋。《侵权责任法》将侵权保护范围限定在“受保护权益客体”范围,具有极强的工具性和狭窄性。“权利客体论”曾经是一些欧陆国家近代民法在侵权保护范围上的理论基础,但随着司法实践开展,这一理论工具局限很快就显现出来,于是有关国家司法实践或采取扩充权利范围的办法,或者通过创制纯粹经济损失、侵害债权、交往安全义务等规则予以突破,这些都不能不说是无奈之举。目前欧洲一些新型民法国家(如荷兰)的侵权立法以及学者提出的《欧洲侵权法原则》,正在尝试运用更为复杂的做法,来突破1900年《德国民法典》时代的权利客体论工具定式,以适当化拓展侵权法保护范围。此外,《侵权责任法》第2条所谓“权益”,具体应扩展到哪些权利和法益,以及应依据何种方式扩展,规定上并不清晰,给实践留下了巨大任意性。可见,《侵权责任法》关于侵权保护范围的规范努力存在巨大提升空间。

  (四)关于过错侵权责任的制度规范

  《侵权责任法》关于过错侵权责任的规定,吸收了不少司法经验,对问题做出了明确和细化,比《民法通则》更具有可操作性。但是,总体上说,在某些问题上,对于现有理论成就和立法经验吸收并不充分,尤其距离一个更确定、更可操作、更成熟的裁判规范系统还有相当距离。应当认识到近现代民法有关侵权构成要件规范过于空洞、指导严重不足的缺陷,充分吸收学理和司法经验成果,对侵权构成要件做出大量详尽的、具有裁判指导功能的释义规定。

  限于篇幅,仅以关于过错侵权的主要构成条件方面的规范情况为例。现有的成熟立法研究和立法成果揭示,基于规范最低确定性的要求,司法实践希望立法者尽可能明确侵权构成的一般基础和条件。过错侵权的主要构成要件,可分为一般基础和一般条件两个方面:一般基础是指归责的最重要要素,即所谓故意、过错、无过错;一般条件是指其他对于归责发生重要影响的要素,如不法行为、损害和因果关系等。《侵权责任法》关于过错侵权构成的一般规定,主要为第6条,该条明确了过错侵权是以过错为一般基础,其中又分第1款的“一般过错”和第2款的“过错推定”;但是,关于何谓过错,并无任何进一步的规定。此外,《侵权责任法》关于其他侵权构成要件包括损害、因果关系、违法性等,远未给出足够系统且可供裁判指导的规定,其中有关损害、因果关系等一般条件的规定几近阙如。

  (五)关于危险责任的制度规范

  对于危险责任的基本规范要求和复杂关系的总体把握,《侵权责任法》还有很大改进余地。首先,在一般要件的规范上,有着与过错侵权立法相同的问题,即指导功能的不足。其次,这一部分规定还应留有余地,以适应危险责任的动态属性。目前发展成型的危险责任形态,其规范重点主要表现在与过错侵权的一般构成或者效果有何种差异上,在这个意义上说,仅就构成基础这项而言,似乎并不存在任何一种完全意义的严格责任。[51]再次,立法尚有许多空白,例如,对与危险责任有关的大规模侵权问题,尤其是认定、求偿的特殊问题,以及某些与程序有关的问题,欠缺规定。[52]最后,《侵权责任法》基于自身体系的特殊性,虽然混搭罗列不可避免,但是既为制定法,除非迫不得已,通常还是应遵循必要的形式逻辑,尽力讲求层次清晰、顺序有致,按照先一般后特殊、先重要后次要、先中心后辅助等方式展开规定,维护规范的经济性,同时避免过分顾及个体性、差异性。

  (六)关于对第三人造成他人损害责任的制度规范

  《侵权责任法》没有专门对第三人造成他人损害的责任进行系统化规定,而是纳入第4章“关于责任主体的特殊规定”之下,与基于主体特殊性的一些自己责任具体类型合在一起加以规定。这种规定方式不仅造成完全不同类型的具体侵权类型的牵强整合,也模糊了对第三人造成损害责任的特殊机理的认识。此外,《侵权责任法》虽然规定了监护人的责任、用人单位责任以及网络服务提供者责任等对第三人造成损害的责任,但是其规定模式、类型划分、责任原理、承担方式尚存疑问:对第三人造成损害的责任应采取一般原则来界定还是通过列举具体类型来界定为好?如是后者,应采取封闭式还是开放式?这种责任类型应如何区分,是像有关国家那样区分监护人责任、监督义务人责任、雇主责任,还是像《侵权责任法》那样区分?如何看待《民法通则》关于企业法人对工作人员的活动责任、国家对公务人员职务行为的责任?有无必要将网络服务提供者的责任纳入此范畴?上述责任类型的责任机理是严格责任还是仍然与“过错”存在联系的责任?是否应该成为完全替代责任?这些问题有待在《侵权责任法》的完善过程中进行足够的讨论。[53]

  (七)关于规范技术

  《侵权责任法》在立法技术上有不少可圈点之处。例如,处理了与其他法律责任和其他单行法 (包含未来可能制定)的关系。[54]但是,《侵权责任法》也有一些立法技术的遗憾,最主要的是对该法规范模式的总体把握问题。尽管意识到侵权规范系为裁判法的属性定位,但在规范技术上对规范模式的把握还有待完善。有的过于空洞,例如前面提到的第6条关于过错责任的一般规定;有的失之琐碎,例如关于“饲养动物损害责任”中第80条、第81条等规定;有的直接取自实践经验,未经类型化归纳或提升。这些属于个别化经验的转化,只适合于特定个案,不具有类型化指导作用。关于侵权法的规范技术,可以考虑“既简约稳定又包含最低司法指导功能”的规则模式。一方面可以从原来民法典那种过度简约导致的“神秘条款”[55]走出来,另一方面又可以保留制定法的底线,力求一种弹性的但又可供个案公正指导的“标示价值基础的立法”。[56]

  

  龙卫球,北京航空航天大学法学院教授。

  

  【注释】

  [1] GeorgeP.Fletcher,?FairnessandUtilityinTortTheory,"HarvardLawReview,vol.85,no.3(January1972),pp.537-573.

  [2] 参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社,2006年,第2页。

  [3] ErnestJ.Weinrib,?UnderstandingTortLaw,"ValparaisoUniversityLawReview,vol.23,no.3(Spring1989),pp.485-526.

  [4] 该法的命名之争也是一例。学者就应该称“侵权行为法”还是“侵权责任法”产生激烈争论,最后,全国人大常委会法工委胡康生主任提出应称 “侵权责任法”,得到了诸多立法委员的支持。胡康生主任说,并不是叫做侵权行为法不好,而是担心老百姓不好理解,他还建议将来编纂民法典涉及债法编的时候,还是要叫做侵权行为。(参见梁慧星:《侵权责任法的立法成就与不足(下)》,2011年11月15日,http://www.cssn.cn/news/432691.htm,2012年9月8日)

  [5] 前者以梁慧星教授、张新宝教授等为代表,后者以杨立新教授、王利明教授等为代表,详见下文论述。

  [6] 关于《侵权责任法》立法争点以及立法过程的讨论情况,可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2010年;王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,北京:人民法院出版社,2010年。

  [7] 参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》,台北:元照出版公司,2010年,第88页。

  [8] 美国关于危险责任规则的发展,参见陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,台北:元照出版公司,2004年,第163页以下。

  [9] 参见彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,2005年,第307页。

  [10] 参见王泽鉴:《侵权行为法》第1册,台北:三民书局,1998年,第7页以下。

  [11] 马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第2、3页。

  [12] ErwinDeutschundHans-JürgenAhrens,Deliktsrecht:UnerlaubteHandlungen,SchadensersatzSchmerzensgeld,4.Aufl.2002,Rn.6,转引自马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第2页。

  [13] 例如,《法国民法典》第1382条规定,“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该损害发生之人有义务赔偿损失”(《法国民法典》,罗结珍译,北京:北京大学出版社,2010年,第351页);《德国民法典》第823条第1款规定,“故意或过失地不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此发生的损害”。(《德国民法典》,陈卫佐译注,北京:法律出版社,2010年,第304页)德国的条款还用限定方式列举受保护 “法益”,因为只有这种方法才能避免过分扩大当事人的损害赔偿责任。(参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第4页)

  [14] 参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第3页。

  [15] 参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第7页。

  [16] 参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》第2章“民法侵权行为法体系之再构成”,第149页。

  [17] 关于这些国家或地区危险责任或客观责任的法律模式、发展及其比较,参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》第2章“民法侵权行为法体系之再构成”;陈聪富:《欧陆法严格责任立法与我国民法第191条之3之检讨》,《台湾大学法学论丛》第40卷第2期;陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,第163页以下。

  [18] 参见Esser,GrundlagenundEntwicklungderGefɑ¨hrdungshaftung,1941,S.89,转引自马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第7页。

  [19] 《侵权责任法》制定时有关用名的激烈讨论,以及最后其“责任法”用名的确定,种程度上也是一种关于价值宣示的表现。

  [20] 参见王利明:《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》,《中国法学》2008年第4期。

  [21] 《〈侵权责任法〉实施疑难问题专家学者纵横谈》,《法律适用》2011年第10期。

  [22] 参见梁慧星:《侵权责任法的立法成就与不足(上)》,2011年11月15日,http://www.cssn.cn/news/432692.htm,2012年9月8日。

  [23] 全国人大法工委副主任王胜明似乎注意到这两层价值关系。他强调《侵权责任法》的指导思想有两条,“第一条毫无疑问是保护受害人,归根结底是个救济法,所以保护受害人是明确写在《侵权责任法》第一句话里”,“第二条原则即统筹兼顾,要兼顾多元利益”。(参见《〈侵权责任法〉实施疑难问题专家学者纵横谈》,《法律适用》2011年第10期)

  [24] 参见王利明:《侵权责任法的中国特色》,《法学家》2010年第2期;王利明:《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》,《中国法学》2008年第4期;梁慧星:《侵权责任法的立法成就与不足(上)》,2011年11月15日,http://www.cssn.cn/news/432692.htm,2012年9月8日。

  [25] 参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第7章。

  [26] 当然,《侵权责任法》也不是对所有意义的现代科技危险都采取了无过错责任。例如第5章产品责任,其中销售者的责任(第42条)、运输者、仓储者的责任(第44条)为过错责任;第11章对象损害责任,其中建筑物管理瑕疵责任(第85条)、堆放物倒塌损害责任(第88条)、林木折断损害责任(第90条),属于推定过错责任。

  [27] 参见张新宝:《侵权责任法立法研究》,北京:中国人民大学出版社,2009年,第二单元“侵权责任法立法体系研究”部分。

  [28] 参见杨立新:《侵权法论》,北京:人民法院出版社,2005年,第280页;杨立新:《制定〈侵权责任法〉应当着重解决的若干问题》,《理论前沿》2007年第17期。王利明的观点大约也可归入这一范围,不过他强调类型化不应为实务式的简单列举。(参见王利明:《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》,《法学杂志》2009年第3期)

  [29] 严格说来,第4章“关于责任主体的特殊规定”只有部分为总则规范。该章多数规定涉及的是一些与主体特殊性有关的具体侵权类型,应归于分则,但该条也涉及与主体有关的一般性规定可归入总则,如第33条为对暂时失去意识控制能力的人的过错认定和责任认定的规定。

  [30] 第一类为过错责任类型,如第7章“医疗损害责任”,该章还引入部分责任客观化规定(法定交往安全义务);第二类为过错推定类型,如动物园动物损害责任(第81条)、建筑物管理瑕疵责任(第85条)、堆放物倒塌损害责任(第88条)、林木折断致损责任(第90条)、施工损害责任 (第91条第2款)等;第三类为无过错责任类型,如第5章“产品责任”、第6章“机动车交通事故责任”、第8章“环境污染责任”、第9章“高度危险责任”、第10章“动物损害责任”、第11章“物件损害责任”以及第4章“关于责任主体的特殊规定”中的监护人责任(第32条)、用人单位责任(第34、35条)和基于安全保障义务的责任(第37条)、网络服务者的责任等。

  [31] 据学者统计,2007年,中国大陆地区法院受理的侵权行为案件超过100万件,其中占第一位的是交通事故案件,其次是工伤事故案件,第三是雇主责任案件,第四是医疗事故案件。(杨立新:《制定我国侵权责任法应当着重解决的若干问题——全国人大常委会法工委第一次侵权责任法专家讨论会讨论的主要问题评述》,2008年5月17日,http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=626,2012年6月21日)

  [32] 但其与2002年《医疗事故处理条例》的关系似乎还有待理清。一些学者认为,《侵权责任法》生效,《医疗事故处理条例》关于民事赔偿的规则就已经作废,但也有不同看法。(参见《〈中华人民共和国侵权责任法〉通过研讨会实录 (一)》,2009年12月29日,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47544,2012年6月23日)2010年,最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》(法发 [2010]23号),其第3条规定似乎接受了学者的废除观。

  [33] 医疗行为是否属于危险事业领域,一直存在争论。主流观点认为,尽管医疗技术水平与科技发展密切相关,但从立法政策上,认为仍然应该置于危险责任之外:一是医疗行为本质上不属于现代科技危险行为,二是医师对医疗无法管控且不因管领而获利。(参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》,第144页)

  [34] 《侵权责任法》第7条本身是否像第6条那样也具有可适用性,成为关于危险责任的一般条款呢?对此,笔者认为从立法目的上看,不宜认为该条规定具有可适用性。

  [35] 《消费者权益保护法》第49条规定,经营者欺诈销售导致惩罚性赔偿,后来《食品安全法》第96条也规定了惩罚性损害赔偿。

  [36] 《道路交通安全法》于2003年10月28日通过并于2004年5月1日开始施行。该法主要部分是基于交通安全的管理法,但也规定了民事侵权责任,系以严格责任为基础。

  [37] 相比较,我国台湾地区民法对于广义危险责任,采取一般加典型的方式,第191条第1款“商品制造人责任”、第2款“动力车辆驾驶人责任”属于危险行为责任的特殊条款,但1999年债法修订时增订的第191条第3款,是关于危险行为责任的一般条款。台湾学者对第191条第3款的增订存有批评,认为其过于概括且因为沿用意大利“危险行为”概念而造成对既有体系的破坏。(参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》,第72页以下)

  [38] 参见查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1993年,第221页;彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,第312页。

  [39] 该规定是为回应司法实践需要而生,范围很窄,仅限于特定场所或群众活动的组织者责任,实践中往往与附保护义务的违约责任竞合。德国所谓 “交往安全义务”则不同,其系为弥补其立法类型化规定模式(主要是第823条第1款)导致的不周延而生,适用范围非常宽广,成为一个揽括法律明确规定之外不作为侵权的原则理论。(参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第100页以下)

  [40] 这一类型也由司法实践经验提炼而来。教育机构,包括幼儿园、学校或者其他教育机构,对受监督照顾人在学习、生活期间受到来自机构以内人员的人身损害承担责任,涉及限制行为能力人时为过错责任,涉及无行为能力人时为过错推定责任 (第38条和39条),对于来自机构以外人员的人身损害,则仅负过错补充责任 (第40条)。

  [41] 参见JulesL.Coleman,?CorrectiveJusticeandWrongfulGain,"TheJournalofLegal

  Studies,vol.11,1982,pp.421-440.

  [42] 参见DavidRosenberg,TheHiddenHolmes:HisTheoryofTortsinHistory,Boston:HarvardUniversityPress,1995,p.53.

  [43] GeorgeP.Fletcher,?TheSearchforSynthesisinTortTheory,"LawandPhilosophy,vol.2,no.1 (April1983),pp.63-88.

  [44] 参见马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,第4页。

  [45] 关于保险给付与侵权赔偿的关系,可参见陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,第371页。

  [46] 参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,北京:法律出版社,2009年,第3页。

  [47] 参见陈自强:《台湾民法与日本债权法之现代化》,第147页。

  [48] 参见海尔姆特?库奇奥:《欧洲损害赔偿法的改革(上篇):立法模式与不法行为的归责要件》,朱岩译,《北航法律评论》第2卷,北京:法律出版社,2011年,第53、54页。不过《共同参考框架草案》没有采取并立模式,而是依旧采取一般加特殊模式,可见其第1∶101条,但是在第三章,仍然体现了渐进性和区划的特点,其中危险责任属于分散列举,具体为故意、过失、未成年人侵权责任、辅助人侵权责任、动物侵权责任、产品责任、环境损害赔偿责任、交通事故责任以及危险活动责任。

  [49] 《侵权责任法》第2章第6条和第7条的安排,虽然可以被看成是其在立法模式上采取过错责任与无过错责任(危险责任为主)二元并立,但是在实际上可能缺乏足够的自觉,否则在外在体系上似乎应该做到与内在体系更多的协调。

  [50] 这种体系为:第一编 “基本规范”(含第一章 “基本规范”),第二编“责任的一般要件”(含第二章“损害”和第三章“因果关系”),第三编“责任的基础”(含第四章“过错责任”、第五章“严格责任”和第六章“对他人造成的损害承担责任”),第四编“抗辩”(含第七章“一般抗辩”),第五编“多个侵权行为人”(含第九章“多个侵权行为人”),第六编“救济”(含第十章 “损害赔偿”)。(参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》)

  [51] StephenR.Perry,?TheImpossibilityofGeneralStrictLability,"CanadianJournalofLawandJurisprudence,vol.1,1988,pp.147-171;DavidRosenberg,TheHiddenHolmes:HisTheoryofTortsinHistory,p.53.

  [52] 关于大规模侵权损害责任的发展情况和未来趋势,可参见冯?巴尔:《大规模侵权损害责任法的改革》,贺栩栩译,北京:中国法制出版社,2010年。

  [53] 关于“对他人造成损害的责任”的当代思考,参见J.施皮尔主编:《侵权法的统一:对他人造成的损害的责任》,梅夏英、高圣平译,北京:法律出版社,2009年。

  [54] 参见《侵权责任法》第4条、第5条、第48条、第70条、第71条等规定。

  [55] 考茨欧称,法国民法典上的那些过于概括简约条款为 “神秘侵权法条款”,通过文几乎不可辨析其如何适用,所以法国法院的实践变得难以认知。(参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,第2页)

  [56] 参见欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,第2页。

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