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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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王利明、孟强:民法学:丰富研究方法 推进民法典编纂(《检察日报》)  

2016-01-05 08:42:29|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[ 导语 ]
2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这就决定了2015年民法学界研究的重点是围绕民法典的编纂而展开。除此之外,民法学界对民法领域其他部门法的各项制度也进行了深入研究,不仅研究成果较为丰硕,研究方法也更加丰富、问题意识更强。作者对2015年民法学界的研究作一整体评述。
[ 内容 ]

◇民法典编纂第一步是制定“民法总则”,而“民法总则”制定中存在两大疑难问题:一是关于民法与商法的关系问题,二是人格权的立法体例问题。

◇在“民法总则”起草中注重引进商法的基本理念和原则,为商事发展预留充足的空间,然后在民法典后续各编包括物权、合同、侵权等各编的修订中,扩大财产权利的范围,赋予人们在合同中更多的自由,切实回应、照顾并完善相应的商事规则,才是解决问题的现实途径。

◇当民法典某一部分的内容足够充足、具有一定的独立性时,便完全可以从民法典坐标系的规则归属中升级,直至独立成编。

◇法律具有本土性,中国的民法学研究必须服务于本国民事法律运行的需求,解决中国的问题。◇从法哲学的角度研究法典化现象,无疑是重要的而且是必要的。民法典编纂是一个系统工程,绝非一日可就之功,希望有更多的法理学者能够加入进来。


2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这就决定了2015年民法学界研究的重点是围绕民法典的编纂而展开。除此之外,民法学界对民法领域其他部门法的各项制度也进行了深入研究,不仅研究成果较为丰硕,研究方法也更加丰富、问题意识更强。笔者对2015年民法学界的研究作一整体评述。


重点与疑难

党的十八届四中全会闭幕后,立法机关正式启动民法典的编纂活动,并将编纂计划分两步展开:第一步是制定“民法总则”,第二步编纂民法典其余各编。2015年的立法重点围绕“民法总则”的制定而展开。中国民法学研究会组织民法学界就“民法总则”的制定展开了深入讨论,并向立法机关提交《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》,以供立法参考。围绕中国民法学研究会的专家建议稿,以及中国社会科学院法学所和几位学者的建议稿,不仅民法学界,商法学界、婚姻家庭法学界、环境法学界、知识产权法学界也都展开了深入研究和讨论。一些关乎“民法总则”基本体例的重大问题,更是引发学界持久的论争。

“民法总则”制定中,存在两大疑难问题:

一是关于民法与商法的关系问题。中国民法学研究会提交的专家建议稿主张民商合一,在“民法总则”中对商事基本规则一并作出规定。而中国商法学研究会也组织起草了一部《<中华人民共和国商事通则>立法建议稿》,基本持民商分立的观点。在不同的立论背景下,讨论民商合一与民商分立孰优孰劣,难有定论。但是大多数学者认为我国自清末变法以来,新中国成立以来特别是改革开放以来,在立法上一直选择民商合一,因而民商合一是最为可取、也是最佳的立法选择。当然,在目前民商合一的体例下,民事立法对商事特殊性照顾不周,无法满足商事实践的需要,也是出现民商分立观点的一大原因。但这些问题有待于整个民商事立法水平的提高和立法技术的改进,才能得到彻底解决。另外,由于商法各部门法内部差异性过大,其自身难以抽象出共同规则,如果为了立法而立法、强行抽取过于抽象的商事规则,又与民法规则相同,这样的商事通则只会导致法律适用的叠床架屋,徒增混乱。这种较高的重合性已经从中国商法学研究会的建议稿与中国民法学研究会的建议稿内容对比上明显呈现出来。此外,如果在民法典之外再制定商法典,将会出现两类主体、两套规则,这在个人从事商行为普遍化的今天,将会给司法机关的法律适用带来极大困扰。因此,在“民法总则”起草中注重引进商法的基本理念和原则,为商事发展预留充足的空间,然后在民法典后续各编包括物权、合同、侵权等各编的修订中,扩大财产权利的范围,赋予人们在合同中更多的自由,切实回应、照顾并完善相应的商事规则,才是解决问题的现实途径。

另一个争议较多的问题就是人格权的立法体例问题,即究竟是将人格权的规定单独作为民法典中的一编,还是在“民法总则”中进行规定。传统大陆法系国家的民法典,对于人格权都是在总则中关于自然人的部分中进行规定。不可否认,人格权与民事主体制度具有密切的联系,以前的民法典将其放在总则编主体制度中进行规定,自然有其合理性。但两三百年前的立法例,未必要沿袭遵循。尤其是在21世纪的今天,人格权的类型和内容已经空前丰富、高度发达,与工业时代的状况不可同日而语。法律作为调整人类生活的规则,自然也应当与时俱进,为人格权提供足够的法律规则,更好地保护民事主体的人格权益。当民法典某一部分的内容足够充足、具有一定的独立性时,便完全可以从民法典坐标系的规则归属中升级,直至独立成编。人格权法独立成编是对我国民事立法宝贵经验的继承和总结的需要,这与民法通则的规定是一脉相承的。民法通则将人格权与物权、债权等权利并列规定,体现了其与物权、债权一样,应当独立成编。在2002年全国人大常委会审议的民法典草案中,人格权便已经独立成编。可以说这并不是一个新鲜的话题,也表明立法机关早已有了立法例上的明确选择。

此外,在有关“民法总则”的具体内容上,包括原则、制度与条文设计上,学界通过研讨会发言和刊发论文的方式,都进行了广泛讨论。尤其是在如下诸多议题上,引起了学界较多的关注:民法典的立法目的,民法的调整对象是否应当与民法通则有所区别和调整,民法典的基本原则如何选取与表述,胎儿及体外受精胚胎利益的保护,成年监护制度,被监护人权益的保障,个体工商户和农村承包经营户这“两户”的主体资格与具体规定,法人的分类标准(采取民法通则中的机关法人、事业单位法人、企业法人、社会团体法人,还是采取传统大陆法系社团法人与财团法人的分类,抑或采取全新的分类方法),非法人组织如何进行立法表述,要不要单独规定民事权利客体,公用物的问题如何规定,法律行为的规定如何统帅民法各部门法,显失公平、意思表示错误、欺诈、胁迫、虚伪意思表示等制度如何具体设计,法律行为的效力如何表述,家事代理制度如何进行细化,取得时效、除斥期间、或有期间等如何规定。这些问题都涉及“民法总则”中的重要制度,其立法表述与条文设计直接关乎“民法总则”的立法质量,还将被学界继续讨论下去。

在民法其他各部门法中,2015年也各有其不同的研究重点。

首先,在物权法领域,具有中国特色的国家所有权制度如何更为有效地运行,既遵守市场规则,又保值增值,是学界长期关注并研究的基础问题。2015年4月出版的《国家所有权的行使与保护研究》一书对此再次进行了深入探讨。随着国家对农村土地制度改革的深入,为使农村集体土地具有更多的活力,不少学者对农村土地承包经营权中承包权与经营权相分离进行了研究,对于宅基地入市与退市可行性的研究也不少见。由于我国物权法采取物权法定原则,而法律所承认的物权类型又较为有限,无法完全满足实践的需求,故民法学界探讨了多种新物权类型的可能性,而这尤其集中在担保物权领域,对于新类型担保物权的探讨文章较多。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》于2015年12月10日审议并通过,该司法解释集中在物权变动,如不动产登记、共有物处分等方面,待正式公布后会引起较多关注和专门研究。

其次,在债法领域,学界对于不当得利的研究明显增多,使这一司法实践中较为冷门的制度呈现出多样的色彩。而学界对于不当得利制度的研究往往带有比较法与法律史的梳理,使研究内容显得更为厚重。在合同法领域,对于合同总则中合同的效力、合同的终止及违约责任的研究较多。在合同分则中,融资租赁一直是研究的重点,随着《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》的出台,如何修改合同法中融资租赁合同部分的规定,也成为当前研究的热点。民间借贷相关问题持续几年都是研究的重点,虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起开始施行,但随着网贷违约的陆续爆发,这一问题还将持续成为研究热点。

最后,在婚姻家庭继承法领域,夫妻财产制仍然是研究的重点。对于夫妻共有财产的认定与分析、夫妻婚前财产与婚后财产的关系等,相关的研究较多。在继承法领域,随着社会财富数量的增多及类型的多样化,呼吁继承法进行修改的研究趋多。从继承法的原则和理念到不同类型财产继承的方式均有研究,希望能够推动继承法尽快修改。


趋势与特征

在2015年的学术发展中,通过民法学界刊发的论文、召开的学术会议等途径,民法学者发出了自己的声音,展现了自己的研究成果和学术实力。总体而言,民法学界的研究呈现出如下良好的趋势与渐趋明显的特征:

本土化的问题意识加强。与前些年学界存在的一些问题意识不强、从国外到国外研究的现象相比,现在民法学研究者本土化的问题意识明显增强,在研究中能够从本国的立法、司法实际中发现问题、分析问题,进而解决问题。法律具有本土性,中国的民法学必须首先服务于本国民事法律运行的需求,解决中国的问题。随着我国法律体系的渐趋完善与司法水平的提高,实务界对于理论界的知识供应和问题求解需求在不断增长,研究本土问题具有广阔的空间和市场,从而实现了研究与应用的良好互动与良性循环。

基础理论研究持续深入。民法中具体制度所占的比重是最大的,也是研究的主要部分。但民法基础理论的研究,对于具体制度的深入理解与探讨具有深远的影响。有不少学者在基础理论中倾注大量心血,对于民法方法论、民法的调整对象、民法的基本原则、法律行为理论等进行了有深度的研究。还有学者对于一些高度抽象的民法概念,如占有、给付等,也进行了宏观研究。这些基础理论的研究无疑具有很高的学术价值。

对具体制度进行精细化解读。我国的民事立法尚未完善,民法典尚未颁行,严格意义上的法教义学尚不具备前提条件,但至少基本的民事法律制度都已具备,相关司法解释渐趋精密。在这样的背景下,从解释论的立场出发,对现行法上的具体制度进行精细化解读,能够详细阐明法律适用中的疑义,极大地推动司法三段论的适用,从而帮助裁判者准确理解与适用法律,在个案裁判中实现正义。这样的研究,对于法治建设的贡献,是异常坚固而踏实的。

案例研究贴近司法实践。民法是裁判法,民法中的许多规则都有待于司法实践去检验其效果、发现其不足、推动其改进。多年前,案例研究方法便已经由国外引入国内。近年来,我国各种新类型案件层出不穷,最高人民法院大力推动判决书上网公开,案例库中的数据越来越多,相关案例的检索也更为方便,这一切都为案例研究的广泛运用提供了基本前提。2015年多篇论文采取了案例研究的方法,既有对个案的深入分析,也有以一类案件为样本库进行的案例群分析,在以理论分析为主的文章中,也越来越多地引入案例进行证明。案例研究的广泛运用,无意间为民法学的研究带来了实证分析的良好风气,使学者的研究更能贴近司法实践的现实。事实上,由于我国内地司法案例之丰富与新颖,不少港澳台学者在从事研究时都会主动搜寻内地法院的相关判决进行研究。如此丰富的案例资源是民法学研究的金矿,学界应当持续进行,深入挖掘分析。

民法学界需停下来反思与自省。近些年来,改革开放所带来的市场大发展与民事立法尚不完善现状的结合,使得社会对民法知识与民事规则出现了旺盛的需求,这也为民法学的研究与运用提供了极为广阔的空间,绝大多数民法学者忙于“开拓领地”、推动立法、协助制定司法解释等。因此,在民法学飞奔的脚步中,较少有停下来反思与自省者。数年前,有学者曾撰文批评过“饭碗法学”的现象,但相对于法理学界而言,类似的反思较少。《中外法学》杂志2015年第2期刊登的《中国民法学发展评价(2012B2013)》一文,既肯定民法学研究“没有出现一些看上去凛然大义、戴着绝对真理的面具,但本质上确实缺乏论证的意识形态说教的所谓科研成果”,又指出当前民法学研究需要在“更加多元化的学术方法、更多的面向实际的问题意识、更强的语境意识与体系意识、更多的宽容与务实精神”方面大力改进。这种由权威期刊编辑部集中对民法学研究状况进行深入反思与自省的点评模式,能够唤起学界的广泛关注,有效推动学术研究的自律,翻开了学科自觉的新一页。


不足与展望

民法学研究在呈现出良好趋势的情况下,仍存在一些不足之处。

首先,在民法典编纂过程中,法理学界的支持不足。民法是市民社会的基本法,民法典的编纂,绝非只是民法学界一己之私事。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”(日本学者穗积陈重语)面对编纂民法典的重任,民法学人深感责任重大,但法理学者似乎关心不够。法律对于社会生活介入的限度、法典化对于社会的影响、法典实施的效果、法典与习惯法的关系等问题,正是法理学界应当重点研究的领域。遗憾的是,法理学界对于民法典编纂的关注程度并不高,对于法典化效应的研究极少。无论如何,从法哲学的角度研究法典化现象,无疑是重要的而且是必要的。民法典的编纂是一个系统工程,绝非一日可就之功,希望有更多的法理学者能够加入进来,从不同的角度对民法法典化的诸问题进行宏观研究。

其次,民法学在方法论上有待创新。理论的创新与方法的创新是密切联系在一起的。民法学相对而言是一门偏向于运用的学问,具有实务性的品性。民法学者也更为擅长进行制度分析,而不擅长进行宏观的分析,尤不擅长方法论的抽象研究。民法学界对于方法论的研究一直未曾中断,有学者曾专门研究过方法论及解释学。但在近期的研究中,不少民法学者受到法理学界有关法教义学与社科法学争论的影响,转而进行相应的研究与论辩。但客观地说,这些研究仍停留在法理学界既有研究的层面上,未能真正形成转化乃至突破。在我国民事立法尚未完善的时期,讨论法教义学是否得到了严格遵守是脱离实际的话题。而将法社会学研究方法运用到民法学之中,不仅需要研究者具有法社会学知识,更要求研究者深入实地调研、搜集素材,此类研究往往都是稀缺的珍品。所以,与其照搬法理学界的讨论,不如扎扎实实运用这些研究方法来完成优质的研究作品,实现方法论的运用与转化,切实推动民法学科研究方法的多元化,也能够为法理学界的研究提供部门法的支撑。

最后,研究的深度与广度仍有不足。近些年来,民事案件在法院所审理的全部案件中,数量都是绝对多数。然而,面对如此广阔的应用场域,民法学的研究在深度与广度上仍有不足,不能满足实践的需求,甚至要滞后半拍。例如,在“互联网十”已经成为全民热潮的当下,民法学者对于互联网领域出现的金融问题、科技问题、道德问题,大都难以及时跟进研究、提供智力支持。类似于众筹、微商、网贷等现象,相关主体之间都是民事法律关系,运用民事规则能够解决其中的许多问题。但民法学者对于这些新问题的研究较为滞后,最后往往由经济法学者或金融法学者进行相关的研究。这说明民法学的研究在跨学科、广视角、深入的前沿性研究方面存在较多不足,值得民法学人反思改进。民法学研究应当注重民法学与其他法学学科以及法学以外的其他人文社科之间的有效沟通和交流,避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。此外,虽然案例分析方法得到广泛运用,但针对案例的大数据研究目前仍然付之阙如。目前中国裁判文书网已经收录1300万余份裁判文书,其中民事类就有853万余份,这就给民法学者提供了丰富的研究资料。案例数据库越来越庞大,使得实现“样本=总体”的全数据模式的可能性越来越大,这就为大数据分析提供了前提条件。司法裁判不仅是对民事立法的实际检验,也对法学研究有着重大的影响。如果对案例进行大数据分析,必将从不同的角度发现民事法律运行中的奇特现象和独有规律,进而为民法学的研究提供更为新鲜丰富的素材,使民法学研究更为多元化,也更有助于从不同侧面发现法律运行的真正规律。

民法典是法治现代化水平的标志,也是法律文化高度发达的体现。民法典的颁行将是我国民事法律体系形成的标志,这部中国民法典必将以其独特之处屹立于世界各国民法典之林。按照全国人大常委会法工委的工作计划,2016年上半年将拿出“民法总则”的建议稿并公开征求意见。2016年是“民法总则”制定的关键一年,希望“民法总则”的官方草案更为科学合理,也希望民法学的研究能够有力推动民法典编纂的顺利完成。

来源:中国民商法律网

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