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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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汤维建:我国民事诉讼法学的现代化转向(《清华法学》2013年第5期)  

2015-09-15 08:39:51|  分类: 民诉与仲裁 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、成就与“病症”

  我国民事诉讼法学在新中国成立后发展迄今,已走过了六十多个春秋。在这短短的六十多年里,我国民事诉讼法学研究从无到有、从不成体系到基本形成体系,已经取得了重要进步和重大成就。这种进步和成就,不仅体现在迄今为止民事诉讼法的三次立法和修法之中,同时还深刻地影响了司法机关的司法活动,为司法机关解决了诸多疑难问题,也为司法机关出台各种相关的司法解释贡献了学术智慧;尤值一提的是,我国民事诉讼法学在传播现代诉讼观念、普及诉讼常识、提升国民诉讼素养和能力等方面,也可谓功不可没。“党的十一届三中全会以来,民事诉讼法学理论研究也注入了改革开放的新鲜空气,充满了勃勃生机,结出了累累硕果”。①

  如果在20年前对我国民事诉讼法学所取得的成就做出的上述乐观判断在当时就能够成立的话,那么,借用这一论断来描述我国民事诉讼法学当下所取得的成就,就更加恰如其分。从1988年以来,每年在正式学术刊物上发表的民事诉讼法学论文超过500篇,民事诉讼法学教材、专著、译著等著述也至少有几百种、接近上千种。②当然,我国民事诉讼法学的繁荣不仅表现在著述数量方面,而且在研究质量方面也值得审慎肯定。“在研究领域方面,中国学者的研究基本涵盖民事诉讼法学的各个方面,研究方法也有多样化的发展趋势,研究视野更加开阔。学者试图突破过去简单的解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学的束缚,更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式”。③就此而言,说我国民事诉讼法学达到了某种程度上的繁荣状态,似也不为过。

  虽然我国民事诉讼法学取得了令人瞩目的成绩,甚至可以说,我国民事诉讼法学已经初步走出了“两重两轻”(即“重实体轻程序”和“重刑事轻民事”)所刻画的学术低谷,民事诉讼法学也开始由传统的“冷学”变成了“显学”;但是也不能不对我国民事诉讼法学的现状进行深刻的剖析和冷静地反思,否则民事诉讼法学的发展步伐就可能放缓,甚至会在一定程度上游移徘徊乃至迷失方向。

  英国学者汤因比曾对人类社会的发展提出过一个模式,此即“挑战与应战”模式。④我国民事诉讼法学欲取得进步,首先必须时刻意识到自身所面临的挑战是什么?有学者认为,新世纪的我国民事诉讼法学研究将面临多重因素的挑战:第一,知识经济时代的挑战;第二,人民法院审判方式改革实践的挑战;第三,其他自然科学、社会科学发展的挑战。⑤笔者认为,无论如何,我国民事诉讼法学面临的挑战至少包括:国际化的挑战、科技化的挑战、多元化的挑战和本土化或国情化的挑战。在这些挑战面前,我国民事诉讼法学将走向何处?这便成了一个自然而又深刻的设问,为此需要冷静地反思。

笔者认为,我国民事诉讼法学的研究可谓患上了“三症”。

一是“色盲症”。“色盲症”是从民事诉讼法学所覆盖的范围这个角度来说的,具体表现在:

  其一,实践的“色盲症”。民事诉讼法制实践是多种多样的,在此过程中也会同步提出错综复杂的问题,对于这些实践经验,需要理论总结、概括和升华;对于这些问题,需要理论予以精准地把握和捕捉,要有足够的提出问题的能力。在这个方面,民事诉讼法学做得远远不够。比如,实践中经常出现的“一事不再理”的问题、反驳与反诉的区别问题、阐明权行使的原则与界限问题、裁判的预决效力问题等,民事诉讼法学所给出的理论答案是难以令人满意的,这就导致民事诉讼法学的研究脱离了源源不断的实践需要,以至于理论与实践渐行渐远,最终遁入“躲进小楼成一统”的象牙塔之中。

  其二,理论的“色盲症”。民事诉讼法学研究要有相当程度上的前瞻性,否则就难言理论的厚度与深度。在此方面,我国民事诉讼法学无论较之于传统的大陆法系还是现代的英美法系,甚至与我国台湾地区的民事诉讼法学研究相比较,其所存在的理论盲点是显而易见的。有些理论命题我们只是刚刚提出,深刻的研究更无从说起。比如,对民事诉讼法学的定位或定性起到极为重要作用的两大理论命题,一是民事诉讼法与民事实体法的交错互动,二是民事诉讼法与宪法的内在关联,该研究迄今无人问津或流于浅表。再如,对有关诉讼程序与非讼程序的原理差异及其交错运行、多元化纠纷解决机制的制度设置与效力对接等重要的理论问题,缺乏具有说服力的理论成果加以阐释。此外,我国民事诉讼法学还有单面向、平面化的弊端,比如,它未能充分地为发展不平衡的区域民事诉讼法学留下空间;对不同性质案件的差别化程序构建缺乏足够的理论研究;对各个层级法院的程序规则也没有给予应有的理论关照。因而可以说,我国民事诉讼法学只是刚刚摆脱“法学幼稚症”,尚处于粗放型法学状态,而距离理想的精密法学还很远。

  其三,域外的“色盲症”。在全球化时代,我国民事诉讼法学无论愿意还是不愿意,都不能不被拥入世界的或国际的民事诉讼法学的“族群”之中,传统的封闭性民事诉讼法学已经一去不复返了。然而,反思我国民事诉讼法学研究现状,虽然在域外民事诉讼法学的译介、传播、移植以及输入方面大有起色,但其中的理论空缺与盲点仍然很多,对外国民事诉讼法学和比较民事诉讼法学的研究可谓有规模而无体系、有宽度而乏深度、有热情而欠章法。比如,我们在著述或讲学中反复引述的西方国家民事诉讼法与法学理论,无非就是英、美、德、日、法以及俄、意、澳等几个国家的实践和研究,对其他非典型国家的民事诉讼法的研究则显有不足。比如,对我国最大贸易伙伴的多数欧盟国家的民事诉讼法研究几乎还是空白,对其他地区如非洲、南美等地区的民事诉讼法研究更无从谈起。

  二是“贫血症”。说我国民事诉讼法学患上了“贫血症”,旨在揭示出其所存在的这样几个弊端:其一是因理论体系的残缺不全而导致的“贫血症”,这既表现在宏观方面,也表现在微观方面。从整体来看,整个法学系统是如此,从具体来看,特定课题的研究也是如此。由于理论体系不够健全,致使民事诉讼法学在整体上难以形成有内在力量的思维体系。其二,因民事诉讼法学研究方法论上的单一性所导致的“贫血症”。我国民事诉讼法学研究长期陷入规范分析法学研究的方法论中而难以自拔,从而导致民事诉讼法学的理论研究与实践运作越来越脱节,以致对实践的指导力显有不足,实践与理论形成了“两张皮”的相互隔离状态。下文将详细论述,此处不再赘言。其三,由于民事诉讼法学理论研究相互之间所存在的内在矛盾而导致的“贫血症”。此一命题研究中所得出的结论与彼一命题所产生的结果不能相互印证和说明,以致形成了理论与理论之间相互隔离的状态。其四,由于民事诉讼法学理论体系的主流话语体系在定性上存在摇摆不定的游移现象所导致的“贫血症”。比如,有学者认为:“中国现在的法治走向基本上是大陆法的路径,尤其是在民事诉讼法方面实际上继受的是大陆法民事诉讼法的框架体系”。⑥这种通过简单的历史性思维就将我国民事诉讼法学理论体系定性或定位于大陆法系学术谱系的观点,长期以来盘踞在我国民事诉讼法学的上空。

  然而,这种观点如果说在我国民事诉讼法学起步阶段或初级形成时期还不无道理的话,那么,在我国民事诉讼法学的概念、命题及理论框架日趋多元化的现阶段,尤其在规范出发型向事实出发型、实体本位主义向程序本位主义的思维方式逐渐过渡的时期,这种将我国民事诉讼法学内置于大陆法传统加以定性认知的观点,则不无商榷的余地。事实上,据笔者管见,我国民事诉讼法学的整体构造及其内在禀赋正徘徊在各种法系知识,包括域外法学知识系统与本土法学知识系统在内的剧烈碰撞、博弈和重塑的十字街口,何去何从尚待观察。这是目前我国民事诉讼法学研究所呈现的整体特征,从理论体系的主流性与稳定性来说,这也可以视为我国民事诉讼法学尚不够成熟的局限性所在,因而也成为认定我国民事诉讼法学患上“贫血症”的依据之一。

  三是“麻痹症”。如果说前述“二症”——“色盲症”和“贫血症”主要是用来描述我国民事诉讼法学自身研究所存在的局限与弊端的话,那么,作为前二症的自然反映,“麻痹症”则表现为我国民事诉讼法学对外界关系上的作用不大,因而实际上为“功能麻痹症”。

  其一,我国民事诉讼法学对立法和司法改革的指导力或引导力不强。在我国民事诉讼法规范文本的创制过程中,民事诉讼法学的功能是极为有限的。“在民事诉讼立法过程中起到实质性作用的是政治家,而不是法学家。政治家的讲话、指示高于法学家的学术话语”。⑦在19914月《民事诉讼法》起草过程中,“专家、学者在草案形成上的作用,及其大多数问题上的影响力微乎其微。除了一些具体的事务性工作外,几乎没有多少发言权”;⑧2007年修改《民事诉讼法》时学者几乎没有任何参与;2012年进行的《民事诉讼法》修改,学者的实质性作用仍然是有限的。这不仅是我国立法体制与机制有待健全与完善的问题,而且在一个侧面印证了我国民事诉讼法学自身的“功能麻痹症状”。民事诉讼法的立法与修法是如此,与民事诉讼法紧密相关的民事审判方式改革以及民事司法改革,也大抵如此。

  其二,民事诉讼法学的批判力不足。民事诉讼立法与司法运作只有在理性的审视下,不断地接受学说的洗礼与拷问,方能进步。反观我国民事诉讼法学理论,应该说在立法完善与实务运作上从正面提出了诸多对策和建言,但总体而言,其所应有的理论批判性功能稍显薄弱。同时,民事诉讼法学作为理论形态亦步亦趋地跟随在实践发展之后,解释性有余,前沿性不足。

  其三,中国民事诉讼法学的知识贡献力尚显不足。众所周知,科学知识是一个系统。民事诉讼法学与其他法学一样,作为一种知识形态,应当融于科学知识这个系统之中,不仅在该系统中共进,同时也要对该系统做出知识上的贡献。后文将揭示,不仅我国民事诉讼法学在外引率上一向偏低,而且我国民事诉讼法学的“被”外引率更不理想。我国民事诉讼法学在整个的法学系统乃至社会科学知识体系中,其“家族成员”的角色并不突出。

  综上可知,我国民事诉讼法学不仅在理论体系上存在诸多空白,患上了“色盲症”,同时,由于在理论体系内部存在内聚力不强的弊端,患上了“贫血症”,“色盲症”和“贫血症”的双重存在,必然决定了我国民事诉讼法学的“功能麻痹症”。我国民事诉讼法学要成为富有生命力的强势学科,必须要克服上述三种“病症”。唯其如此,才能真正使之由著述数量和规模上的繁荣转变成为研究质量与价值上的繁荣。

二、现代化转向之一:程序哲学观的二元并存

  为把握程序哲学观的二元并存观,首先需借用一个概念,即“法制现代化”。法制现代化是我国法制建设中提出的一个时代性命题,其实质在于对不符合我国现代社会发展需要的传统法制进行革新的范式转换,这种转换通常具有整体性和结构性的特征。我国民事诉讼法面临法制现代化的转向问题,同样,也面临法学现代化的转向问题,二者实为一物两面的关系。经过法制现代化的改造,我国民事诉讼法学就带上了现代法学的鲜明色彩。我国民事诉讼法学现代化转向是共性与个性相统一的概念,其特征必然既具有世界性,也具有中国的国别性。“中国法制现代化是中国人在本国的历史条件下所进行的一场法律变革运动,有其特殊的历史运动轨迹,具有独特的发展道路。即使在进入所谓的‘地球村’时代以后,世界变得更加互相依赖,法律发展中的共同性日益增多;但是,世界法制现代化进程并不是由此而变得呆板划一,而是更加多样化。中国法律发展的特殊性,恰恰显示了中国法制现代化的世界性意义”。⑨我国民事诉讼法学现代化面临着复杂而又特殊的背景:“既有本身根深蒂固的法律的传统,又有外来的变革法律的强大压力,在本土的因素中,既有古代法律的孑遗,又有近代以来各个思想流派各家政治势力直至当下中国人民变革法律的努力;在外来的文化中,既有英美法系、大陆法系对中国的传播,也有苏联法制的深刻影响”。⑩在这样的背景下,我国民事诉讼法学的现代化转向需要设定一些特殊的目标。

  笔者认为,我国民事诉讼法学现代化具有两个主要的指标性特征:其一,程序哲学观的二元并存;其二,研究方法论的多元递进。本部分先谈前一个特征。

  任何法学的研究都需要有一个确定的哲学观作为指导,民事诉讼法学的研究也不能例外。在我国,支配民事诉讼法学研究的哲学观先后经历了两种形态:一是程序工具主义的哲学观,二是程序本位主义的哲学观。程序工具主义的哲学观产生在先,程序本位主义的哲学观发展于后。目前这两种哲学观处在并存状态,而且在今后相当长的历史时期内,这种并存状态不会有实质性改变;所发生变化的,只是两种哲学观所分布的领域以及所呈现的比例。

  程序工具主义的哲学观是在哲学本质主义(近代哲学)的支配下形成的。从历史上看,程序工具主义是在法律发展到一定历史阶段后产生的,其理论上的集大成者首推英国哲学家边沁。边沁曾对程序工具主义做出过至今仍被人们不断引述的经典表达,他说:“审判活动的直接目的在于实现判决的正确性和准确性,即正确地将法律适用到已得到证明的事实之上;程序法作为附属法,程序相对于它所要达到的审判结果而言,反具有工具或手段的意义”。(11)与程序工具主义相对应的是实体本位主义,实体本位主义意味着人类的法典化努力已达至理性的顶峰。马克思在其著名的辩论词“关于林木盗窃法的辩论”中所说过的一段名言,就其实质而言也属于程序工具主义的范畴。马克思说:“使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神,因为诉讼只不过是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现”。(12)现在我们将程序工具主义贴上贬义词的标签其实是有失公允的。因为程序工具主义的理论优势在于:它认真地对待了案件事实和实定化的法律,它要求司法者精准地认定案件的客观事实,并在客观事实的基础上严格地适用实体法律,从而做出正确的裁判结果,由此形成了著名的涵摄型司法三段论,甚至积淀成了大陆法系国家的司法传统。我国《民事诉讼法》深受程序工具主义的影响。例如,《民事诉讼法》第7条规定的基本原则“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”就是典型的正面适例。

  然而,程序工具主义作为一种程序理论有其内在的缺陷,集中表现在它忽视了程序法的独立价值以及程序法对实体法的能动作用。“人们致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典,忽视了司法在实现公正中的重要作用”。(13)我国《民事诉讼法》由此形成了一个反面例子,即第179条第二款的规定,根据该条款规定,“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”,“人民法院应当再审”。依此规定,违反法定程序本身并不构成再审事由,而若要成为再审事由,其违反的程度必须达到造成实体错判的地步,表现在这里的程序工具主义法律思维是极其明显的。

  程序工具主义最终不可避免地面临哲学困境,这就是现代哲学或后现代哲学对以黑格尔哲学为代表的传统哲学理论进行了全面的、深刻的反思和质疑,批判其中的绝对主义、本质主义和形而上学,使相对主义、非本质主义和反形而上学的哲学思潮开始抬头并迅猛发展。哲学范式的上述转向,也反映到了程序法和实体法的关系之上,直接催生了程序本位主义的哲学观。以日本为例,在进入20世纪50年代以后,以程序中心论为基本特征、以程序保障为基本内容的民事诉讼法学“第三波”理论应运而生,备受关注。被誉为日本“民事诉讼法学之父”的兼子一是其代表人物之一,他先后提出了诉讼目的论上的“纠纷解决说”、关于既判力本质的“权利实在说”、关于诉权论的“本案请求权说”、关于辩论主义根据的“实质说”等理论主张,这些就是程序本位主义的某种映现。(14)美国学者罗尔斯在“完善的程序正义”和“不完善的程序正义”两种理论模型的基础上提出了代表其理论核心理念的“纯粹的程序正义”命题,该命题在内涵上与程序本位主义同构。(15)其实,英美法上的所谓正当的法律程序,即可视为是程序本位主义的制度化反映。事实上,在相当大的程度上,程序本位主义业已成为现代社会构建法治秩序的重要指南,我国民事诉讼法的修订在立法任务中强调保障诉讼权利、在再审事由中创设独立的程序违法情形等,也反映了程序本位主义的某种诉求。(16)

  然而,在强调程序本位主义哲学观的同时,是否就意味着,程序工具主义已被送至“历史博物馆”里去了呢?笔者认为,不能这样看问题。程序工具主义所产生的足以贬降程序法地位尤其是轻视程序法的思维因素,固应排除。但程序工具主义也有其理论优势和法治贡献,不能一笔抹杀。尤其在我国当前,程序工具主义对人们在司法中树立实体法的权威、尊重诉讼事实的真实判定、强调结果正义的不可偏废性等,均具有不容忽视的理论功能。为顺应程序多元化的制度构建,程序工具主义在某些诉讼案件的处理中,如人事诉讼程序、非讼案件的处置程序以及其他实体法被公认为较完备的讼案处理过程中,仍有其广阔的适用空间和较强的司法指导性。

因此,在我国当下民事诉讼法学的研究中,既要克服传统程序工具主义的负面影响,又要防止对程序本位主义做绝对化、单一性的理解与恪守。更加符合我国国情以及发展趋势的做法应当是将程序工具主义与程序本位主义有机结合起来,而不是各持一个极端。我国民事诉讼法学现代化转向的最为重要的指标性特征便是树立程序哲学观的二元并存论,辩证地理解与坚持程序工具主义与程序本位主义的理论旨趣和功能归依。当然,尚需指出的是,与民事诉讼法学国际化趋势相适应,程序本位主义的原则和精神在此二种哲学观中所占的比重将日益增长,最终将取代程序工具主义的哲学观。

  三、现代化转向之二:研究方法论的多元递进

  研究方法的重要性不言而喻。可以说,有何种研究方法,就有何等研究成果。因此,治学者中有这样一种说法,“学术始于方法,终于方法”。学术不仅仅是知识的积累,更是一定范围内知识的系统化。民事诉讼法学的研究亦是如此,从民事诉讼法学诞生之日起,民事诉讼法学的研究方法便与之相伴相随了。民事诉讼法学随着时代的发展和社会的变迁而不断发展和演变,贯彻于其中的民事诉讼法学研究方法也相继更迭和翻新,诚谓民事诉讼法学的知识论与方法论呈同步状态,如影相随。

  然而,民事诉讼法学研究方法论并非纯然属于主观性范畴,在其主观属性之外,更深层的乃是其客观性。民事诉讼法学研究方法论的客观性集中表现在:其一,民事诉讼法学研究的方法归根结底取决于特定的社会与特定的时代对民事诉讼法学提出的特定的需求,而决定该需求的诸因素是客观的。其二,民事诉讼法学研究方法论在知识结构的制约意义上,取决于其他社会科学乃至自然科学的发展程度。换言之,民事诉讼法学研究的方法论乃整个科学方法论的一个家族成员,它推动着整个科学方法论的演化,同时也受制于整个科学方法论的基本形态。这说明,探讨民事诉讼法学研究方法论,离不开对特定社会状况的洞察,同时也不可避免地受到其他科学领域方法论的影响。这一点在我国民事诉讼法学研究中表现得尤为集中和明显。

  俯瞰我国民事诉讼法学的发展步履和演化历程,不难看出在极短的时间跨度中其在方法论上频频出新。从新中国成立后,民事诉讼法学就开始其艰难的发展过程,迄今已有六十多年的历史。这期间,民事诉讼法学在方法论上先后出现了普法法学、移植法学、注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等多种研究范式,从而推动了我国民事诉讼法学步步提升、日臻成熟,这中间的层次性和阶梯性是显而易见的;民事诉讼法学的研究者也前赴后继。阐述如下:

1.普法法学时代。普法法学可谓我国民事诉讼法学的启蒙时代,经由普法法学,民事诉讼法学在知识论层面上的原始积累便告完成。自此,人们知道了何谓民事诉讼法、民事诉讼法由哪些主要的内容构成以及民事诉讼法的功能价值等基本知识。这一点在极度匮乏民事诉讼法学研究传统的我国尤具意义,也弥足珍贵。普法法学的时间界域可划定在新中国成立后至第一部民事诉讼法的颁行,即从1949年到1982年。相对于六十余年的整个时间跨度而言,普法法学所历经的时间阶段可谓漫长,占整个时间的2/3还多。因此,普法法学的内功练得颇为深厚,为此后的其他法学方法论的生成奠定了坚实的基础。

  我国民事诉讼法所历经的普法法学时代,大致呈现这样两个特点:其一,普法法学具有不可跨越性。这一点显示了我国民事诉讼法学与西方民事诉讼法学的显著差异。如前所述,在中国漫长的古代社会中,民事诉讼法并无一席之地,民事诉讼法学更无从说起;而放眼西方国家,其民事诉讼法的发展史从古罗马法时代算起至现今,至少已有两千年的历史,故而其民事诉讼法学的学术积累已极其丰富。因此,在西方国家,普法法学对他们而言是多余的,但对中国而言,普法法学却是不可跨越的,我国民事诉讼法学必须从零起步。因此,在评估我国民事诉讼法学的贡献时,这应当成为一个重要指标。其二,普法法学具有鲜明的舶来色彩。众所周知,我国传统法律文化是以排斥民事法律尤其是民事诉讼法律为基本特质的,企图在我国传统法律文化的故纸堆中寻求新中国民事诉讼法学得以孕育和生成的有益因素基本上是徒劳的。新中国成立后,清末变法后逐渐引进、并由“民国政府”主导形成的包括民事诉讼法在内的“六法全书”被全然废弃。因此,我国民事诉讼法的普法法学之型构,必然在一片废墟上艰难起步。普法法学所能借助的研究方法或曰创制方法大体上来自三个渊源:一是对革命根据地时期所形成的民事审判经验进行理论概括和学术梳理;二是立足于宪法规范对民事诉讼法学进行学理推演和逻辑证成;三是放眼于域外引进民事诉讼法学的基本知识。应当说,前二者所可利用的学术资源是极其有限的,唯有后者才可资充分发掘和利用。利用域外法学渊源建构我国民事诉讼法学的努力,便成为普法法学的显著特征和主要路径。因此,我国的普法法学又不可避免地与移植法学相伴相随,带上了鲜明的舶来法学色彩。

  当然,此时的移植法学与经过相当程度发展后所引发的新一轮的移植法学不可同日而语。这表现在两个方面:一方面,此时的移植法学主要着眼于民事诉讼法学基本范畴和理论的引进与介评上,属于学术空白填充型的法学移植,构成了我国民事诉讼法移植法学的初级阶段;另一方面,由于政治制度及意识形态等方面的原因,此时的移植法学在学术谱系上具有严重的单一性和局限性,即它纯然以苏联民事诉讼法学为鼻祖和滥觞。苏联民事诉讼法学经过学者们的精心翻译和介绍,被广泛地导入我国民事诉讼法学的宽广舞台上。因此,我国民事诉讼法学普法法学的形成与发展,被深刻地打上了苏联法学的烙印,甚至可以认为,处在普法法学阶段的我国民事诉讼法学,在某种程度上是苏联民事诉讼法学的翻版和复制。正是在这样的民事诉讼法学普法法学的笼罩和支配下,新中国第一部民事诉讼法应运而生。新中国第一部民事诉讼法产生后,我国民事诉讼法学便步入注释法学时代。

2.注释法学时代。198238日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》,揭开了我国民事诉讼法学研究注释法学时代的序幕。注释法学以实定规范的既存为前提,在我国民事诉讼法首次以系统化规范文本呈现后,一个以阅读、诠释、解析、界分为基本研究方法论的注释法学便逐渐形成。民事诉讼法注释法学既有别于此前的普法法学,也相异于此后的理论法学、实证法学等,具有其自身鲜明的特征,主要包括:其一,在研究对象上,民事诉讼法学主要研究民事诉讼法的规范文本,以规范文本的实存性作为其研究视野的最大化界域,民事诉讼法规范文本以外的内容便不在其研究范围中。当然,这里的规范文本既包括民事诉讼法典本身,也涵盖具有法律效力的诸如司法解释等文本规范。其二,在研究方法上,主要采取概念分析、含义界定、范畴异同、演绎推理、归纳提升、注意问题等方法。这就是我们所熟识的典型的教科书的方法。著述的结构体系和知识系统千篇一律,它构成了民事诉讼法学的“八股文”特色,其内容主要由概念、文义、结构与体系组成。就其分类而言,民事诉讼法注释法学可以分为体系化的注释法学和专题性的注释法学,也可以分为宏观的注释法学和微观的注释法学、内在的注释法学与外在的注释法学等。

  注释法学方法论为我国民事诉讼法学的繁荣做出了重大贡献,它不仅在既定的范围内巩固了普法法学的知识系统,同时也使国人加深了对民事诉讼立法的认知和理解,尤其是为民事诉讼法的贯彻落实提供了知识层面的助推力,一系列民事诉讼法学的概念和理论成为人们挂在嘴边的司法话语,如起诉权与胜诉权、起诉与受理、审理前的准备与庭审、证据与送达、普通程序与简易程序、一审程序、二审程序与再审程序、执行程序与涉外程序等。与此同时,我国的民事诉讼法学教育也在注释法学的支配下形成了稳定的模式。

  然而注释法学存有严重的局限性:其一,注释民事诉讼法学具有严重的封闭性或自闭性特征,其开放性不足。在注释法学研究方法论的支配下,民事诉讼法学研究完全奉民事诉讼法的立法规定和相关司法解释为圭臬,凡是未被民事诉讼法纳入文本中表述的内容,概不属于民事诉讼法学研究的范畴。长此以往,民事诉讼法学研究的视野受到了严重局限。一个集中的表征是,民事诉讼法学的知识系统几乎完全来自苏联理论以及与此稍相关联的大陆法系理论,对于英美民事诉讼法的理论体系则基本没有涉及。其二,注释民事诉讼法学在功能结构上显失偏颇,其服务性功能有余,而批判性功能不足。在注释法学思维惯力下,所谓“现行法不得批判”成为学者间代代相传的学术训条。故而,民事诉讼法学研究中匮乏足以推动其进步的反思性机制,民事诉讼法学研究由此长期处在低谷的徘徊状态。其三,注释民事诉讼法学天然地带有与实践阻隔的理论特征,实践性不够。所谓实践性不够,就是用民事诉讼法规范和指导司法实践的支配力不够,从而形成理论与实践“两张皮”的背反现象。其结果将是,民事诉讼法学研究越是深入,其对民事司法实践的指导力就越是不够,理论与实践渐行渐远。因而,在注释法学思维方式的支配下,民事诉讼法学脱离实践的倾向愈益严重,实践与理论脱节的局面日益形成,民事诉讼法学的理论因未能经常地接上司法实践这个“地气”而显得苍白乏力,其给人们阅读上所带来的美感体验和心灵震撼庶几不存。因此,早期曾一度蓬勃发展的注释民事诉讼法学进入到后期,其正当性与合理性便受到了理论上的普遍质疑,最终,实践法学的诞生便成为解构注释民事诉讼法学的第一声啼鸣。

3.实践法学时代。实践法学旨在克服注释法学之不足,而期望通过对民事诉讼法的实践运作过程及其效果的观察提出民事诉讼法学的理论命题,并由此反哺立法的完善。对实践民事诉讼法学的正当性与合理性进行证成的基本理论范式为理论与实践的关系命题,即理论来源于实践,实践需要上升至理论,二者若鱼之于水,密不可分。民事诉讼法学研究中长期存在的理论与实践相脱节的消极现象,需要实践法学加以避免与消除。

  实践民事诉讼法学得以形成的标志性因素主要有四个方面:一是民事诉讼法学研究方法大量借鉴社会学、田野调查学、统计学、心理学、经济学等学科知识而日具多元特征。因此,实践法学蕴含着民事诉讼法学研究方法的多元模式,因为如果缺乏社会学等其他学科的研究视野,则实践法学犹如缺失了飞翔的“翅膀”或解剖问题的“手术刀”。实践法学正是借助其他交叉学科的理论武器来揭开注释民事诉讼法学的贫瘠面孔,这也是实践法学不同于简单的经验主义的关键所在。二是民事诉讼法学研究队伍的扩容增编。作为职业谋生手段的民事诉讼法学研究开始迈向科学研究的民事诉讼法学,封闭性的研究学术群体由开放性的多种职业者取代,民事诉讼法的一线工作者,包括法官、检察官、律师等,跻身于民事诉讼法学的观察、研讨和探究中,实践民事诉讼法学的研究主体以多样化、多层面为基本特征。与此同时,民事诉讼法的理论研究者和实践操作者有了日益增多的共同话题和观点交锋,民事诉讼法学的研究领域不断拓宽。三是大量的数据、图表等出现在民事诉讼法学的研究中,使民事诉讼法学有了更丰富的实践素材和更扎实的实证依据。四是民事诉讼法学的案例学分析方法开始被广泛使用,从案例中提出问题并试图提出解决问题的方案或建言,从而使民事诉讼法学的问题意识更加凸显。

  实践民事诉讼法学犹如一阵清风,拂去了笼罩在注释民事诉讼法学研究者身上的梦魇和呓语,将民事诉讼法学的狭小研究空间与广阔无边的实践天地连接在一起。实践民事诉讼法学具有明显的理论优势和价值:通过实践法学,有助于测度民事诉讼法的规范文本与实践理性之间的差距。纸面上的民事诉讼法与运动中的民事诉讼法究竟有多大差距?这采用其他研究方法是难以衡量出来的,而实践法学则是为此而生;通过实践法学的研究,我们可以清醒地看出民事诉讼立法究竟在多大程度上能够指导司法实践,且由此判断,民事诉讼法究竟在何种意义上实现了它所预设的“任务”和“目的”,因而借此可以在民事诉讼法学的知识系统中增加反思机理和批判机理,从而强化民事诉讼法学研究的现实针对性和实践指引性。不仅如此,如前所述,实践法学还蕴含着走向理论法学的方法论契机。

4.理论法学时代。德国法学家萨维尼曾言:“法学家必当具备两种不可或缺的素质,即历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性;系统眼光,在与事物整体的紧密联系与合作中,即是说,仅在其真实而自然的关系中,省察每一概念与规则”。(17)结合民事诉讼法学来理解,萨维尼的这一段话告诉我们,民事诉讼法学的理论研究,一方面要强调其历史性,另一方面要注重其系统性。历史性与系统性其实便是民事诉讼法学所谓理论法学的基本要义,离开民事诉讼法学的历史性与系统性,便无民事诉讼法学的理论法学之素养。

  反观我国民事诉讼法学的发展历程,在世纪之交,人们开始意识到从注释法学走向理论法学的必要性和重要性,突破注释法学之藩篱,构建具有中国特色的理论法学成为我国民事诉讼法学要求自我提升的目标所向。自此肇始,民事诉讼的理论法学开始大幅度地发展。置重于民事诉讼法学的理论素养,表达出了民事诉讼法学界对长期挥之不去的注释法学的严重不满,因而显示出我国民事诉讼法学要求实现自我升华的理论自觉。可以说,我国民事诉讼法学是跨入理论法学的行列之后,才进入其自主发展的新阶段。

  民事诉讼理论法学具有这样几个指标或特征:其一,批判性与建构性的统一。理论天生就是批判的武器,理论的落脚点虽然是建构主义,但是其出发点却是解构主义;解构就是立足于现在,用未来的标准对过去进行检讨和反思,从而实现过去与现在、现在与未来的交接与转换。只此而言,理论法学一般产生于社会变迁的结合部,其预示和标志着过去的民事诉讼法理论业已难以解释和指导当下的司法实践和法治进程,因而必须实现否定之否定的扬弃。比如说,程序本位主义的理论是对程序工具主义理论的否定与超越,程序法与实体法关系的“母子颠倒说”属于对程序法乃实体法之附庸法的颠覆性理论,诉讼契约论是对诉讼法定论的跨越,举证责任分配的实质标准说是对罗森贝克“规范说”的更新等。理论之间的更替与学说的推陈出新是通过学术质疑或批判而得以实现的。其二,前沿性与本质性的统一。理论研究是以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究,即通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”、阐释其所包含的“道理”的一种思想(或者思维)活动。(18)同样,民事诉讼理论法学研究的主要使命在于揭示民事诉讼的发展规律和内在本质。比如说,当下我国民事诉讼法学研究主要在于揭示诉权和审判权、法律监督权与审判权、调解权与审判权、执行权与审判权以及陪审权与审判权的辨证交错关系。宏观地对上述关系命题进行系统化研究所获得的学术成果,即可划归理论法学的范畴。其三,整合性与体系性的统一。理论法学比较忌讳对民事诉讼法的各个部分进行割裂式的研究,尤其在进行某个局部问题研究时,不顾及民事诉讼法学其他领域的关系处理与照应。比如说,诉权学说、诉讼法律关系论、诉讼标的论、举证责任分配论、既判力的本质论等论题其实都是相互关联的。在对其中任何一个论题进行理论化探讨时,应当与其他论题的本质观相互呼应。在分支性的理论命题之间,不宜存在相互冲突、龃龉之处,这就是理论思维与工程思维的差别之处,理论思维首在消除思维矛盾,工程思维重在落实理论命题。其四,多元性与一体性的统一。所谓多元性,指研究主体上的多元性以及由此所规定的理论话语体系上的多元性。民事诉讼法学的理论研究应当在两个层面显示其多元性:一是法学内部的多元性,也即民事诉讼理论法学的研究应当从其他学科中汲取学术营养,而不宜做自我封闭式的研究。尤为关联的是法哲学以及各个公法学科的知识系统,比如宪法学、行政法学以及作为其学科近邻的刑事诉讼法学和行政诉讼法学,此外当然还包括民事实体法学。民事诉讼理论法学唯有在与这些知识学科交错互动、碰撞启迪中方能充分展示其理论色彩,从而与其他学科齐头并进。二是法学外部的多元性,也就是在更广阔的视野和领域中引领、涵养和审视民事诉讼理论法学的发展。这其实是交叉学科的研究方法论的要求。德国法学家阿尔弗里德·比勒斯巴赫对此曾指出:“法学研究与各种社会科学(当务之急是与政治学、社会学和国民经济学)的交叉合作是必要的,以便全面地使理论知识转变成实践行动。出于持续的社会变迁,社会的、技术的、科学的发展和必然性等理由,在法律领域也恰当地反映这种发展同等重要”。(19)我国民事诉讼法学要摆脱“法学幼稚症”,在研究方法上实现上述双重多元性是必然之路。唯有实现了多元性,方能体现其一体性;民事诉讼理论法学的一体性意味着它已获致跻身于整个社会科学并与之并存共进的内在力量。

  理论民事诉讼法学的生成路径应是以下诸因素的合成:其一,理论民事诉讼法学应当尊重学术传统。民事诉讼法学与任何学科一样,均有其昨天、今天和未来;今天的民事诉讼法学在昨天的民事诉讼法学的基础上发展而来,明天的民事诉讼法学则是对今天的民事诉讼法学的传承。割断历史的传承性,就窒息了民事诉讼法学赖以发展的气脉;一个学科(包括一个学者)是否臻于成熟,其重要的衡量标志之一是其对学术传统的认可度和传承度。这也对理论民事诉讼法学提出了特别的规范性要求,也是其区别于工程民事诉讼法学的一大特点。(20)当然,这里的民事诉讼法学传统并不仅指中国的民事诉讼法学传统,同时也包括甚至在更重要的层面包括外国民事诉讼法学的学术传统。我国民事诉讼理论法学能否走向世界,一个重要的标尺乃是其对国际范围内民事诉讼法学的传承特质和汲取能力。

  其二,理论民事诉讼法学要有敏锐的问题意识。虽说理论法学远离具体的司法实践和立法实践,但理论法学之根还是在实践的土壤之中,离开实践中提出的诸问题以及由问题所形成的问题意识,则所谓民事诉讼理论法学便不能是一种真正的科学理论。诚如孙正聿先生所言:“观察渗透理论,观察才有科学意义。在这个意义上,也可以说是科学始于问题”。(21)正是有了问题意识,才将注释法学、实践法学和理论法学区别开来。比如,《民事诉讼法》第9条规定了法院调解原则:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”。据此规范文本,注释法学对法院调解原则进行了定义界定、性质描述、范畴异同解析以及程序构成等方面的逻辑分析。注释法学只对规范文本和立法者宗旨负责,不需要有问题意识,而实践法学则对法院调解原则在司法实务运作中存在的诸问题进行了调查和了解,借此其发现法院调解存在诸如强迫调解、违法调解、调解申诉率高以及调解进入强制执行的比率高等问题。(22)发现了这些问题则完成了实践法学的使命,而针对这些问题进行深层的理论分析,并提出和论证由传统型调解制度向现代型调解制度转变的理论命题,这便构成了理论法学的内容。可见,理论法学的基本旨趣便在于通过学科知识的范畴改变和命题转换,实现特定学科或某一学科的特定方面的新旧更替。

  其三,理论民事诉讼法学要有交叉学科的理论涵养。交叉的理论法学则将民事诉讼法学的理论根须导向诸如哲学、政治学、社会学、经济学、心理学、人类学、民俗学等其他相关学科,“从而形成了一株枝繁叶茂的‘理论之树’,其特点是‘树’而不是‘木’。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民事诉讼法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能:一方面,借助交叉理论法学的研究,通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介,可以在瞬间实现民事诉讼法学的知识增量。同时,它推动民事诉讼法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题以及外生内涵等宽阔的话语体系中,并历经它们相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民事诉讼法学理论体系”。(23)比如说,美国学者波斯纳有一本书为《证据法的经济分析》,若要对该书进行研究范式的归类,那它基本上属于理论证据法学的范畴,因为他在证据法的分析中导入了系统的经济学理论和方法,从而在证据法学的研究中创制出了诸如“统计证据”、“概率证明”等新范畴,并对证据的分析提出了两种经济学模型:搜寻模型和成本最小化模型。(24)这就大大扩大了民事诉讼理论法学的研究范围。

  这里需要做一个总结:上述各种法学研究范式之间存在着何等关联性?对这个问题的解答便呈现了我国民事诉讼法学现代化转向的一个重要维度。应当首先指出,上述各种研究范式在我国民事诉讼法学研究历程上均发挥了重要的历史性作用,以在后的研究范式否定在先的研究范式并不符合历史唯物主义的基本观点;况且笔者认为甚至坚信,这多种研究范式在我国民事诉讼法学研究的相当长的历史时期内,都具有不可替代的、等量齐观的独特价值和理论功能。但在另一方面也要看到,就历史演进的逻辑机理而论,由一种研究范式向另一种研究范式的转变,确实标志着我国民事诉讼法学的进步和发展。注释法学相对于普法法学而言无疑是一种进步,实践法学对注释法学也无疑是一种超越,而理论法学的诞生则在相当大的程度上意味着我国民事诉讼法学走上了现代化发展的成熟之路。我国民事诉讼法学能否实现现代化转向,关键取决于研究范式及其蕴含于其中的方法论的现代化转变,由注释法学所铺垫,实践法学所催生的理论法学便彰显了我国民事诉讼法学的独立性、自主性和主体性。只有当理论法学成为一种成熟的研究范式后,方能称我国民事诉讼法学迈出了现代化转型的坚实步伐,方能谓在世界民事诉讼法学的学术殿堂中有了不可轻忽的立足之地,也方能一改我国民事诉讼法学被动的附庸地位和追随者角色。自主性乃现代性的基本要义,而理论性又是自主性的应有之义,就此而言,说理论法学是我国民事诉讼法学趋于成熟并且步入现代化轨道的指标性特征并不为过,甚至恰如其分。这是本文所意图强调的一个核心观点,就是在我国民事诉讼法学多元研究范式并存的现今,应当更加强调和重视理论法学的建构和发展,从而形成独树一帜的民事诉讼法中国学派。唯其如此,方能前瞻性地引领我国民事诉讼法制的进步与发展,也方能参与性地为世界民事诉讼法学的繁荣昌盛做出应有的贡献。

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