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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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张广兴:法律行为之无效——从民法通则到民法典草案  

2015-07-05 10:01:27|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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法律行为是当事人追求预期法律效果的行为。按照私法自治的精神,原则上法律应当认可其效力。但国家在制定法律时,为了某些社会政策的考虑,也会拒绝某些法律行为发生当事人所预期的法律效果,即在法律上规定某些法律行为无效。此在各国皆然。只不过各国在不同的时期,基于不同的社会政策,所作的具体规定不同;即使法律上的规定大致相同,其具体适用也有差异。
    
    一、我国民法关于无效法律行为的规定
    在我国民法,最早规定法律行为无效的是1981年的经济合同法,此后的涉外经济合同法、技术合同法、继承法、担保法等以及诸多商事法律,对无效法律行为都有所规定。
    经济合同法第7条规定的无效合同包括:1、违反法律和国家政策、计划的合同;2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;3、代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;4、违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。此规定在1993年所作的修订,只是将"违反法律和国家政策、计划"修订为"违反法律和行政法规",其他的未作变动。不过按照当时的考虑,是留待制定新的合同法时作斟酌确定。另外,该条还规定,无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院,1993年修订为合同的无效,由人民法院或者仲裁机构确认。
    1985年的涉外经济合同法第9条规定:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。但同时又规定,此种情形如果经当事人协商同意予以取消或者改正,合同变为有效。这在当时是比较特殊的规定。另外,第10条还规定,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。
    1986年的民法通则第58条规定的无效法律行为包括7种情形:1、无民事行为能力人实施的;2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的;3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;4、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;5、违反法律或者社会公共利益的;6、经济合同违反国家指令性计划的;7、以合法形式掩盖非法目的的。
    1999年的合同法第52条规定导致合同无效的情形有:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。另外,在第53条规定了合同中的两种免责条款无效;在第40条规定某些格式条款无效等。
    从以上关于无效法律行为的规定,可以看出,我国民事法律一直把违反法律(有时包括行政法规)和社会公共利益、欺诈和胁迫、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的行为规定为无效。同时似乎也可认为,国家正在逐步减少对法律行为干预的范围。其标志在于对违反政策、计划的法律行为不再规定为无效,而对违反法律(有时包括行政法规)也加上了"强制性"的限制;同时取消了行政机关对无效法律行为的确认权。这在很大程度上反映了我国社会从计划经济体制向市场经济体制过渡的客观情况和现实需要。
    2002年12月全国人大法工委的民法典草案第67条关于无效法律行为的规定,基本上沿用了民法通则第58条的规定,所做的变动有三:1、在"违反法律规定"上加了"强制性"的限制词;2、在"使对方在违背真实意思的情况下所为的"行为中去除了"乘人之危",同时加了"并损害国家利益"的限制词;3、去除了"经济合同违反国家指令性计划"的情形。
    
    二、民法上确定无效法律行为的宗旨
    (一)维护社会利益
    法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下,这二者之间是同向发展、相互促进的。但放任当事人的意思有的时也会对社会利益产生负面的破坏作用。作为一种矫正,法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点,禁止或者制裁对私法自治原则的滥用,修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。
    不过,社会利益是一个相对抽象、模糊,而且处于不断变化状态的概念,无法予以具体的界定。不同的人群甚至个人,对社会利益可能有不同的理解。因此,社会利益这个概念有可能被滥用。而对"社会利益"概念的滥用,会使私法自治原则受到极大的削弱,其最终结果则是社会利益受到损害。但这种结果往往需要较长的时间才能被认识,因此人们容易放松对其结果的关注。这就提出一个问题:如何合理界定社会利益。对其作类型化的界定虽然是一个办法,但也不大容易做得十分具体。而实务中如果不能有一个具体和清晰的处理标准,滥用就无法避免。
    与社会利益类似却又有着模糊区别的一个概念是"国家利益"。损害"国家利益"作为法律行为无效的情形大约是我国法律的特例。其含义也不大容易把握。国家作为国际法上的概念,指的是一个拥有领土和人民的主权实体。在国际事务中,当然有国家利益存在,而且十分明确,例如领土完整、国家安全等。在国家的内部生活中,国库的安全、国防的安全、国家机密的维护,当然也属于国家利益。但国家财产,特别是交由企业经营的财产被民事主体的法律行为损害,是否足以使该法律行为无效,则需要认真研究。
    (二)维护第三人利益
    对第三人利益的保护,主要通过侵权行为法、物上请求权等制度处理。但是,在他人利益的损害是因法律行为所引起时,就需要对行为人的法律行为做出法律上的评价,即是否承认该法律行为的效力。在此方面,我国法律一直将其作为无效法律行为对待,即规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。
    按照人们对于无效法律行为的描述,无效者,是自始无效、当然无效、绝对无效,且任何人均可主张无效。通常情况下,是裁判机构(法院或者仲裁庭)在处理争议时发现有损害集体或者第三人利益时,依职权做出法律行为无效的裁判。如果法律行为的当事人之间没有争议或者不将争议提交裁判,则第三人要主张法律行为无效,在民事诉讼法上可能缺乏制度支持。因此,引入法律行为相对无效的制度,赋予受到他人法律行为损害的第三人以主张法律行为无效的权利,也许是一个解决的办法。
    (三)维护行为人利益
    此所称行为人,是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果的行为的人。如果实施行为的人不具有正常的心智,其行为在很多情况下会对其自己不利。因此各国民法均规定无行为能力人(包括年幼者和心智丧失者)实施的法律行为无效、限制行为能力人实施的与其意思能力不合的法律行为无效。
    但这只是一般规定。现实生活中,有些法律行为的实施不需要较高的识别能力和意思能力,四五岁的儿童完全可以实施。如果一概规定无效,会造成法律与生活脱节。因此可否在法律上无行为能力人实施的行为无效做例外规定。
    (四)维护相对人利益
    为了救济法律行为相对人利益受到的损害,各国民法均设立法律行为的撤销制度,即赋予相对人在受到欺诈、胁迫或者处于危急状态时接受显失公平的条件时,主张撤销法律行为的权利。在此种情形,自然不适用法律行为无效的制度。但在现代社会,对于弱者利益的保护已经成为各国民法关注和需要解决的重大问题。在法律上明确规定侵害劳动者、消费者等弱者利益的行为无效,不仅是一种政策上的宣示,对弱者利益的保护也较进行个案裁判更为有利(合同法关于格式条款和免责条款的规定,也有这样的考虑)。虽然对弱者的保护通常都交由特别法(例如劳动法、消费者权益保护法等)规定,但民法典中完全没有反映,是否妥当,尚值研究。
    
    三、对民法典草案关于无效法律行为规定的认识
    民法典草案关于无效法律行为的规定直接脱胎于民法通则并稍做修正,大约有其特别的原因。针对现在这个草案,提出若干意见:
    (一)取消民事法律行为生效要件的规定
    民法典草案第60条规定,民事法律行为的生效应当具备三个条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。而后在第67条规定法律行为无效的6种情形以及第69条的可撤销法律行为的若干情形。
    从逻辑上讲,法律规定了法律行为的生效条件,就意味着凡符合该条件的行为,均为有效;凡不符合或者不完全符合该条件的行为,均为无效(至少其效力上有瑕疵)。二者必居其一。而法律以列举的方式规定了无效的法律行为,就意味着凡法律行为属于无效范围者,即为无效;凡不在其列举范围的,即为有效。二者同样必居其一。但上列两种规定的逻辑是不一样的,而且前后并不能完全对应。例如,第60条规定的第一个条件,对应了第67条的第1、2种情形;第二个条件对应了第3种情形;第三个条件对应了第5种情形。而第67条列举的第4种情形(恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益)和第6种情形(以合法形式掩盖非法目的)似乎在第60条中没有对应点。
    还不仅仅是逻辑问题。法律规范的重要功能,是作为行为和裁判规则。就行为人而言,其参照不同,对自己行为的判断将会不同。就裁判者而言,其根据不同,对同一行为就可能做出完全不同的认定。故此,他国民法少有明确规定法律行为有效要件者。
    在民法领域,应当更多地贯彻私法自治原则,实行法律不禁止的即为合法的判定标准。因此建议参考合同法的规定,仅对无效法律行为做列举性规定。凡不在其范围内的行为,一律认定为有效法律行为,以利人们判断和决定自己的行为。
    (二)不再使用"国家利益"的概念,将其统一到"社会利益"之中
    民法典草案第67条第4项把国家、集体和第三人并列,并不代表国家在民法上与其他主体同其地位(第2条参照),但它却是在民法上受保护的特殊主体。由于国家利益含义的不确定性,将其作为判断法律行为是否有效的标准就容易被滥用;而且将其与社会公共利益并列也令人费解。而把社会公共利益作扩大解释,把国家利益包括进去,在某种意义上似乎也说得通,特别是在我国一直宣称国家在根本利益上代表全体人民的意识形态环境中,容易被人们接受。当然,对应当受到民法保护的国家利益,也需要具体的界定。
    (三)欺诈、胁迫的法律行为,统一规定为可撤销行为
    此种意见已有许多学者在制定合同法时提出,但当时考虑到民法通则将其明确规定为无效,合同法不好违反,故在第52条和第54条将欺诈、胁迫分别情况规定,即损害国家利益的为无效,其他的为可撤销。做为对民法通则的修正,当属权宜之计。但事实上,此种做法并不妥当。例如有人就把国有企业受欺诈、胁迫而订立的合同认为属于国家利益受损害的无效合同,而国有企业欺诈、胁迫非国有企业则似乎属于第54条规定的可撤销合同。
    如果制定合同法时还有民法通则问题的话,现在制定民法典应该不再有所顾忌。建议采纳多数学者的意见,把欺诈、胁迫做同一规定。
    (四)把"违反法律强制性规定"修改为"违反法律禁止性规定"
    违反法律的强制性规定(或称强行性规定)的法律行为无效,在不少国家的民法上都有规定。我国合同法对以前法律上规定的"违反法律的行为无效"做出修正,增加了"强制性规定"的限制,是一大进步。但何为强制性规定,却无法具体界定,学者的意见也不尽一致。实务中出现了不少对强制性规定(特别是行政法规中的强制性规定)做扩大解释的情形,扩张了无效合同的适用范围。
    按照学者的解释,强制性规定可以分为命令性规定(在法律中通常表述为"应当"、"必须"等)和禁止性规定(在法律中通常表述为"禁止"、"不得"等)。在我国的法律中,违反命令性规定并未明定为无效,其法律后果可能是使行为人承担一定的行政责任。
    意大利民法第1418条规定:"与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。"我国台湾民法第71条更规定:"法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。"此种规定可资借鉴。但考虑到现实,似乎可以稍微退一步,规定违反法律禁止性规定者无效。
    还想指出的是,民法典草案仅规定违反法律强制性规定的法律行为无效,而不再包括合同法第52条规定的行政法规中的强制性规定,应当说是一种进步。因为在我国,利用行政法规限制人们权利和意思的情形比较常见,此种做法显与法治社会的要求有相当的差距,应当改正。不过需要指出的是,此所谓法律,当仅限于国家立法机关制定的法律。
    (五)采纳法律行为相对无效的理论,适用于因法律行为使他人受到损害的情形(包括恶意串通,损害他人利益的情形)。此时,受损害的人(包括法人和其他组织,同时弃用"集体"这个社会学上的概念)有权主张该法律行为无效。另外增加关于双方虚伪表示的法律行为无效,但其无效不得对抗善意第三人的规定。
    (六)对无行为能力人实施的法律行为,规定除外条款,即无行为能力人实施的法律行为无效,但未超出其识别能力和意思能力,或者使其纯获利益的行为除外。
    (七)借鉴德国法第140条关于"转换"(即对法律行为重新解释)的规定,对某些法律行为虽然可认定为无效,但如果该行为符合其他法律行为的要件,当事人也愿意以其他法律行为确定他们之间的权利义务,可以按照其他法律行为认定其效力。例如,违反物权法定原则创设新的物权的行为,如果符合债权行为的要件,经双方当事人同意,可以承认其债权行为的效力;不交付标的物的质押无效,经双方当事人同意,可以承认为动产抵押。
    (八)借鉴"禁反言"原则,明确规定因一方当事人的行为造成法律行为无效的,该方当事人不得主张该行为无效,以维护社会诚实信用。
    最后,建议弃用"民事行为"概念,统一使用"民事法律行为",为此,需修正第58条关于民事法律行为的定义,删除其"合法"的限制词。其理由已有许多学者进行了十分详细的论证,在此不赘。我以为,这至少可以使第三节的节名"民事法律行为的效力"与紧随其后的第67条"下列民事行为无效"建立逻辑联系。
    
    四、结语
    法律行为的无效制度,是以社会利益对私法自治的限制。此种限制应当是必需的和适度的。因为虽然两者都有着重要的价值,在某种意义上具有共生共存的性质,但社会利益居于强势地位,私法自治居于弱势地位。而且在我国历史上,社会利益一直被不适当地强调和夸大,私法自治的观念至今尚未完全确立。打着维护社会利益的旗号,限制人们的私法行为,甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时,人们也会自觉不自觉地倾向于对无效法律行为做出严厉的规定(我国民法规定的无效法律行为的情形恐怕是世界各国民法中最多的)。这不应该成为中国特色,因为它既不适应我国已经变化了的社会现实,也不符合我国社会发展的方向。在制定民法典时,应当顺应和保持我国民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势。
    人们的私法行为,更多地涉及当事人之间的利益关系,较少直接对社会利益发生重大的不利影响。因此可能有必要区分公益和私益,对私益更多地适用撤销制度。当然,如何准确地区分公益和私益,也是相当困难的事。但有所区分总比没有区分为好。
    总之,减少国家对私法领域的干预,赋予民事主体更多的行为自由,缩小无效法律行为的范围,也许应当成为制定法律行为无效制度的指导思想。
    
    

(2003-10-6向中国民法典国际研讨会提交)

来源:中国法学网

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