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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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孙宪忠:关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案  

2015-07-03 13:20:10|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、案由

十八大四中全会决议提出“编纂民法典”的重大任务,我们一定要努力奋斗,完成这个任务。民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法,对市场经济体制的发展和人民群众权利保护的实践意义甚至超过宪法,所以也是国计民生的根本大法。它的编制完成,标志着我国社会发展文明发展达到了世界的先进水平。但是,因为民法典应该包括的内容十分巨大,从体系上看,它的内容不仅覆盖现有的合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等民法固有法律,而且还要辐射到公司法、票据法等商事法律和知识产权法,以及现在被称为经济法一些法律,还有涉外民事法律关系方面的法律等。中国民法典编纂的现有法律基础是:(1)我国民法立法应该具备的内容大体都已经制定了法律法规;(2)这些法律法规在改革开放的不同阶段制定,内容不符合当前形势要求者很多。基于这一现实,我国民法典的编纂,并不能走大规模地制定法律的道路,而应该以修订现有法律、整合现有法律资源、最后将这些法律编纂成为民法典,作为可以选择的道路。

具体而言,我国民法典的编纂,具体的任务有三点:(1)修订《民法通则》为《民法总则》;(2)整合现行有效的民法、商法、知识产权法以及部分经济法规的立法群体,消除其内在的制度矛盾,弥补其制度缺陷;(3)将各种民事法律按照科学的体系化规则编纂为一个民法典。而编纂民法典的步骤,也可以此为展开。具体的步骤,也可以以此划分为三步。近期,首先可以开展的工作,是修订《民法通则》为《民法总则》;中期到长期,是整合现有民商法、知识产权法的群体,最后,做法律的最后整理和编纂,完成《民法典》的大业。

根据这个设想,目前编纂民法典的主要任务,就是将《民法通则》修订为民法总则。关于民法总则的编制体系,现提出本议案。

二、案据

目前我国立法关于民法总则的规则、以及法学界对其提出的设想,存在比较明显的缺陷。其中最明显的缺陷,表现在法思想和法技术两个方面。在法思想方面,现有的《民法通则》和各个学者建议稿,都没有在法律行为理论等制度建设中充分承认和采纳民事主体的意思自治原则;在法技术方面则问题更多,比如在法人制度建设方面,没有考虑到上市公司甚至跨国公司这样的公司法人制度建设问题,没有考虑到包括政府在内的公共权力机构从事民事活动所需要的民事主体资格也就是公法法人的制度建设问题;在权利客体方面,没有考虑到防止公用物转化为私有物、尤其是转化为地方政府的私有物的法律制度建设问题;在权利制度方面,没有建立关于民事权利的取得以及消灭、享有以及行使、保护以及限制的重要规则。这些制度缺失,是很不应该的。为完成民法总则的编制任务,在此提出比较系统的制度设计方案。

三、方案

本方案的确定,以十八大三中全会、四中全会提出的依法治国以及国家治理现代化科学化要求、科学立法的要求等作为基本的指导思想。因为时间急促,我们先提出中国民法总则基本的制度框架,细节的制度将在以后补充。

(一)将我国现有的《民法通则》修改为民法总则,首先应该做的事情,当然是从体系化的角度,将已经制定为法律的合同法、物权法、侵权责任法、涉外法律关系适用法、以及知识产权法群体从通则之中摘除,但是必须在未来的民法总则体系中建立民事权利的一般规则,以体现民法总则确定的民事权利的一般规则对于具体权利的指导关系,保障民法体系内部的和谐统一。

(二)民法总则部分应该保留的第一部分,是关于民法基本原则和总则一般规则的规定。现有《民法通则》第一章的条文基本上都可以得到保留,但是也有做出重大修正的必要。比如,将“公民”改为“自然人”,以适应规范中国领土内大量外国居民的民事行为的需要。

在这一部分体系中,应该创制一些制度。最明显的需要,是创制关于民法适用的一般规则。其内容类似于瑞士民法第一条的规定。在这一条文中,应该解决除一般法律适用之外的特别法律适用的问题,比如宪法适用问题,行政部门规章的适用问题,最高法院合最高检察院的司法解释的适用问题,法律习惯和法学原理的适用问题等规则,满足实践的需要。

(三)民法总则的主体制度必须进行重大改造。

1、在自然人的法律制度部分,目前《民法通则》的制度大体可以得到保留。但是婚姻家庭关系的一般规则、监护制度方面应该补充建立老年人、特殊群体保护的特别规则。另外,应该扩展民法上的亲属范围,将目前的法律确定的旁系血亲二等亲的范围限制完全取消,解决我国社会独生子女制度带来的亲属问题。

2、“个体工商户、农村承包经营户”部分的规则,应该进行较大的改造。首先,这一部分立法的条目应该改变,以体现民营经济的巨大发展。因此立法者应该进行实际的调研,清晰地掌握我国民营经济的整体结构。其次,对城镇个体工商户这种家庭、或者家族式的经营,应该引导他们走上现代股权-所有权的法权结构。再次,对于农村承包制度,也应该进行实际调研,反映农村十八届三中全会以来因为“长期不变”政策带来的变化,反映农村的行业合作社的发展,反映农民权利股权化的变化。

3、将《民法通则》规定合伙制度从个人的规则中摘除出来,另外建立合伙的制度。因为合伙并不仅仅只发生在个人之间。

4、在法人制度部分要有重大改造。

在法人制度的整体结构方面,必须体现私法法人或者民法法人和公法法人的区分,体现公益法人和盈利法人的区分,体现社团法人和财团法人的区分。

在私法法人的制度建设上必须体现现代公司治理结构的要求,反映我国公有制企业要求的同时,反映上市公司甚至跨国公司的要求,反映混合所有制企业的要求。

必须承认公法法人制度建设的科学性和可行性,建立公共权力机构、公立事业单位、公立社会团体法人参与民事活动的基本主体资格和责任主体方面的制度建设问题。

删除“联营制度”。

(四)重建“权利客体”即“物”的法律制度。

权利客体的制度是《民法通则》所缺乏的。权利客体虽然是标的物,但是它们的现实状态反过来对于民事权利发挥着强大的反作用。比如,不动产的所有权和动产的所有权政治意义、经济意义都有很大的差别,甚至在权利制度本身都有很大差别。因此这一部分制度是不可或缺的。

在权利客体制度建设上,必须认识到人的行为不是客体,因为任何人的行为都只能因为他自己的意思而发生法律效果,而不能因为他人、即使是法律关系上的相对人的意思而发生法律效果。这个哲学问题,在近现代以来早就解决了。因此应该认识到债务人的行为不是债权人的客体,而是他自己意思自治的结果。

在物的制度建设方面,应该采纳民法传统中关于公有物和私有物相区分的原理。公有物,比如大气、阳光、水流、海洋等等,应该依法保持其为公共利益、必须开放性的供大众使用的特点,必须在法律上禁止任何人包括政府将其当作私物。建立这样的制度,以保障人民群众对于公有物的基本权利。

建立无形财产必须特定化的规则,以满足知识产权保护的要求。

关于物的基本分类,应该采纳传统民法不动产和动产相互区分的原理,在此基础上,将对于民事权利发挥决定性作用的物的类型划分的制度都建立起来。

(五)按照意思自治原则的要求对“法律行为”制度进行重大改造。

在承认《民法通则》关于行为人、意思表示真实原则的基础上,对该法“法律行为”部分的修改原则是补强而不是重建。在法律行为这个核心制度建设方面,我们应该首先放弃“民事法律行为”这个似是而非的提法,采纳“法律行为”概念,并按照意思自治原则,对这个制度进行彻底地补强。首先,应该承认人身行为和财产行为的区分,承认负担行为和处分行为的区分,承认单方行为和双方行为、团体行为的区分。其次,在当事人意思表达方面及其法律效果方面,尽量细化规则,承认一般法律行为和特殊法律行为的区分。在此,建立法律行为完全无效和部分无效相区分的规则,建立瑕疵补正、转换的规则。再次,对于行政管理和当事人意思自治原则之间的关系,建立更为符合市场经济和人民权利要求的裁判规则。在这一方面,可以采纳人民法院关于将当事人违背行政规则的行为区分为管理性和效力性两种不同结果的做法。最后,建立开放性的兜底条款,尽量扩张民众意思自治的空间,保护民众创造性行为。

(六)建立权利、义务、责任的一般规则的制度。

这一部分制度是我们现行立法和各个学者方案都忽略了重要制度,我国民法总则应该建立这一方面的制度,因为这些制度,不仅仅将建立起各种权利、包括民法基本权利和商事权利、知识产权等民事权利大体系之间最基本内在逻辑联系,而且因此而确立民法总则和民法其他部分之间相互联系的基本逻辑,为民法典的编纂建立逻辑基础,而且还要对民事主体行使权利、履行义务、承担责任等建立积极的引导。这一部分的内容非常重要,大体包括如下方面:

1、各种民事权利之间的逻辑体系。这一体系通过民事权利的基本分类来建立。通过这一规则,使民法典中规定的民事权利和商事法律、知识产权法律、一些经济法律规定的民事权利之间形成内在和谐的整体,以此实现民法和商法、知识产权法、一般经济法律之间的法律效力连接和制度的和谐统一。

2、民事权利取得、变更以及消灭的一般规则。

3、民事权利行使的一般规则。比如不得滥用权利、行使权利必须尊重公序良俗原则等。

3、权利保护的基本制度。比如自助、行使诉权的基本规则等。

4、权利限制的基本规则。比如依据公共利益需要限制甚至剥夺民事权利的规则等。

(七)代理制度。基本的出发点是把商事代理和民事代理统一起来规定。

(八)时效制度。取得时效和消灭时效都要确立。虽然说在现代法律实践中取得时效的应用价值不大,但不能完全废止。

四、立法的指导思想

第一,这一次民法总则的制定,必须反映改革开放和市场经济、人民权利的基本精神。民法总则必须要坚持社会主义基本原则。

第二,强调立法的科学性体系性。民法的科学性,表现为它的条文必须具有行为规范或者裁判规范这一特点之上。立法应尽量避免政治口号,必须坚持科学立法原则。民法上的基本科学性规则就是其规范性,就是法律条文必须符合行为规范或者裁判规范的要求。如果不能编制成为行为规范和裁判规范,你就不要采用。

第三,民法总则的内容虽然有一些抽象规则,但是必须联系实际。立法的规则必须来源于现实,反映现实生活。一些不符合我国现实的制度应该即使放弃。

第四,一方面强调语言的平直,另一方面强调概念的清晰明确,规范的合理、制度的完整和立法逻辑的清晰。

第五,坚持制度创新和理论创新。

来源:中国法学网

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