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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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梁慧星:民法总则立法和理论的若干问题(2015年10月15日于四川大学法学院演讲)  

2015-11-04 10:28:25|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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      2015年10月15日晚19时,中国社会科学院学部委员、四川大学特聘杰出教授、博士生导师梁慧星教授在四川大学江安校区法学院模拟法庭为该院师生作了题为“民法总则立法和理论的若干问题”的专题讲座,四川大学法学院张家勇教授主持。讲座中就学界热议的民法典体系编章构建问题梁慧星教授一针见血的指出“古今中外大规模严重侵犯人权的事件,都发生在公法领域,都是公权力滥用的结果。提高人权保护的水准,要靠整个法治的进步,特别要靠限制和杜绝公权力的滥用。认为只要民法典单独设置人格权编,就可以将人权保护提到前所未有的高度,不是欺骗,便是无知。”

同学们,今天晚上这个讲座,主题是民法总则立法与理论的若干问题。关于类似主题的讲座,在三月份我就已经在这里讲过一次,题目是民法典编纂的若干问题。今天讲的要更具体一些,大概讲两个半小时,中间不停,如果同学们中间有什么急事可以自由进出,也不用做什么笔记,讲座录音会有同学整理。


、民法典编纂的进程


首先介绍一下目前民法典编纂的进程究竟走到了哪一步,希望同学们对此有一个大概的了解,并且要介绍一些争论点。后面着重讲民法典编纂中最重大的争论。


民法典编纂的进程现在到了什么程度?民法典编纂的依据是2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中明文提到“编纂民法典”。今年,关于民法典编纂如何进行,法制工作委员会召开座谈会,征求专家的意见。

王利明教授建议分三步:第一步制定民法总则;第二步制定人格权法;第三步编纂民法典。

中国社会科学院的孙宪忠教授建议分两步:第一步制定民法总则;第二步编纂民法典。


两位权威学者的意见有一个共同点,就是分步走,而且第一步都是制定民法总则,所以法制工作委员会就决定先制定民法总则。


从四月到现在进行到哪一步了呢?刚才张家勇教授讲到,在9月召开了一个专家讨论会,即9月14日到9月16日,是由法制工作委员会召开的。这次会议讨论什么草案呢?讨论法工委民法室的室内稿。这里我要顺便介绍一下,法制工作委员会,是全国人大常委会下设的一个工作机构,它的职责是准备法律案。法工委准备法律案有多种方式,可以委托学者起草,也可以自己起草。当然,法工委自己起草法律案,也要参考学者的建议草案。9月14日到9月16日的专家讨论会,就是讨论法工委内部的民法室的民法总则草案,还不是法工委的法律草案。法工委下面分为民法室、刑法室、法理室等若干个室,其中,民法室负责民事法律案的准备工作,因此这个草案叫做民法室的室内稿。草案还在民法室内部,不能代表法工委的意见。所以开会时交代,这个草案不要外传,因为还不成熟,还不是法工委的草案。


这个草案的名称叫《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》,分为九章:第一章一般规定;第二章自然人;第三章法人;第四章其他组织;第五章法律行为;第六章代理;第七章民事权利的行使与保护;第八章期间与时效;第九章附则。共九章,160条。


我对“室内稿”的具体的内容不做介绍,下面介绍9月14日至9月16日这三天的专家讨论会上,针对这个草案有些什么样的分歧。这些分歧可能是学者与草案起草人之间的分歧,也可能是参会学者相互之间的分歧。


争论点一:

在第一章一般规定中,要不要专门用一个条文规定民法基本原则在什么条件下可以直接适用?这是第一个争论点。


争论点二:

同样是在一般规定当中,要不要规定民法的地域效力规则?民法的地域效力规则,即现行民法通则第8条:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”这个条文规定民法的地域效力规则,在民法学界内部没有争议,但有国际私法学者批评这个条文,认为民法典、民法总则不应该规定民法的地域效力规则。


争论点三:

第二章自然人这一章最重大的分歧,是要不要在民法总则的自然人这一章规定人格权。换句话说,就是要不要在民法典单独设立人格权编。这是民法总则制定中、民法典编纂中,最重大的一个分歧点。我在后面要着重讲。


争论点四:

是否在自然人一章规定个体工商户和农村承包户,这是第四个分歧点。


争论点五:

在规定法人的第三章,最重要的一个分歧点,是关于法人的分类,究竟是沿袭民法通则的做法,分为企业法人与非企业法人,非企业法人再分为国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人,还是按照民法传统理论,分为社团法人与财团法人。这是法人这一章最重要的争论。


争论点六:

是如何指称自然人、法人之外的第三民事主体?第四章章名叫“其他组织”,关于这类民事主体的名称发生争论,是按照合同法的条文叫“其他组织”呢,还是按照学者的建议,叫“非法人团体”?所谓“非法人团体”,就是没有法人资格的民事主体。

接下来是第五章法律行为,这一章的争论较多。


争论点七:

法律行为概念之争。是采用民法通则的“民事法律行为”概念,还是按照大陆法系民法叫“法律行为”?参加会议的学者对此有激烈的争论。有的学者认为民法通则发明“民事行为”、“民事法律行为”概念是正确的,而较多学者认为是不适当的。并且,这个争论也涉及民法学界之外其他法学专业的学者,他们认为,民事立法直接采用“法律行为”概念,那别的法律部门叫什么“行为”呢?按照他们的意见,民法上的行为就应当是“民事法律行为”,这样经济法叫“经济法律行为”,行政法叫“行政法律行为”,这样才合理?可见不仅是民法学界内部一个法律概念的争论,还涉及到整个法学界。


争论点八:

关于意思表示,是否规定真意保留、虚伪表示、隐藏行为?即在意思表示这一部分,增加关于不真实的、不自由的意思表示类型的规定。这些类型在原来的民法通则中没有规定。


争论点九:

是否保留民法通则第55条关于法律行为生效要件的规定。


争论点十:

是否规定格式条款的规制。格式条款的规制问题,是仅仅被看作合同法上的问题呢,还是法律行为制度上的问题?


争论点十一:

民法通则上的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为无效这一规则,与刚才提到的“虚伪表示”概念,相同还是不相同?即要不要保留“恶意串通”这个制度。


争论点十二:

关于“重大误解”概念,多数学者建议把“重大误解”改为“错误”。因为在大陆法系国家、英美法系国家,都用“错误”这个概念,只有我们的民法通则叫“重大误解”。有好几位学者认为,是民法通则制定的时候翻译错了。原文(俄文)正确的翻译应当是“错误”,被错译成了“重大误解”,因此主张将“重大误解”改为“错误”。这里顺便介绍我对此的意见,我说参加民法通则起草的教授、专家并不是都不懂外文、只能看中文,例如谢怀栻先生懂俄文、德文、日文、英文,还有一位林先生懂的外语更多,还有好些先生如江平先生、王家福先生都是留学苏联的。我们轻率地断言是翻译错误,是不是不慎重?


争论点十三:

关于“显失公平”和“乘人之危”,在现行民法通则和合同法上是两个概念,是否应合并起来,就叫“显失公平”,或者按照德国民法叫“暴利行为”。


争论点十四:

关于法律行为无效,如何兼顾身份上的法律行为。身份上的法律行为无效,能不能恢复原状?例如结婚这样的法律行为被确认无效,孩子都已经有了还能恢复原状吗?


争论点十五:

第七章代理,是否规定间接代理?这是一个特别重要的问题。合同法制定的时候,发生过激烈的争论,最后在合同法上规定了间接代理。现在是不是要再倒退回去,严格按照大陆法民法理论,只承认直接代理?现在民法总则的草案只规定直接代理,让将来制定的合同法编保留间接代理,这样行不行?


争论点十六:

在第八章期间和时效,一个重要争论是,要不要规定取得时效?如果要规定取得时效,则规定在民法总则,还是规定在物权编?


争论点十七:

诉讼时效的普通时效期间,现行民法通则是两年,学界和实务界一致认为两年太短,王卫国教授特别提到2002年有个统计,仅因为民法通则规定的诉讼时效期间(两年)太短,就使银行、金融机构损失3千多亿人民币,现在的问题是,改为三年或者五年?


争论点十八:

诉讼时效当中是否明文规定哪些请求权适用诉讼时效、哪些请求权不适用诉讼时效?


争论点十九:

是否规定人身伤害请求权适用长期时效期间,例如规定为十年或者二十年。


争论点二十:

关于侵害未成年人人格权益的请求权,特别是未成年少女遭受性侵害的请求权,要不要特别规定其时效期间的起算时点,例如规定为自受害人成年并脱离家庭关系之时起算。


以上是这次会议上具有实质性的分歧点,是我个人的概括。这些分歧点,同学们写本科论文、硕士论文、博士论文都可以考虑作为选题。如果我们川大法学院的老师、同学能够对这些问题进行研究,提出一些可行的解决方案、立法建议,最后被立法机关采纳,将是了不起的贡献。这是第一个问题。


、关于人格权是否单独设编


下面讲第二个问题,民法典关于人格权如何规定,是单独设立人格权编,还是在民法总则的自然人一章规定人格权(作为一节)。关于这个问题始终存在争论。现在中国法学会民法学研究会已经提出《民法典?人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》,本月下旬将在海南举行的中国民法学研学会年会上进行讨论。顺便指出,这个人格权法编专家建议稿,此前已经在国际学术会议上进行过讨论。


关于人格权是否单独设编,学者之间有争论。在此之前,主张人格权单独设编的学者,主要是王利明教授;反对人格权单独设编的学者,是以我为首。现在还能不能说,只是我和王利明教授之间的分歧呢?恐怕不能。刚才已经给大家介绍了,中国民法学研究会已经以研究会的名义提出人格权法编草案专家建议稿,说明这个分歧不仅仅是我与王利明教授之间的分歧,已经成为我与中国民法学研学会之间的分歧。


须说明的是,双方的分歧,不在于对人格权的认识,不在于认为人格权重要或者不重要。反对人格权单独成编的学者,并不否认人格权的重要性,并不否认应强化对人格权的保护。


我认为民法典不应设立“人格权编”的理由如下:

(一)基于人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。


(二)基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项,因此,民法无所谓“人格权”关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则、不能设置“人格权编”,而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的法理根据。


(三)基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分,而人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度,对于其他民事权利均有适用余地,而唯独不能适用于人格权。如人格权单独设编而与物权、债权、亲属、继承编并列,不仅割裂了人格权与人格的本质联系,混淆了人格权与其他民事权利的区别,而且破坏了民法典内部的逻辑关系,难以处理总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日期间等制度应否适用于人格权编的难题。


人格权与其他民事权利的最大的区别在于,其他民事权利,都是民事主体对自己身外之物、身外之人享有的权利;而人格权,是民事主体(自然人)对自身享有的权利,对自己的生命、身体、健康、自由、隐私、姓名、名誉的权利,权利客体(对象、标的)不在主体身外,而在主体自身。这些权利实际是自然人作为一个活生生的人、进而作为法律主体,所不可或缺的要素。没有生命不叫人,没有身体不成其为人,没有健康就不能够参加民事交往,没有姓名不能签订合同,不能报考学校。所以说,人格权是自然人对自身享有的权利。


大家会注意到民法通则规定,民法调整自然人、法人相互之间的财产关系和人身关系。条文所谓“人身关系”是指身份关系,即家庭中父母子女之间、兄弟姐妹之间,祖父母与孙子女之间的身份关系。民法通则把人格权称为“人身权”,与作为民法调整对象之一的“人身关系”,应当严加区别。人格权是人对自身的权利,存在于作为主体的自然人自身,不是人与人之间关系上的权利。人格权与生俱来,不能转让、不能处分;人格权不适用法律行为,不能因法律行为而取得,不能因法律行为而处分,不能因法律行为而消灭,因此不适用民法总则上的法律行为制度、代理制度、诉讼时效制度、期日和期间制度。如果人格权单独设编,就违反了民法典“总则与分则”的逻辑关系,这是我不赞成人格权单独设编的法理上的理由。


当然还有其他理由,后面我再介绍。


世界各国民法典编纂关于人格权的规定大致有五种立法模式:


(一)在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定,如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典;

(二)在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,不在侵权行为法中设保护人格权的规定,如1992年的荷兰新民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年的魁北克民法典;

(三)在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任,如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案;

(四)在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益(人格权),同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任,如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典;

(五)单独设置人格权编,仅有2003年的乌克兰民法典。



这里特别提及第一种立法模式,只在债权编的侵权行为中规定对人格权的保护(侵害人格权的侵权责任),如德国民法典和日本民法典。能不能据此认为德国民法典的起草人根本没有认识到人格权及人格权的重要性呢?不能。事实是,萨维尼及以他为首的历史法学派,包括主持德国民法典起草的温德夏特等人,认为人格权是自然人与生俱来的权利,不像其他权利那样其是否存在取决于法律授予。人格权不是法律所赋予的,是自然人与生俱来的,无须法律规定,只须法律予以保护(救济)就够了。这就是德国民法典、日本民法典只在债权编侵权行为法部分规定对人格权的保护的理由。绝不能因此误认为德国民法典、日本民法典不重视人格权、不认识人格权。


请大家特别注意第五种立法模式,即乌克兰民法典专门设置第二编“人格权编”。乌克兰民法典,1996年公布草案,2003年获得通过,2004年正式生效。人格权单独设编,绝不是中国学者的首创,而是乌克兰的首创。我不赞成人格权单独设编,除前面谈到的法理上的理由外,还有一条立法政策上的理由,即我不赞成中国民法典模仿乌克兰民法典、步乌克兰的后尘!有人可能反问,德国可以模仿,美国可以模仿,为什么乌克兰不能模仿?我将在后面予以回答。


、民法典与人权保护的关系


下面我讲第三个问题,民法典与人权保护的关系,这一问题在过去没有受到足够的注意。同学们有手机的可以把百度点开,输入“民法典人权保护”两个关键词,马上就出来一个口号:“民法典要把人权保护提到前所未有的高度!”此前王利明教授主张人格权单独设编,主要理由是人格权的重要性。现在加上了另外一个理由,要通过人格权单独设编,把人权保护提到前所未有高度。因此,我讲的第三个问题,是如何看待民法典与人权保护的关系?在讲民法典与人权保护的关系之前,须对 “民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这个口号做一点评论。


首先,这个口号将引起思想混乱、引发歧义。虽然不能说民法典与人权保护没有关系,但民法教科书上什么时候说过人权保护是民法的目的、民法的功能?这次会上讨论的民法总则草案,第一条关于立法目的的规定,只字未提“人权保护”,全部草案160个法律条文,没有一个条文出现“人权”一词,更不用说规定“人权保护”了。你提出“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这个口号,是不是会在社会上引发关于民法典立法目的的思想混乱呢?且这样的口号容易启人疑窦,人们有理由问,所谓要将中国的“人权保护提到前所未有的高度”,这个高度究竟以什么为标准,是美国的标准,还是欧洲的标准?所谓前所未有的高度,究竟是美国的高度,还是欧洲的高度?


其次,“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这个口号,隐含我国当下人权保护的现状“很糟糕”的意思,这符合不符合中国当下人权保护的现状呢?当然不能说我们中国的人权保护已经非常理想、非常好了,但是绝对不能认为保护水平很低、保护状况很糟糕!如果不持偏见,应当肯定改革开放以来,我们的国家在人权保护方面已经取得了长足的进步。


同学们应当记得,广州的孙志刚案发生以后,有三位法学博士上书要求废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,国务院立即召开了紧急会议,作出废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的决定,并且颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(国务院令第381号),是我国人权保护的一个重大进步。再说改革开放以来,人民群众反映最为强烈的强制拆迁问题,在物权法明文规定国家征收制度之后,经过社会各界的努力包括法学界的努力,最终国务院废止了《城市房屋拆迁管理办法》,同时颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号),是我国人权保护又一重大进步。还有修订后的《刑事诉讼法》,明文规定排除非法证据,虽然不能因此就彻底解决刑讯逼供、暴力取证这类严重侵犯人权的社会问题,但毫无疑义是我国人权保护的重大进步。此外,修订后的《刑事诉讼法》增加了一个非常重要的条文,凡是判处死刑的犯罪人,在执行之前必须由最高人民法院进行复审。请特别注意,不是由判处他死刑的那个人民法院进行复审,而是由最高人民法院派法官到当地复审。记得审议刑事诉讼法修正草案的时候有人提意见,说我们国家这么大,有的地方路途遥远,你看从北京到西藏的拉萨甚至日喀则多么遥远,建议法律条文增设“例外”,可以由最高人民法院委托当地高级人民法院复审。但参加审议的人大代表、人大常委、法律委员一致的意见是:不行!所以法律明确规定必须是最高人民法院派法官前去进行复审,不能有例外。这就给了被冤枉、错判的人一个最后喊冤的机会。还有,不久前我们的政府和最高人民法院向国内外宣布,中国不再利用死刑犯的血液和器官,断然解决这个一直遭受世人诟病的问题,当然也是中国在保护人权的道路上取得的重大进步。这些事实足以说明,我们的国家自改革开放以来,人权保护的现状、人权保护的水平,已经有了很大的改善、很大的进步!


显而易见,“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这样一个口号,没有正确评估我们的国家现今人权保护的现状,无视中国人权保护所取得的重大进步,是不公正、不客观的,而且容易为别有用心的人、别有用心的势力所利用。现在我国政府也发布人权报告,在我们的人权报告中尽量比较客观、公正地描述我国人权保护的现状和取得的进步,同时也指出尚存在的问题和不足,同时也分析美国的人权状况,批评美国迄今存在严重侵犯人权的问题。毋庸讳言,我国在人权保护上还存在各种各样的问题和不足,还有很长的路要走。但是,在人权问题往往被作为国际斗争的特别手段和武器的当下,我们的权威学者提出所谓“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”的口号,是很轻率、很不合时宜的。


最后,这个口号不仅是不适当的,所谓民法典单独设置人格权编,就可以把“人权保护提到前所未有的高度”,纯属欺人之谈!下面着重谈民法典与人权保护的关系。


什么是人权?学者讲人权的文章非常多,观点因人而异。我现在用联合国的正式文件作为根据来讲什么叫人权。1966年联合国大会通过“国际人权两公约”,实现了人权的定型化。到了1977年的12月16日,联合国大会第105次全体会议,通过32/130号决议,即《关于人权新概念的决议案》,其中明文规定了12类基本人权。下面我把这12类基本人权介绍给同学们,在座的同学如果有研究法理学、研究人权法的可能早就知道,但其他学科的同学可能不知道。


这12类基本人权是:第一,生存权;第二,平等权;第三,社会保障权;第四,环境权;第五,自决权;第六,发展权;第七,知情权;第八,接受公正审判权,每一个人犯了罪,都应该接受公正审判;第九,安全权;第十,基本自由;第十一,受教育权。大家可能知道,若干年前山东的法院判过一个冒名上学的案件,判决书提到被告侵犯了原告齐玉林的“受教育权”;第十二,和平权,即每个人都有享受和平的权利,现在上百万难民涌入欧洲,不就是因为他们的和平权被剥夺的结果吗?这就是1977年联合国大会第105次全体会议针对联合国人权两公约所明确规定的12类人权。


这12类人权与民法典规定的民事权利并不相同。当然不能说一点联系没有,例如头一个“生存权”,就与自然人的生命权有关。但联合国人权公约中的生存权,肯定不同于民法典上的生命权。这12类基本人权也都不能说与民法典上的民事权利绝对没有关系,但它们与民法典上民事权利有本质的区别、不应混为一谈。民法典的立法目的是保护民事权利,调整对象是平等主体之间的人身关系、财产关系,与现今人权法所说的人权是不同的。应该肯定,这12类人权不在民法典立法目的范围之内,不在民法典的调整范围之内。


民法典编纂,无论你怎么规定,即使模仿乌克兰单独设立人格权编,能够把中国的人权保护提到前所未有的高度吗?肯定不行。前面谈到的废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,同时颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,废止《城市房屋拆迁管理办法》,同时颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》,都不是民事立法问题。更不用说刑诉法规定非法证据排除规则,规定最高人民法院对被判处死刑的人在执行之前进行复审,统统不在民法的范围之内。可见,所谓靠民法典编纂把我国人权保护提到前所未有的高度,是欺人之谈。


现在换一个角度,从侵犯人权的角度看问题,在民法调整范围之内,有没有民事主体相互侵害人权的现象?当然有。但是,可以肯定地说,民事主体侵犯对方人权的现象,在数量上是少量的,在程度上是轻微的,这是民事主体法律地位平等所决定的。这里举民事主体侵害对方人权的例子,英国有一个案件,一家航空公司禁止女雇员佩戴宗教标志性饰物,该女雇员以非法歧视为由起诉英国航空公司,一审法院判决原告败诉,原告以侵犯基本人权为由向欧洲人权法院起诉英国,并获得胜诉判决。英国还有一个案件,承租人死亡,承租人的同性伴侣要求续租房屋,被出租人拒绝,法院判决支持出租人,原告以侵犯基本人权为由上诉到英国上议院,英国上议院改判出租人败诉。我国台湾地区的法院,裁判过“女雇员一经结婚视为自动离职”的案件,我国天津塘沽区人民法院裁判过“工伤概不负责”的案件,都是民事主体侵害对方人权的实例。


实际情况是,民事主体侵害对方人权的实例,数量少、程度轻微,绝对不能与古今中外大规模严重侵犯人权的事例相提并论。当然不能说,民事主体侵害对方人权的实例数量少、程度轻微,就可以不重视,民法当然要采取相应的对策。例如我们的合同法第53条规定“免除人身伤害责任 ”的免责条款无效,就是将塘沽区人民法院裁判“工伤概不负责”案形成的判例规则上升为民法条文的适例。


人类历史表明,大规模严重侵犯人权的实例,发生在民法范围之外,发生在公法领域。例如,纳粹德国推行种族灭绝政策剥夺了数百万犹太人的生命,威斯康辛集中营现在被完好保存下来,并且被联合国教科文组织列入世界文化遗产名录,以警示后人。侵华日军在南京屠杀了30万毫无抵抗能力的妇女儿童老人和已经放下武器的军人,南京大屠杀的档案新近被联合国教科文组织列入世界记忆名录。二战期间日本在中国、朝鲜、菲律宾等地强征慰安妇,联合国曾经派专家组进行调查。美国历史上严重的种族歧视,近年的关塔那摩基地虐囚事件,接连发生的美国警察枪杀黑人青年的事件。现今成百万中东难民涌入欧洲,使欧洲各国政府焦头烂额,有评论指出难民潮是美国在中东策划的颜色革命的恶果。我国上世纪六十年代的文化大革命运动也曾发生大规模严重侵犯人权的惨剧,还有前面提到的迄今尚未根绝的暴力取证、刑讯逼供严重侵犯人权的例子。


可以断言,古今中外大规模严重侵犯人权的事件,都发生在公法领域,都是公权力滥用的结果。提高人权保护的水准,要靠整个法治的进步,特别要靠限制和杜绝公权力的滥用。认为只要民法典单独设置人格权编,就可以将人权保护提到前所未有的高度,不是欺骗,便是无知。


、人格权单独设编:乌克兰的前车之鉴


世界上有两百多个国家,有一百多个国家制定了民法典。中南政法大学有个民法典研究所,据说已经搜集了一百多部民法典。在一百多部民法典中,唯有一部民法典,即乌克兰民法典是人格权单独设编。


现在着重介绍乌克兰民法典。



乌克兰民法典,于1996年公布草案,2003年通过,2004年1月1日生效。分为六编,第一编总则;第二编自然人的人格权;第三编物权;第四编知识产权;第五编债权;第六编继承。在民法典之外另有家庭法典。民法典是1308条,家庭法典是292条。


乌克兰民法典第二编,编名叫“自然人的人格权”。分为三章:第二十章人格权通则,规定人格权的概念、类型、人格权的行使,人格权的保障、人格权的限制及人格权的保护。


第二十一章的章名是“有关自然人生存的人格权”,规定了生命权;健康保护权;医疗救助权;健康知情权;住院治疗权;自由权;人身豁免权;捐赠权;家庭权;获得监护或者辅助的权利;安全环境权。


第二十二章的章名是“有关自然人社会生活之人格权”,规定了姓名权;姓名变更权;姓名使用权;尊严及名誉受尊重之权利;对死者的尊重;商誉不受侵犯之权利;个性权;个人隐私权及秘密权;信息权;个人文件权;个人文件的处分权;获取图书馆档案馆中个人文件之权利;通讯隐私权;被摄影、录像、录制影像的自然人的权益保护;其他美术制品所表现自然人之权益保护;文学、艺术、科学、技术创作自由权;居所权;住宅不受侵犯权;自由选择职业之权利;迁徙自由权;结社自由权;结会自由权。最后两项权利非常值得注意,后面我们会重点分析。


乌克兰民法典为什么要把人格权单独设编,有没有立法理由呢?当然有。有三项立法理由:



第一,“出于人与人之间存在永久的人道主义关系之必要性”;


第二,“为了彰显人在社会价值体系中至高无上的地位”;


第三,通过人格权的单独设编,“将乌克兰人格权的保护水平提升到欧洲的人权标准。”



(见《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》,作者:Р.А.斯特凡邱克,法学博士、教授,乌克兰赫梅利尼茨基(地名音译)管理与法律大学)


请注意,其第一项和第二项理由,相当于中国学者所强调当下人格权的重要性;第三项理由,类似于中国学者所谓“把人权保护提到前所未有的高度”,但乌克兰立法者明确表示了所要达到高度的具体标准是“欧洲的人权标准”。

乌克兰民法典颁布后,学者们对人格权单独设编有什么评价?乌克兰本国学者对此有正反两方面的评价。先介绍积极的评价:认为乌克兰民法典人格权单独设编,“在当前欧洲民事立法中具有绝对的创新性,足以成为后来者模仿的榜样,特别是那些仅仅依据欧洲基本原则进行民法立法的东欧国家。”(见《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》,作者:Р.А.斯特凡邱克)正面的评价不可谓不高!对于本国民法典首创人格权编充满自豪感,自信将成为后来者模仿的榜样,特别提及“东欧国家”。可见还不敢设想中华人民共和国也很可能成为其第一个模仿者。


下面介绍消极评价。乌克兰本国学者的消极评价是,认为其人格权立法(单独设编)“主要是受法学之外因素影响的结果,如果认真分析人格权立法的逻辑,无可否认,这些逻辑是毫无根据的。”

(见《乌克兰人格权领域民事立法的现状与未来》,作者:Р.А.斯特凡邱克)


前面介绍的本国学者对人格权单独设编的正面评价,不可谓不高,同样,乌克兰本国学者对人格权单独设编的否定评价,也不可谓不彻底。请特别注意,其中“受法学之外因素影响的结果”这一句,究竟导致乌克兰民法典将人格权单独设编的“法学之外的因素”是什么?显而易见,就是要“迎合欧洲”,即立法理由的第三项,藉此将乌克兰人权保护提升到“欧洲的人权标准”。


以上是乌克兰本国学者正反两方面的评价。下面特别介绍德国学者的评价。先作一点说明,乌克兰民法典2003年通过、2004年生效,至今已有10多年,你很难查到各国学者对它的评论。也就是说,乌克兰民法典,并不像荷兰民法典、魁北克民法典、巴西民法典等新近颁布的民法典那样受到学术界普遍的重视和关注。下面是一位德国学者的评论,这位德国学者叫乌尔里希?舒尔茨,是柏林自由大学东欧研究所兼职教师,本职是律师,所著《关于乌克兰民法典的报告》,刊在《德俄经济法研究会报告》2003年第14期。


乌尔里希?舒尔茨《关于乌克兰民法典的报告》,在介绍克兰民法典的内容之后,对该民法典最突出的特色即人格权单独设编,用了一句话予以评价:“可以视为对之前的社会主义的过激的反动。”(第18页)


乌克兰在苏联解体以后倒向资本主义,当然要反对之前的社会主义,从作者立场说难道不值得欢迎?当然值得欢迎。但是,乌克兰民法典毕竟采用的是德国式编制体例,你为了迎合欧洲、标新立异,不顾法理逻辑搞人格权单独设编,也做得太过分了!读者须要同时考虑这位德国作者的政治立场和学术立场,才能体会这句评论所流露的不屑。


前面谈及,中国可以模仿德国,可以模仿美国,为什么不可以模仿乌克兰?德国可以学,美国可以学,为什么乌克兰不可以学?关键在于要有理由。中国在大清王朝的时候,请日本学者来华帮助制定民法典,学的是德国民法典,当时为什么学习德国民法典?请注意台湾著名学者王泽鉴先生在他的著作当中讲到中国历史上学习德国民法的时候,举出两个理由:一是德国民法典被公认为在立法技术上是最先进的;二是德国民法典可以使一个国家富强,特别举日本为例,日本明治维新学习德国民法典(以及德国其他法律制度)之后,从一个贫弱岛国迅速崛起成为亚洲第一强国、世界列强之一。


中国历史上学习德国民法典,正是以日本学习德国而致富强的经验作为理由。所以说,学习某个国家的民法典或者民事法律制度,一定要有理由。现在我们主张学习乌克兰民法典人格权单独设编,就一定要问:乌克兰民法典正式生效至今10多年过去了,乌克兰是不是变得更加富强了?实际情况是,乌克兰民法典颁行之后,乌克兰并没有变得更加富强,而是恰好相反。乌克兰2004年发生颜色革命,2013年再次发生颜色革命,长期陷于社会动荡、经济崩溃、秩序混乱、民族分裂。


当然不能说,民法典单独设立人格权编,是乌克兰陷于长期混乱的唯一原因、或者主要原因。乌克兰被搞乱,有多种原因,既有外部的原因,也有内部的原因。按照我们所学的哲学,外因是条件,内因是根据,温度可以使鸡蛋变成鸡子,不能使石头变成鸡子,因为内因不同。我们的问题是,乌克兰民法典人格权编与乌克兰的长期动乱,究竟有没有关系,是不是导致乌克兰长期动乱不止的诸多原因中的一个原因?


请看乌克兰民法典人格权编第22章最后两个条文:

第314条 结社自由权


1. 自然人享有自由设立政党及公共组织之权利。


2. 自然人是否属于某一政党或公共组织的成员,不得作为限制其权利、授予其特权或予以优待之理由。



第315条 集会自由权

1. 自然人有权自由召集和平集会、会议、会晤、节庆等活动。

2. 对集会自由权实现之限制,可由法院依法律确立。


请注意,按照第314条,每个人都享有“结社自由权”,可以“自由设立政党及公共组织”,条文对此项权利之享有和行使未规定任何限制条件。按照第315条,每个人都享有“集会自由权”,“有权自由召集和平集会、会议、会晤、节庆等活动”。而且,第二款规定,唯有法院才可以决定对集会自由权进行限制,可见集会自由权的享有和行使几乎没有限制。民法典上这样的规定,究竟产生了好的结果,还是坏的结果呢?


重复一下,乌克兰民法典,1996年公布草案,2003年通过,2004年1月1日起生效。2004年当年发生了颜色革命,这里我引用三篇网上的文章。


第一篇,《分裂与动荡:乌克兰难以下咽的“民主化”苦果》(作者高飞,求是2014.1.11):“从1997年到2004年短短几年间,乌克兰出现了近两百个政党,带来国内政治生态迅速变化,自由放任的思潮在乌克兰政治中不断生长。”具体说,经登记注册的政党是198个,乌克兰的人口大约4800万。


第二篇,《“向东走”还是“向西走”——乌克兰动荡的根源分析》(作者谭扬芳、贾江华,红旗文稿2014.3.26):“西方自由主义思潮大肆入侵,以自由的名义分裂乌克兰,普通民众敌友难分。在这种思潮影响下,乌克兰成为全世界最自由的国家之一。其自由度甚至超过美国、法国等主流发达国家,并成为西方情报部门渗透最佳的场所。2004年发生的颜色革命和2013年末开始的政治危机,美国人是幕后推手,这在乌克兰是尽人皆知的。但是,无知无畏的学生和青年,还有临时雇用的暴民,却乐于接受美国的资助去闹革命。”


第三篇,《乌克兰颜色革命的背后》(可能是一篇解说词):“橙色革命和2013年末政治危机,基本上所有人都知道,美国人在背后推动这场革命。如果这种情况(发生)在中国,基本可以定位(性)为叛国了。明明知道美国在后面搞鬼,你还拿钱去闹,那不是叛国是什么? ”


“乌克兰人乐于接受美国的资助去革命,每天200—400格里的乌克兰货币,虽然现在贬值得厉害,但对于一个普通乌克兰人来说,也算是高收入了。他们要去革命,每天有额外收入。我问他们为什么,因为工资不低啊。”


“普通民众分两批:

1、无知而无畏的学生和市民。他们是被欧美洗脑的一代人,他们能想到加入欧盟能够让他们更方便廉价的旅游欧洲,但他们想不到,工厂倒闭了,哪来什么钱去旅游呢?他们想加入欧盟能够给他们经济支援,让他们的生活质量跟欧盟一样,他们想不到,自己不努力劳动,永远得不到财富的道理。他们能看到苏联对乌克兰制造了巨大的饥荒,却看不到如果没有苏联,乌克兰可能现在还四分五裂,根本不会有一个欧洲第二大国家的版图,如此广大的版图,全拜苏联所赐。他们看到了推倒基辅最后一尊列宁雕塑后的欢呼,却看不到联合国教科文组织每年拨款,来保护这尊雕塑,以后呢?对不起,这个拨款取消了。因为无知而无畏,因为无畏而更加无知。


2、被雇佣的水军。200格里—400格里一天的工资,对乌克兰人还是很有诱惑力的。不知道有没有人注意,俄罗斯、乌克兰革命的高潮总是发生在冬天,2月革命、10月革命、苏联解体、橙色革命、乌克兰2013年年底政治危机,无一例外都是冬天。为什么?因为冬天工厂不工作(这个跟中国不一样),大量的工人闲置在家,有的是时间和精力,所以就被召集来闹革命了。有专门的人从事这样的生意,跟组织者谈价格:闹几个小时,晚上可否离开,闹到什么程度,是否要见血、见火。他们只有一个目的,那就是要挣钱。给钱就闹。”


“所以第一个星期过后,人民不再是单纯的为了不加入欧盟而聚会了,而是各有目的。反对党和资本家,是为了赶亚努科维奇下台而闹。国外势力,为了乌克兰乱而闹,直到亲俄势力下台。民众要么无知而闹,要么为钱而闹。”


试问,为什么乌克兰会变成世界上最自由的国家之一,而成为外国情报部门策动颜色革命的最佳场所?为什么乌克兰民众明明知道美国人是幕后推手,还乐于领取美国人给的金钱去闹革命?不难看出,乌克兰两次颜色革命、陷于长期社会动乱,与乌克兰民法典,特别是民法典人格权编之间,有某种因果关系存在。


按照民法原理,民法典不仅是法院的裁判规则,而且是人民的行为规则,乌克兰民法典是否起到正确规范人民的行为、正确引导人民的行为的作用呢?没有。乌克兰之陷于长期动乱,虽然不能说乌克兰民法典是主要原因,起码是重要原因中的一个原因。乌克兰陷于动乱,是因为整个社会毫无限制的自由放任,而乌克兰民法典为整个社会毫无限制的自由放任提供了法律条件。这就是我不赞成中国民法典编纂模仿乌克兰、学习乌克兰,在立法政策上的理由!



、如何看待人格权保护的中国经验

我现在要讲最后一个问题,我们应当怎样看待人格权保护的中国经验。在讲人格权保护的中国经验之前,先介绍人格权保护的国际经验、外国经验。建议同学们到图书馆去借阅台湾著名学者王泽鉴先生的新著《人格权法》。王泽鉴先生在这本书中为我们分析概括了两个国家保护人格权的经验:一个是德国的经验,另一个是美国的经验。


按照王泽鉴先生的研究,当今世界上保护人格权的成功经验,首先是德国经验,然后是美国经验。先介绍保护人格权的德国经验。德国的经验,首先是:用侵权法保护人格权。如前所述,德国民法典既没有设立所谓人格权编,也没有在总则编设立关于人格权类型的规定,而是在债权编侵权行为部分规定侵害人格权的侵权责任,即用侵权法保护人格权。这是德国民法保护人格权的一大特色。日本也是如此。其实,用侵权法保护人格权,不仅是德国民法典、日本民法典的特色,也是除乌克兰民法典之外的其他国家民法典的共同特色,区别仅在于:其他国家民法典不仅用侵权法保护人格权,同时还在民法典的总则编规定若干人格权类型。


德国保护人格权的经验,在二战后受到挑战。因民法典债权编侵权行为部分有关条文所明示的人格权类型较少,仅有生命权、身体权、健康权、自由权(第823条),及信用权(第824条)和性自主决定权(第825条),不能涵括因社会发展和科技进步所发生的新案型。于是,判例和学说创设所谓“一般人格权”概念,以资因应。所谓“一般人格权”,相当于一个“筐子”,凡民法典明示的人格权类型之外的人格利益受侵害案型,都一律装入这个“筐子”,依侵犯“一般人格权”追究侵权责任。换言之,民法典明示的人格权类型,加上创设的“一般人格权”,解决了民法典明示人格权类型较少、不足以涵括新案型的问题,亦即人格权保护的范围问题。


上世纪末以来现代化市场经济的发展,出现了“名人代言”、“角色商品化”,即所谓“人格商品化”现象,与传统民法理论上人格权属于非财产权的原理发生冲突。所谓非财产权,即不具有财产价值的权利。如果坚持人格权的非财产权性,则“名人代言”凭什么收取高额代言报酬,不经许可使用他人创造的“角色”的案型凭什么判决金钱赔偿?为此,判例和学说,又进一步突破人格权的非财产权性原理,承认了“人格权具有财产价值”,解决了所谓“人格商品化”现象所提出的挑战。简而言之,人格权保护的德国经验,可以概括为:侵权法保护,加上一般人格权,再加上承认人格权具有财产价值。


美国保护人格权的最大特色,是用侵权法保护隐私权。美国侵权法所谓隐私权,与我国侵权责任法上的隐私权(第2条第2款),是有区别的。我国侵权责任法所谓隐私权,是狭义概念,指自然人对自己不愿他人知晓的个人隐私(个人秘密)的权利。美国侵权法上的隐私权,是一个抽象的概念,凡是属于自然人的非财产利益(人格利益)受侵害,均可以纳入隐私权概念予以保护,即判决加害人承担侵害隐私权的侵权责任。所以,美国侵权法,既不需要规定各种具体人格权类型,也不需要创设所谓一般人格权概念。美国侵权法所谓隐私权概念,本身就相当于一个“筐子”,一举解决了人格权保护的范围问题。


美国同样面临“人格商品化”现象,美国法是如何因应的呢?美国人不可能像德国的经验一样,通过判例和学说承认“人格权具有财产价值”,因为美国法没有“人格权”概念。因此,我们看到,美国判例和学说发明了所谓“商品化权”概念。所谓“商品化权”的功用,与德国法所谓“人格权具有财产价值”的功用,是相同的。因此,美国保护人格权的经验,可以概括为:侵权法保护,加上隐私权,再加上“商品化权”。


以上介绍王泽鉴先生所概括的当今世界保护人格权的德国经验和美国经验。现在我们来看人格权保护的中国经验。中国保护人格权的经验,首先是用侵权法保护人格权,这与德国经验、美国经验及其他国家的做法,是完全一致的。侵权责任第2条第2款列举规定侵权责任法保护的民事权利,其中列举规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权。其中,隐私权是最高人民法院通过司法解释认可的人格权类型,其他都是现行民法通则规定的人格权类型。


值得注意的是,在现行民法通则中列举规定了各种人格权类型,裁判实践中发现民法通则未列举规定的侵害人格利益案型,则由最高人民法院以司法解释认可新的人格权类型。例如最高人民法院通过司法解释,认可侵害死者名誉可以追究侵权责任、披露他人隐私至他人名誉损害可以追究侵权责任、创设隐私权类型。此外,最高人民法院还通过司法解释将民法通则所规定的生命健康权,分解为生命权、身体权和健康权。可见,人格权保护的中国经验,另一个特色是对人格权的类型化,即由法律明文规定人格权的各种类型,再由最高人民法院通过司法解释认可新的人格权类型,以此解决人格权保护的范围问题。


须补充一点,有学者建议借鉴德国经验,在民法典编纂时增加规定“一般人格权”概念。如果民法典规定了“一般人格权”,将来遇到侵害人格利益的新型案件,人民法院就可以根据“一般人格权”追究侵权责任,而不能再通过司法解释认可新的人格权类型。


中国当然也同样遇到“人格商品化”问题。我们的长跑女运动员王军霞在雅典奥运会得了冠军,披着五星红旗绕场一周的照片,被一个商人用作商品广告。王军霞以侵犯肖像权起诉到法院,法院首先面临人格权属于非财产权的问题。如果坚持人格权是非财产权的原理,就只能判被告赔礼道歉,不能判金钱赔偿。其次,即使承认侵害肖像权给原告造成财产损失,原告也没有办法证明财产损失的数额。值得赞扬的是,该法院比照商标法第六十三条的规定,将被告企业因使用该肖像所获得的利益,作为原告王军霞所受到的损失。通过该案判决,承认了人格权具有财产价值并解决了财产损失额的计算问题。该案判决确立的规则,被立法机关上升为法律条文,规定在现行侵权责任法第20条。


既然侵权责任法第20条规定了侵害人格权益所致财产损失的计算方法,当然也就没有必要像德国或者美国那样,通过判例学说“承认人格权具有财产价值”或者发明所谓“商品化权”。


据王泽鉴先生的研究,德国的经验、美国的经验,是当代法律保护人格权的成功经验、成功典范。我们中国保护人格权的经验,与它们有什么差距吗?只要不持“外国月亮总是比中国圆”的偏见,你就不得不承认,保护人格权的中国经验,与德国的经验、美国的经验,并没有什么明显的高下、优劣之别。


毫无疑问,编纂中国民法典,就一定要肯定和尊重保护人格权的中国经验,将现行侵权责任法作为民法典的一编,对其内容不做实质改动,并在民法总则编的自然人一章专设一节,列举规定民法通则已经规定的人格权类型,加上最高人民法院司法解释认可的人格权新类型。充其量再按照学者建议,增加关于一般人格权的规定。这就足够了。


值得注意的是,主张人格权单独设编的学者,新近又发明了一个新的理由,即所谓侵权责任法不足以保护人格权。按照大陆法系传统民法,侵权行为法本应是民法典债权编与合同法并列的制度,此前并无单独设立侵权行为编,或者制定侵权行为单行法的立法例。现今主张人格权单独设编的学者,当年极力主张和强调侵权责任法作为民事权利保护法的性质及其重要性,建议民法典单设侵权责任法编,立法机关采纳了此项建议,于民法典编纂之前,以单行法形式制定了现行侵权责任法。


应当肯定,主张和强调侵权责任法的民事权利保护法性质及其重要性,在严重灾害、侵害和侵权频发的当下,是具有相当合理性的。请随便翻阅主张人格权单独设编的学者此前的侵权法教科书、著作和论文,无不极力强调侵权责任法作为民事权利保护法的性质和重要性,侵权责任法保护的民事权利,首先是人格权,然后才是物权、知识产权。令人不解的是,今天为了达到人格权单独设编的目的,却又提出所谓侵权责任法不足以保护人格权,并在关于人格权单独设编的言说中,毫不吝惜地贬损现行侵权责任法、肢解现行侵权责任法。不惜以今日之我,否定昨日之我!


最后,我要利用这个机会,郑重表示我的态度:不赞成中国模仿乌克兰、步乌克兰的后尘!不赞成贬损侵权责任法、肢解侵权责任法!不赞成中国民法典设立人格权编!谢谢。


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