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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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【转载】《旅游法》的虚与实  

2014-10-09 05:50:39|  分类: 法政时评 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《旅游法》的生效时间显然是立法者的精心安排,正值国庆长假黄金旅游之时,《旅游法》闪亮登场,林林总总的旅游事件成为解读《旅游法》的生动教材,国庆假日成为《旅游法》的宣传节。


世界上专门制订《旅游法》的国家屈指可数,但立法目的多为推动旅游业的发展。西印度群岛东部的岛国巴巴多斯,面积161平方英里,2002831日颁布了《旅游法》,主要内容是关于旅游业的各项免税规定,条文详细,甚至包括“宾馆进口餐具可免税”一类的琐碎规定。肯尼亚2011年也颁布了《旅游法》,主旨是建立负责旅游业发展的政府主管部门,包括建立一所专门从事旅游业从业人员培训的学院——肯尼亚优塔利学院(Kenya Utalii College。再如,斯里兰卡200511月颁布的《旅游法》,马尔代夫201210月修订的《旅游法》,立法动机莫不如此。


中国旅游立法起笔于1982年,“三十年磨一剑”,终成“正果”,应当如何评价这部法律?


依法治理旅游市场,推动旅游业发展,是这部法律的主要目的。《旅游法》针对旅游市场上沉疴积症,考出诸多药方,及时而有效,其中最为引人注目的是第35条:“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目”。重拳治理旅游市场中“零负团费”和“强制购物”两块恶性肿瘤,是为其功。


但不可忽视,《旅游法》存在问题,需要反思与批评。其中,“旅游发展规划”的规定之含混与粗糙,究竟是促进法治?还是损伤法治?令人担忧。


旅游主管部门主导起草《旅游法》,毋庸讳言,其中关于“旅游发展规划”的规定在审议中曾引起极大的异议。


问题的焦点是:它是一般性的行政计划?还是城乡规划的一部分?它与城乡规划的关系是什么?《旅游法》第19条规定:“旅游发展规划应当与土地利用总体规划、城乡规划、环境保护规划以及其他自然资源和文物等人文资源的保护和利用规划相衔接”。所谓“相衔接”的表述显然表明:旅游发展规划是相对独立于城乡规划的一种规划。


这就埋下了地雷,地雷的引信就在“规划“两字。


       规划是一个模糊的概念。在美国,也有planning(计划)和zoning(规划)之分,但planning不是一个正式的法律概念,在著名的《布莱克法律辞典》中,并没有关于planning的独立解释,而只有关于zoning的解释。


关于这一问题,德国法的理论要清晰一些。德国法中有一个概括性的概念——行政计划(Verwaltung-splanung),但其下又可分为:指导性计划、影响性计划、强制性计划。一种“计划”规定于法律之中,但并一定是“强制性计划”。


我国行政法并没有明确区分“计划”与“规划”两个概念,在诸多法律和法规中出现混用情形,导致制定程序不明、法律效力不清的严重后果


当然,在《城乡规划法》中,“城乡规划”的概念是一个成熟的法律概念,其制定程序和法律效力非常清晰。但《旅游法》中的“旅游发展规划”是什么?它是一种行政计划,那么,它是指导性计划或影响性计划?还是强制性计划?表面看,这是在咬文嚼字,但究其实质,却可能是一种致命的陷阱。


陷阱之一:旅游发展规划缺乏程序的约束。与旅游发展规划不同,城乡规划具有严格的程序。根据 《城乡规划法》 16条规定,一项城乡规划的出台至少要经过两个程序:一是经本级人民代表大会常务委员会审议,二是报上级人民政府审批。而“旅游发展规划”的制定程序是什么?《旅游法》却只字不提。


陷阱之二:如果旅游发展规划走在城乡规划之前?即城乡规划尚是空白时,旅游发展规划的效力是什么?或者,在某一区域,城乡规划尚不详细,旅游发展规划的效力是什么?其实,答案显而易见,旅游发展规划必然成为主导性规划,旅游项目落地就易如反掌。


陷阱之三:由于程序控制的缺陷,《旅游法》确立的“旅游发展规划”制度极易被地方政府滥用,为追求GDP,从而打破旅游业发展与环境保护之间的平衡,这是《旅游法》之过。


旅游业一直是生态环境的大敌,二战之后,大众旅游的迅速发展,对自然环境造成严重破坏。各国逐渐认识到,旅游发展规划应当是基于环境保护的规划模式(Environmentally based tourism planning model),使旅游业与环境构成共生(symbiosis)关系和协同(synergistic)关系,才能保护环境,保持旅游业的可持续性发展。


在中国的现行法律制度下,防御旅游业对环境伤害主要有两个保护层,一是民主程序层面上的保护,即城乡规划制度,它须经人大民主审议。二是技术官僚层面上的保护,即“环评报告制度”。


规划的民主程序是各国法律防御旅游业破坏环境的主要制度,其中,澳大利亚、新西兰、加拿大英属哥伦比亚省、美国夏威夷等国家和地区堪称典范。根据2011年澳大利亚政府发布的报告,由于严格的规划程序等法律因素的限制,澳大利亚旅游业发展受限,在过去的十年,国内的旅游人次从7200万人次下降到6400万人次,资本投入从3.5%下降到3%,澳大利亚在全球旅游业份额从0.69%下降到0.57%


当然,澳大利亚显然站在了保守立场的极端,但是,中国的《旅游法》却可能使中国走向另一个极端。在《旅游法》的努力下,旅游发展规划突破了人大的民主审议程序,如果旅游业发展项目落地,就只剩下技术官僚层面上的“环境评估报告“制度可以制衡,但后者是脆弱的,它因腐败和官僚等级制的影响,极易被突破,必将导致环境保护在凶猛的旅游业面前全面失守。如果粗糙的旅游发展规划制度被滥用,不仅仅是为了旅游业,还为了房地产和GDP,甚至为了隐蔽的权贵利益,就更为可怕。


正如中国的其他法律,《旅游法》是部门立法的产品。国家旅游局主导该法起草,草案中的“旅游发展规划”一章遭到建设部的强烈反对,直接动因是涉及了两个部门的权力之争。虽然无论是城乡规划还是旅游发展规划,法律规定都是由县级以上人民政府制定,而非人民政府内的某个部门,但在实践中,一项权力必然会落脚于一个具体的部门,例如,城乡规划其实权力在建设部门,而旅游规划显然在旅游管理部门,一下子出了两个规划,必然会导致两个部门打架。


客观地说,《旅游法》最大的干货就是“旅游发展规划”,虽然该法将“旅游者”一章置于前列,以示该部门立法之“公心”,但这部法律的“虚虚实实”,自有公心评说。


 


——载《新世纪》周刊20131014日第39期法眼


 


 


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