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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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白中林:司法改革的「围城」  

2014-10-08 18:17:12|  分类: 法律书屋 |  标签: |举报 |字号 订阅

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2014-07-24 麥田書坊
白中林:司法改革的「围城」 - 玉辉博士 - 玉辉民法研习社
波斯纳大战最高院 社论漫画家 Dan Nott 创作,他抓住一切机会创作能让斯卡利亚受电刑的漫画作品,厌恶罗伯特法院。

司法改革的「围城」


当我国新一轮司法改革方案即将铺开之际,波斯纳法官这本《波斯纳法官司法反思录》汉译版非常适时地面世了。力推者当然是波斯纳的铁杆粉丝朱苏力教授,而且不待「别有用心者」引用该书来臧否当前中国的司法改革,苏力自己就先从波斯纳的分析视角出发抛出了《司法如何穿越错综复杂》的代译序。

在代译序中,苏力认为与美国司法系统对外部世界复杂性的反应相似,中国司法系统也是通过构筑专业化的内部复杂性来对抗外部复杂性的。

波斯纳的方案

波斯纳以其著作高产和聪明睿智而享誉法学界和美国司法界,甚至被称为美国的「第十位法官」(足以与美国联邦最高法院9位大法官并列的赞誉)。

作为局中人,波斯纳对美国司法的反思当然值得重视,那么首先我们来看看波斯纳的反思逻辑。波斯纳的论断是近30年来,美国司法系统越来越难以应付日益复杂的案件,必须作出变革。这个复杂性,不是我们常说的诉讼爆炸这种数量上的复杂性,而是指案件内容的复杂性,日益超出于法官的理解能力。

波斯纳称之为外在复杂性,由外在复杂性导致了两个问题:其一,美国司法日益推崇法律解释和走向司法谦抑;其二,美国司法机构的臃肿和效率低下。这两点可以用美国司法的封闭化和官僚化来概括。

由外部复杂性引起的美国司法的两大弊端,在波斯纳看来是一种退化和阻碍。例如,波斯纳批评最高法院的一个决定:允许某高尔夫球手在职业高尔夫球赛中(因残疾)在两洞之间乘坐高尔夫车,不必步行。波斯纳认为这从根本上改变了比赛的性质,因为球赛中的步行是对耐力的考验,而最高法院的决定仅仅考虑了与《美国残疾人法官》的法律衔接的问题。同样,波斯纳认为最高法院判定某州禁止不足21岁男性购买酒精为3.2%的啤酒,却允许满18岁的女性购买啤酒,是否认了对男子的同等法律保护。

当然,后一个批评中波斯纳认为这是最高法院对社会科学成果不恰当的滥用。所以,波斯纳认为可以从两个变革来打破美国司法的封闭化和官僚化。第一个变革波斯纳希望用法律的现实主义态度取代司法的形式主义,更进一步说就是要用卡多佐和汉德法官的司法「路线」,取代斯卡利亚法官的司法「路线」。因为前者是能动型的,社科进路的;后者是谦抑型的,人文进路的。

相应的波斯纳认为,第二个变革落实到司法系统上就是要法官亲自写判决,而不是由法官助理担纲;同时,司法走专门化倾向路线,招聘具有复杂知识背景的法官助理,甚至法官可以上时髦的慕课(MOOCs)来恶补。

苏力的中国司法诊断

在波斯纳看来,美国司法系统面对外在世界的复杂性所采取的是鸵鸟政策,但与波斯纳对这种鸵鸟政策的冗长分析相对应的是苏力短小精悍的评论。这种批评也是从「事实」出发的,即中国的法院正在越来越远离「事实」。

苏力给出的几个例子是:2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗事故的归责认定、2003年最高人民法院依据犯罪构成理论对奸淫幼女罪的司法解释。苏力认为这些规定及其依据的理论本身并不错,关键在于其社会不彰。以个案而言,苏力以数年前轰动一时的南京「彭宇案」中,法官用推理来论证事实导致的反效果,说明法官知识上的偏食只会导致不当。

虽然最后苏力没有像波斯纳那样认真严肃地提出几点解决方案,但是在其行文中已然流露,要解决中国司法系统对复杂性的反应失当,必须通过对中国法学的再定位来解决,即彻底地把握法学的社会科学属性。

暂且不论苏力对法学本身的定位是否成立,我们回过头来看苏力对中国法官和司法系统远离「事实」的批评是否有道理。就苏力所举的两个司法解释而言,很难说中国的法官远离事实,因为司法解释的出台本身就是建立在相关案件事实和社会事实积累的基础上,只是说论证司法解释的法官们对不同事实赋予的权重不同;而具体到个案去批评中国的法官忽略了「事实」或许更难以成立,即使判决「彭宇案」的法官也没有罔顾事实,相反他在这个罗生门事件中掌握了比任何评论者更多的事实,他所要做的就是如何通过判决来剪裁和论证出法律事实。

诚然,波斯纳对美国司法系统的无力应对复杂性的分析,为我们提供了一个重要的视角,但是以之为出发点,笼统地考察中国的司法得出同样的弊病和给出根本一致的解决方案,却是不可取的。然则,苏力还是在代译序的最后透露出真正可取的地方,即波斯纳与其职业生涯的回顾,以及美国司法的真实一面,甚至某些章节,例如关于司法解释和司法谦抑的部分还具有学术史的意义。

司法如何面对复杂性

不可否认的是,外在的世界变得越来越复杂,但这个问题并不是我们这个时代才开始面临的。如果诉诸法学史就可以发现,在普通法世界有比波斯纳更为激进的人物,他就是边沁。在边沁的眼中,普通法是落后、繁琐、无效率的代名词,他希望用完美的理性设计出高效率的法典和司法系统,所以他的老师布莱克斯通这个礼赞普通法的家伙,在边沁那里也成了顽固、守旧的代名词,边沁一生为之变革的对象就是英国普通法。

虽然普通法几经变革,今在波斯纳看来仍然无法应对复杂性。所以,波斯纳延续边沁的道路提出了专长化和法官知识的复杂化来解决外在复杂性问题。

回到中国的司法,可以发现中国的司法从来没有遗忘复杂性问题,每一位法官在判案的时候其实都在充分地考量着案件本身的社会复杂性。但是,在大众看来似乎复杂性并非是中国司法改革面临的首要问题,公平性才是中国司法的首要问题。中国司法需要穿越错综复杂的社会环境,才能达至公平性。相应的,中国的司法改革同样在面对复杂性,但是复杂性的内容显然与波斯纳讲的复杂性不是同一层次的。 另外,在具体方案上讲,比较有意思的是中美两国不同的司法改革趋向。在波斯纳法官看来,美国司法要解决复杂性,需要向与中国司法架构中类似的知识专长化学习,例如民事、商事、知识产权等专门法庭的设立;而中国的司法改革方案推出的主审法官制,走向法官的精英化则类似于美国主审法官配发法官助理一般。

但如上所述,两国的改革倾向是在解决不同的问题:美国是复杂性问题,中国是公平性问题。至于改革的结果是否会导致两国的司法系统同时面临公平性和复杂性问题,对此即使作为社会科学的法学,恐怕也难以回答。

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