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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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刘保玉:共同保证的结构形态与保证责任的承担(《中国法学》2003年第2期)  

2014-10-28 16:15:19|  分类: 担保 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】共同保证除按份共同保证与连带共同保证两种法定类型外,还有其他诸多类型的划分,各种类型的共同保证又因相互交叉、竞合而形成颇为复杂的结构形态。不同结构形态的共同保证中,当事人之间权利义务关系及保证责任的承担与分担规则也是不同的。本文对共同保证的各种复杂形态及应遵循的处理规则作了解析,纠正、澄清了一些错误或模糊认识,并对立法的完善提出了建议。
【关键词】共同保证 共同担保 保证 保证责任

共同担保有共同保证、共同抵押、共同质押以及保证与物的担保并存(混合共同担保)等多种形式。共同保证是共同担保中的一种最为常见和典型的形态,其规则颇具示范性,因而各国法律上对此均较重视并作有相应规定。但稍加分析,就会发现包括我国《担保法》在内的各国立法上对共同保证的规定,相对于盘根错节的复杂情况,均显得过于简单和原则,诸多具体问题尚待探讨与解决。本文拟对共同保证中的若干问题谈些看法,共商于理论界与实务界同仁,并期对共同担保问题的研究和立法的完善有所裨益。

 一、共同保证的概念与法定类型 

(一)共同保证的涵义与成立要件

共同保证的涵义如何,理论上的观点及立法上的规定并不完全一致,大致可分为广义、狭义与最狭义三种观点。

国内学界通说认为,数人对同一债务的履行所提供的保证,即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同,共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。此种共同保证之涵义,应属广义。也有的学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”,其中,各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的,为按份保证;而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的,方为共同保证。也即是说,共同保证仅指有连带责任的数人保证。 [1]此可谓狭义上的共同保证。从立法例上看,上述两种意义上的共同保证均有采用,而且采行狭义共同保证概念的立法并不在少数。甚至还有的立法例上规定:数人共同提出保证,于无特约时对债权人负连带责任的,为共同保证(前苏俄民法典第204条第3款)。此可谓最狭义上的共同保证。

笔者认为,共同保证中的“共同”,主要系指数个保证人之间有共同的利益关系,这也正是共同保证的特殊性及法律规制重点之所在,惟在连带责任的数人保证中,保证人之间的共同关系表现的最为明显,故将共同保证界定为连带责任的数人保证之观点确有一定道理。但各国的法律传统不同,用语习惯也有差异,鉴于广义上的共同保证概念已为我国学界普遍接受并被立法所采行,且将共同保证与数人保证视为同一意义,再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型,同样能厘清不同形式的数人保证之差异,尤其是按份的数人保证在保证份额发生重合的情况下,也会涉及到保证人之间的内部关系。因此,我国担保法理论及立法上所采用的广义共同保证概念,并无不妥,可资坚持。

依我国学界通说及立法规定,在广义上界定共同保证的概念,则其基本特点与成立要件有二:

其一,保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织,在所不问;数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同,各保证人之间有无共同提供保证的意思联系,甚至是否知晓另有其他保证人,均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的,不能成立共同保证;两个保证人发生合并,或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的,原来的共同保证也相应地转化为单独保证。

其二,两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分,是相同部分还是不同部分,均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证,或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的,均不符合共同保证的特征。

正是由于同一债务的保证人为二人以上,由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的关系,也存在数个保证人之间的关系,共同保证方构成一种具有特殊性的保证。

(二)共同保证人的分割利益与共同保证的法定类型

自罗马法以来,各国立法上均对共同保证问题作有规定,但对于共同保证的类型与保证人之间的关系及责任分担等问题,态度有所不同。在早期罗马法中的允诺保证(sponsio)与诚意允诺保证(fidepromissio)中,原则上承认共同保证人的分别利益(beneficium divisionis),即承认共同保证人有所谓的分割抗辩权,被保证之债务到期未获清偿的,由生存的保证人按比例分担责任,各保证人仅须就自己的份额承担责任,其相互之间并不负连带责任,即使有人无力清偿,其应负担部分亦不得分摊给其他保证人。其后于法学进步时期产生的诚意负责保证(fidejussio)中,对此作了修正,数保证人担保同一债务的,除有特约者外,在被诉时,如其中有无力清偿的,其份额应由其他保证人分担。 [2] 近现代立法上对共同保证人有无分割利益,态度不一,概可分为两类:

其一,承认共同保证人的分割利益之立法。法国民法典中,虽原则上规定数人为同一债务人的同一债务的保证人时,保证人各自负保证全部债务的义务(第2025条),但各保证人除非放弃分担保证的利益,得要求债权人预先分割其诉权并缩减各保证人负担保证的部分;保证人还有权请求宣判分割,因保证人中一人的请求而为分割宣判时,如保证人中有无清偿资力者,此保证人应就无资力者所负担的部分,按比率负保证责任,但如分割后发生无清偿资力的情形时,此保证人不再负责(第2026条);如果债权人本人自愿分割其诉权时,即使在其同意分割前有无清偿资力的保证人,亦不得请求取消此分割(第2027条)。可见,在法国法上,共同保证人之分割利益有预先分割、宣判分割和债权人自愿分割三种情形,其效果也有差别。意大利民法典中关于数人提供的保证及其分割利益的规定(第1946条、1947条),与法国民法典略同,只是未规定债权人自愿分割的情形。日本民法典中设专条规定了共同保证人的分别利益(第456条),不问数保证人对同一债务之保证系同时成立还是先后分别成立,保证人均得享有分别利益,至于分割债务的比例,如无另外意思表示,应以均等的比例分割(第427条)。

此种立法主义,不仅允许数个保证人于缔结保证合同时预先约定分割保证份额(这种情况类同于我国法上所规定的按份共同保证),也允许保证人于共同保证成立后甚至于裁判时主张分割之利益,且得以该分割利益对抗债权人要求其承担全部保证责任的请求,即享有法定的“分割抗辩权”。其目的显然在平衡保证人之负担,以维护保证人的利益。同时,为避免事后分割担保责任及分割抗辩权的行使损及债权人的利益,又限定于事后提出分割利益之主张时,如遇有无清偿资力的保证人之情况,其他保证人应分担其份额。依此种承认数个保证人之分割利益的立法,保证人之间几乎无连带关系可言。

值得一提的是,瑞士债务法中的规定,可谓另具特色。该法第497条第1款规定,数人对于同一可分的主债务为保证者,就其负担部分为单纯保证人,就他人负担部分为再保证人,负其责任。

其二,原则上否定共同保证人的分割利益之立法。德国民法典第769条[连带保证]规定:“数人保证同一债务,即使未共同承担保证,也作为连带债务人负其责任。”我国台湾民法第748条[共同保证人之连带责任]规定:“数人保证同一债务者,除契约另有订定外,应连带负保证责任。”而依其法律上关于连带债务的一般规定,债权人得向其中一个、数个或全部债务人(保证人)同时或先后为全部或一部之给付请求,在全部债务未获清偿前,全体债务人仍负连带责任。惟在连带债务人(共同保证人)之内部关系上,彼此互有“分担债务之义务”,即除法律另有规定或契约另有订定外,连带保证人内部应平均分担义务;连带保证人中的一人不能偿还其分担额时,其不能偿还部分由其他有分担义务的保证人负担。 [3]

依此种立法之精神,数人保证可分为有分别利益的按份数人保证和无分别利益的连带数人保证两类,而其所谓之共同保证,系专指连带责任的数人保证。在保证契约订定各保证人有分别之利益的情况下,从其约定,保证人各依约定的担保份额承担责任,但在观念上认为此种情形中,无保证债务之同一,故不成立共同保证(如果担保份额有重合,则仅就重合部分成立共同保证); [4]如果保证契约未有另外约定,则数个保证人应连带负保证责任。在连带的数人保证中,于保证人内部关系上,自应有债务的分担问题,但数个保证人内部之义务分担,并不涉及债权人之利益,更不得对抗债权人。正因如此,此种立法上不称连带保证人有“分别利益”或“分割的利益”,而称其为连带债务人之“分担义务”。质言之,德国法系之立法上,仅认可在保证契约有约定的情况下数个保证人得有分别之利益,否则,数保证人即应对全部债务负连带保证责任,不再有分割利益和分割抗辩权。此系其与前种立法例之重大不同。

上述两种立法例,可谓各具特色,且各有其合理性。但比较而言,应以数人保证中无特约时保证人负连带责任之立法规定为优。“盖使数人为保证,旨在增强其担保之效力,然苟允许分别之利益,则保证人中如有无资力者,可发生就其负担部分不得受清偿之结果,对于债权人反较一人保证为不利,不合于共同保证之目的。” [5]纵使如法、意民法上对共同保证人之分别利益加以限制,仍不免可能发生分割后个别保证人丧失清偿资力以致其分担份额部分的担保落空的情形。另外,分别利益之规定,还往往使得债权人不得不对各保证人分别为请求,于其债权的实现颇为不便。因此,近现代之立法上大多排斥罗马法上的共同保证人有法定的分别利益之主义。但同时,基于私法自治、契约自由的基本理念,法律上又不应无视保证合同的约定而强使数个保证人一概对全部债务负连带责任,因此,数个保证人于保证合同中订有分别担保份额之特约时,仍应遵从其约定,在此一点上,各国立法上的态度是一致的。

我国《担保法》中,借鉴了国外的立法例,将共同保证区分为按份共同保证与连带共同保证两种类型,并对共同保证人之间的关系作了更为清晰的规定(第12条);最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)第19条第2款又进一步明确:“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”这种规定,采行了否定共同保证人之法定分割利益的立法主义,但在具体规定上又与国外立法不尽相同。据我国法律上的规定:凡同一债务有两个以上保证人的,即构成共同保证;根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分,共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益,各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求;共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的,即须对全部债务承担连带保证责任,保证人内部之间纵约定有各自承担的份额,也仅限于解决其内部的责任分担问题,不得以此对抗债权人。

二、共同保证的其他分类及其复杂结构形态                        

除按份共同保证与连带共同保证这两种法定的基本类型外,从其他角度来解析,共同保证还应有其他诸多种类的划分,且各种类别或形态的共同保证得发生交叉、竞合,以致形成各种复杂的结构形态。而这点,恰恰是经常被人们忽视的问题。

(一)共同缔约的共同保证与分别缔约的共同保证

数个保证人为担保同一债务,可以共同与债权人缔结保证合同,也可以分别缔结保证合同(《适用国担保法的解释》第19条第1款)。分别缔结保证合同,既可以分别约定各保证人的保证限额,也可以分别约定为全额保证,或者于未约定保证份额时依法推定为全额保证;共同缔结保证合同,虽多为全额共同保证,但也不妨碍数保证人与债权人约定仅在同一债务份额内提供连带共同保证,或者约定各保证人分别担保不同的债务份额。故此,共同缔约与分别缔约所成立的共同保证,均可以是限额共同保证或全额共同保证,也均可为按份共同保证或连带共同保证。

(二)意定共同保证与法定共同保证

以两个以上的保证人有无成立共同保证的意思,共同保证可作此分类。数个保证人共同缔结保证合同的,肯定有成立共同保证的意思,故必然为意定共同保证。分别缔结保证合同的,数个保证人之间也未必无成立共同保证的意思联系,有此意思联系的,也属于意定共同保证。数个保证人分别缔结保证合同且无共同成立保证的意思联系,而依法确认其共同保证关系的,为法定共同保证。但应注意的是,由于保证份额的约定情况可能不同,因此法定共同保证并不等同于全额共同保证,也不等同于连带共同保证。意定共同保证与法定共同保证,均可以是按份共同保证或者连带共同保证。

(三)限额共同保证与全额共同保证

依数个保证人之保证份额情况,可作此分类。数个保证人于共同订立或分别订立的保证合同中,均可以约定担保同一债务的全部而成立全额共同保证,也可以于未约定保证限额时依法推定为全额共同保证。全额共同保证中各保证人无分别利益,债权人可以要求任何一个保证人清偿全部债务,而任何一个保证人也均有此义务,因而无论数个保证人对其连带关系有无约定,均构成连带共同保证。如果各保证人仅对同一债务的某一份额或不同份额提供保证的,则成立限额共同保证。这里所谓的限额共同保证与按份共同保证既有联系也有一定的差别:在限额共同保证中,若数保证人分别担保债务的不同部分,保证人之间无连带关系的,成立的是“限额按份共同保证”;而若数保证人共同保证主债务的相同部分(如两个保证人于共同缔结的保证合同中约定共同保证1000万元债务中的500万,而不是各分别保证500万),则于此限额内发生数保证人之间的连带关系,所成立的应是“限额的连带共同保证”。

我们这里作此分类的实益,正在于明确全额的共同保证,肯定构成连带共同保证,但连带共同保证不仅限于全额连带,在部分债务额上也得成立连带共同保证关系。

(四)一般保证方式的共同保证、连带责任保证方式的共同保证、混合保证方式的共同保证

这是根据各个保证人承担保证的方式或与债务人之间清偿债务的顺序关系之不同而作的分类。依《担保法》关于保证方式的规定,保证分为一般保证与连带责任保证两种基本方式,前者保证人有先诉抗辩权,后者保证人无此权利。共同保证的分类,与保证方式的分类也是相容的,申言之,无论是在按份共同保证中还是在连带共同保证中,各保证人的保证方式可以都是一般保证,也可以都是连带责任保证,还可能有的为一般保证,有的为连带责任保证(即混合保证方式的共同保证)。不同的结构形态中,当事人之间的权利义务关系也有差异;在混合保证方式的共同保证中,有的保证人享有先诉抗辩权,有的不享有该项权利,因而当事人之间的权利义务关系最为复杂。

区分共同保证人之间的关系和共同保证人与债务人之间的关系这两种不同的法律关系,对于有关问题的处理是至关重要的。应当特别强调的是,连带共同保证中的连带,是指各保证人之间有连带关系(学理上通常称之为“保证连带”),而非指保证人与债务人之间的连带关系(通常简称为“连带保证”)。在连带共同保证成立后,可能发生双重连带关系(一是共同保证人之间的连带关系,二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系),但并不必然发生双重连带关系,因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系,仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定。

三、各种形态中共同保证人责任的承担与分担 

共同保证的类别与形态不同,各保证人对债权人承担保证责任的数额及其内部分担责任的样态也有差别,这也正是共同保证人的责任承担与分担问题的复杂性之所在。只有明察共同保证的不同样态,才能厘清各保证人之间及其与债权人、债务人之间的复杂关系,进而适用不同的规则作出正确的处理。

(一)按份共同保证中保证责任的承担与分担

按份共同保证的情形,并不像《担保法》中规定的那样简单。实际上,在按份共同保证中,根据各保证人的担保份额之总和与债务总额的关系,可有足额、非足额与超额三种情况:各保证人的保证份额相加,与全部债务额相等的,为“足额按份共同保证”;小于债务总额的,为“非足额按份共同保证”;大于债务总额的,为“超额按份共同保证”。举例来讲,设定全部债务额为1000万,保证人有甲乙二人,如果甲保证人担保400万,乙保证人担保600万,此为足额按份共同保证(例一);如果甲、乙两保证人分别担保400万,尚余200万的债务无担保,则为非足额按份共同保证(例二);如果甲保证人担保400万、乙保证人担保800万,各保证人担保份额之总和超过债务总额200万,即构成超额按份共同保证(例三)。超额按份共同保证现象不仅可因约定而发生,在例一、例二中,如果债务人自己履行部分债务或债权人减免部分主债务而导致原定担保份额超过剩余主债务时,能引起非因约定而发生的超额按份共同保证现象。

在足额与非足额的按份共同保证中,保证份额互不重合,保证人之间也无共同关系;而在超额按份共同保证中,就超额部分发生保证份额的重合、交叉,并导致保证人之间就此部分产生共同关系,应适用连带清偿的规则。为明晰其中的复杂问题,我们将按份共同保证中保证责任的承担与分担,区分为以下两种情形来说明。

1.无重合份额的按份共同保证

此种情况,可谓是纯粹的按份共同保证,依《担保法》第12条规定的精神及数人保证的基本原理,有关问题的基本处理规则是:各保证人仅就约定的份额承担保证责任,债权人无权请求保证人为超出其保证份额的清偿;各保证人承担其保证责任后,分别取得对债务人的追偿权;在各保证人之间,不发生共同关系,因此,承担自己份额内责任的保证人无权向其他保证人求偿;某一保证人死亡、丧失清偿能力或者债权人免除其中一个保证人的责任的,对其他保证人的利益没有影响,其他保证人仍应在约定份额内承担其责任。

但以上公认的规则并不能解决全部问题。因为根据按份共同保证中各保证人的保证方式之不同,各保证人可能均有先诉抗辩权,也可能均无先诉抗辩权,还可能有的有,有的无。而债务人本人也可能主动为部分债务之清偿。这些情况,均能引起诸保证人的保证责任份额发生变化:

其一,如果有的保证人有先诉抗辩权,有的保证人无此权利,则因有先诉抗辩权的一般保证人有“顺序利益”,该保证人仅于约定份额内对债务的履行负“补充责任”,故债务人主动为部分债务之清偿或被强制以其财产为清偿而导致债务减少的,其利益应首先由有先诉抗辩权的一般保证人享有,即应先缩减该保证人的保证份额直至其全部免责;无先诉抗辩权的连带责任保证人就剩余债务仍应于其担保份额内承担责任。这是根据先诉抗辩权的一般原理所得出的必然结论,此可谓“一般保证人的保证份额先缩减规则”。

其二,各保证均有先诉抗辩权的,则其对债权人均享有顺序利益,均负补充责任,债务人自己为债务之部分清偿而导致债务减少的,其利益应由各保证人分享,即各保证人之负担应按保证份额之比例缩减,债权人无权要求任何一个保证人按原保证份额承担责任。此可谓“全体一般保证人的保证份额按比例缩减规则”。

其三,各保证人均无先诉抗辩权的,则各保证人对债权人均无顺序利益,如果债务人自己为部分债务之清偿的,任何一个保证人既无由主张先缩减自己的保证份额,也无由对债权人主张按比例缩减其保证份额,而应先减销无担保的那部分债务(在非足额按份共同保证之情形下),次第减销有担保的债务,此可谓“先减销无保证债务规则”;债务人为部分清偿后,如果剩余债务的数额已小于各保证人的原定保证份额之总和,则形成非因约定而发生的超额按份共同保证,就该“超额”或保证份额的“重合”部分,应成立保证人之间的连带清偿关系,此可谓“保证份额重合部分构成连带共同保证的规则”。以前面所举的非足额按份共同保证的情况(例二)为例:如果债务人自己清偿了200万债务,就剩余的800万债务,甲、乙二保证人仍应各自于400万保证份额内承担按份保证责任;如果债务人自己清偿了600万,就剩余的400万债务,债权人仍得向任何一个保证人要求清偿(因两保证人各有清偿400万保证债务的义务),这实际上导致超额的400万部分发生两保证人的连带清偿责任。在足额的按份共同保证且各保证人均无先诉抗辩权的情况下,债务人自己为任何一部分债务的清偿,恒将导致非约定的超额按份共同保证情况出现,自亦有“保证份额重合部分构成连带共同保证的规则”之适用。

2.有重合份额的按份共同保证

就此类现象及其处理,有两个问题必须讨论:

其一,超额按份共同保证中保证份额之重合部分,是否成立保证人之间的连带清偿责任,或者说“保证份额重合部分构成连带共同保证的规则”究竟能否成立?对此,学界有人持明确的肯定意见。 [6]但据笔者了解,也有人持各保证人之保证份额应“按比例缩减至债务总额之内”的意见。笔者赞同肯定说的意见。试以前举“例三”中出现200万的超额保证(即保证份额的重合)的情况分析如下:依保证合同的约定,债务届期未能履行时,债权人当然有权要求每一保证人在其约定的保证份额内承担清偿责任,重合、交叉的保证份额部分,各保证人均有清偿之义务,但由于在结果上债权人不能得到大于其债权额的清偿,故实际上对超额的200万部分,两保证人负有连带清偿责任。更直观、典型一些来讲,该例中假若甲保证人清偿了200万、乙保证人清偿了600万,两保证人均有200万份额的剩余保证债务未予清偿,对此,债权人自有权向任何一个保证人主张该200万的债权,也就等同于两个保证人对此负连带责任。 [7]在前述非因约定而发生的超额按份共同保证中,相关问题的处理规则之确定,也是基于相同的道理。如果按否定说的意见,在发生保证份额重合时使各保证人的保证份额“按比例缩减至债务总额之内”,实际上等同于禁止保证份额的重合或超额按份共同保证情况的发生,同理推之,全额的共同保证发生全部保证份额的重合,也应禁止或者使各保证人的保证份额按比例缩减,而不能发生连带清偿责任(这实际上是承认保证人享有法定的分割抗辩权的立法主张)。这显然与我国立法的精神不相吻合。

其二,就保证份额之重合或者说超额部分,数保证人对外向债权人负连带清偿责任,其内部之间是否应按比例分担?对此问题,答案也应是肯定的。就前述“例三”的情况为例,假若乙保证人清偿了其全部保证份额内的800万,则甲保证人对债权人自然只须再为200万的清偿,而无须清偿400万(否则将发生债权人的不当得利),其保证责任实际上被减轻了。如若保证人事后向债务人追偿不能,势必无形中导致乙保证人负担的债务比例过重。为使两保证人的利益均衡,此时应使乙保证人有权按甲乙两人的保证份额与债权总额的比例向甲保证人追偿133万余元(计算方式为:甲应承担的数额1/3×1000万-甲已实际承担的200万),而甲保证人负有向乙保证人分担相应损失的义务。也即是说,就保证份额之重合部分,数保证人内部应按比例分担,其约定的各自的保证份额,即是确定其内部分担责任比例的依据。

(二)连带共同保证中保证责任的承担与分担

依《担保法》第12条及《适用担保法解释》第19条的规定,“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证”,“保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”对此规定,尚未见有疑义。但经细琢深究,笔者认为在连带共同保证中,仍存在一些具体问题,值得探讨和明确。

1.关于连带共同保证的类型

笔者认为,数人对同一债务提供保证而无份额约定的,肯定成立连带共同保证,但有份额约定的,未必一定属于按份共同保证。我国现行法上关于连带共同保证的类型规定,疏漏甚多:

其一,前引《担保法》第12条及《适用担保法解释》第19条中所规定的情况,显属就债务的“全额”所成立的连带共同保证。但该规定并不周延。因为全额连带共同保证,不仅可因各保证人没有约定保证份额而形成,还可能因各保证人于保证合同中均明确约定对全部债务负保证责任而形成。因此,对全额连带共同保证的规定,周延的表述应是:“两个以上的保证人与债权人在保证合同中约定对全部债务负保证责任或者没有约定保证份额的,保证人应当对全部债务承担连带责任。”

其二,未规定两个以上保证人共同担保同一债务的某一相同部分而产生的“限额连带共同保证”,以及在前述超额按份共同保证中,就其超额、重合部分而成立的连带共同保证关系。依前文的分析说明,此两种情况,都是客观存在的,但《担保法》及《适用担保法的解释》中对此均未予规定,应属疏漏。

无疑,对全部债务的连带共同保证为连带共同保证的常见情况,连带共同保证的规则也主要是针对这种典型情况而设。但忽略其他连带共同保证的形态,难免使人对诸多具体问题的处理产生疑虑。

2.关于若干具体问题的处理

其一,连带共同保证人之间得否约定各自承担的份额,并以此确定其内部责任的比例?

如前所述,多数国家立法上除认可事先约定的按份保证外,并不承认保证人有事后要求分割责任的权利,我国法律上亦持此态度。不过,在连带共同保证成立后,于不损害债权人权利的前提下,保证人之间应可约定各自承担的份额,以确定其内部的责任分担。《担保法》第12条中关于“已经承担保证责任的保证人,有权……要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定,也涉及到其他保证人“应承担的份额”应如何确定的问题。对此,理论界与司法界一致认为:各连带保证人可以相互约定各自承担的份额,但不得以此内部责任分担的约定对抗债权人;对债权人承担责任超出内部责任分担份额的保证人,既有权向债务人追偿,也有权要求其他连带保证人向其偿付他应分担的份额;如果连带保证人之间未能就其各自承担的份额达成一致意见,应推定各连带保证人之间的责任份额相等。 [8]在超额按份共同保证中因保证份额的重合而形成的连带关系中,各保证人原约定的保证份额之比例,即应推定为其内部责任的分担比例,已如前述。

其二,承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时,如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况,各保证人之间应如何分担损失?

对此问题,国外立法上一般规定由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。 [9]国内学界对此并无不同意见,最高人民法院在拟订《适用担保法的解释》(征求意见第二稿)过程中也曾拟采此作法。但正式发布的该解释第20条第2款却规定为:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”该规定有两点不妥:首先,依该规定的精神,承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿,追偿不能的部分,方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益,对先承担了清偿责任的保证人颇为不公,缺乏法理依据且与《担保法》的规定不相吻合。其次,该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释,此属不周延。笔者认为,对此问题还是以采行通行规则为当。

其三,债权人免除某一连带共同保证人的保证责任,对其他保证人发生什么后果?

对此问题,理论上的观点有所分歧:一种意见认为,由于连带共同保证中保证人之间有共同的利益,因而债权人免除某一保证人的全部或部分保证责任时,其免除的效力及于其他保证人,亦即其他连带共同保证人的责任也在相应范围内免除。 [10]另一种意见认为,于此情况下,其他连带保证人应仅就被免责的保证人于其应分担的份额之内,而免除保证责任。 [11]笔者认为,基于连带责任的基本原理,在债权人免除某一连带共同保证人的保证责任时,对其他保证人的影响仅是损害了其对被免责的保证人于其应承担份额内的追偿权,而并无其他不利影响,也就是说,债权人免除某一连带共同保证人的责任,是仅有部分涉他因素的事项,

因而仅应发生部分的涉他效力。故应以后一种意见为是,立法上也应贯彻这种处理规则。 [12]

其四,有先诉抗辩权的连带共同保证人行使该抗辩权的效果如何?

前已言明,“保证连带”不等于“连带保证”,各连带共同保证人是否与债务人之间也发生连带关系,仍须依其保证方式的约定及法律的规定来确定。属于“一般保证方式”的连带共同保证,各保证人对债权人均有先诉抗辩权,而属于“连带责任保证方式”的连带共同保证,各保证人均不享有此项抗辩权。以上两种情况下,应不发生争议问题。但在“混合保证方式”(有的为一般保证,有的为连带责任保证)的连带共同保证中,有几个问题须予澄清,分说如下:

如果债权人对有先诉抗辩权的保证人主张权利或者对数保证人一并主张权利,则其中一般保证人行使其先诉抗辩权之效果,当然应及于共同保证人之全体,各保证人的保证责任均随着债务人的履行而相应地减少。但在连带共同保证人内部关系中,债务人以自己的财产所为的清偿部分,应首先减销有先诉抗辩权的保证人应分担的责任份额,“一般保证人的保证份额先缩减规则”于此关系中仍得适用。

如果债权人先行选择其中无先诉抗辩权的保证人主张权利,该保证人能否援引一般保证人的先诉抗辩权以对抗债权人之请求?笔者认为,一般保证人的先诉抗辩权为其与债权人之间特别约定的个人关系,无此权利的其他保证人应无权援引该权利。而且,无先诉抗辩权的保证人承担保证责任之后,在向有先诉抗辩权的保证人追偿其应承担的责任份额时,该保证人仍得以其先诉抗辩权对抗追偿权人,要求先执行债务人的财产,并且执行债务人财产之效果,同样应先减销一般保证方式的保证人应分担的责任份额。

(三)按份共同保证与连带共同保证混合、并存情况下保证责任的承担与分担

据上文分析,共同保证中还可能形成按份共同保证与连带共同保证混合、并存,因而应分别适用各自规则的情形。如在“有重合份额的按份共同保证”中,非重合份额部分,仍为按份共同保证关系,仅重合份额部分成立连带共同保证关系。再有,如果对1000万的债务有三个保证人,其中甲担保400万、乙担保600万,而丙则对全部债务提供保证,于此种情况下,甲、乙两保证人之间为按份共同保证,其关系应依按份共同保证的规则处理;而在甲、丙之间和乙、丙之间,则发生保证份额的重合,从而分别在400万、600万的份额内形成甲丙之间、乙丙之间的连带清偿关系,应适用连带共同保证的处理规则。

注释:
[1]参见史尚宽:《债法各论》,台湾荣泰印书馆1981年版,第889页以下;邹海林、常敏:《债权担保的方式和应用》,法律出版社1998年版,第39页以下。
[2]参见周枬:《罗马法原论》(下),商务印书馆1996年版,第818页以下。
[3]参见德国民法典第421条、第774条第2款、第426条第1款,我国台湾民法第273条、第280条、第282条。
[4]史尚宽:《债法各论》,第889页以下。
[5]史尚宽:《债法各论》,第889页。
[6]史尚宽:《债法各论》,第889页以下;唐德华等:《最新担保法条文释义》,人民法院出版社1995年版,第44页。
[7]数个保证人均对债务的同一份额提供保证,实际上也发生保证份额的重合,惟此种情况我们直接将其归类为“限额连带共同保证”,不再以“有重合份额的按份共同保证”谓之而已。
[8]郭明瑞:《担保法》,中国政法大学出版社1998年版,第82页;《适用担保法的解释》第19条第2款、第20条第2款。
[9]参见法国民法典第2026条第2款,德国民法典第426条第1款,日本民法典第465条,意大利民法典第1954条,我国台湾民法第282条。
[10]郭明瑞:《担保法》,第82页。
[11]张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第151页;李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第323页。可资参酌的立法例,见《德国民法典》第774、776条。
[12]该处理规则,无论是对共同保证还是对共同抵押及混合共同担保,应同样适用。但是,据《担保法》第12条最后一句、《适用担保法的解释》第38条第1款后句、第75条第3款规定的精神推论,采行的应是后一种意见;而《担保法》第28条第2款、《适用担保法的解释》第38条第3款中的规定所体现的精神,则符合前一种意见。这表现出现行法律和司法解释上对此问题的处理规则,在观念上并不明晰。
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