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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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李中原:不真正连带债务与补充债务理论的梳理与重构——兼论多数人债务体系(《私法研究》2010年第1期)  

2014-10-23 09:31:59|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、问题的提出:是不真正连带责任还是补充责任?
  某旅客在人住某三星级酒店期间,其所携带的贵重照相机被盗,后查明,在失窃期间,旅客下榻的酒店11楼的监视设备没有打开。这是我国近年来多发的案件类型。由此引起的民事损害赔偿主要涉及两个责任者,一为盗窃犯,二为酒店。按照我国审判实践中的一般做法,盗窃犯应承担首要责任,酒店则在自己的过错范围内承担“补充责任”;也就是说,只有在盗窃犯尚未抓获或者无力赔偿全部或者部分损失的情况下,才由酒店补充赔偿。
  但是,理论和实践中也有不同的意见,这种意见认为,目前最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损解释》)第6条有关“负有安全保障义务的组织和个人的补充赔偿责任”的规定仅限于人身损害赔偿案件,不适用于本案之财产损害赔偿;本案中,盗窃犯和酒店分别因为侵权和违约(违反安全保障义务)而导致同一损害,对此二者应当承担“不真正连带责任”,受害旅客可以选择二者之中的任何一个或者全部来主张损害赔偿权利。就两大法系的典型做法而言,这种意见更具有代表性。{1}
  这就是不真正连带责任与补充责任在适用上的冲突。作为多数人债务的两种“非典型”形式,{2}二者在效果上的最大差异在于选择主张权利之对象的自由度:在不真正连带责任模式下,债权人可以任意选择责任人之一或者全体责任人主张权利,表现在诉讼中就是可以任意选择被告;而在补充责任模式下,债权人必须首先向主要责任人主张权利,只有在主张未果时方能要求其他责任人承担责任,表现在诉讼中,虽然主要责任人与其他责任人可以列为共同被告,但在执行阶段,通常须先执行主要责任人的财产,只有在主要责任人的财产不足以清偿全部债务时方可要求其他责任人承担责任。
  那么,类似的案件究竟应当采用何种责任模式呢?这就需要我们对民法上的不真正连带责任和补充责任的理论展开深入的研究。
  研究开始之前,需要首先对术语使用上的转换进行必要的说明。由于在传统民法理论中“责任”作为违约或者侵权的后果一般为“债务”所涵盖,{3}而本文的论域又不限于“责任”,所以,除个别情况外,下文中,笔者将主要使用“连带债务”、“不真正连带债务”和“补充债务”的表达形式,以分别替代在我国司法实践中所惯用的“连带责任”、“不真正连带责任”和“补充责任”的表达法。
 
 二、不真正连带债务的理论
  (一)连带债务与不真正连带债务的区分
  不真正连带债务,是一个来自于大陆法系的传统民法概念。在传统民法上,连带债务有广义和狭义之分。广义的连带债务是指,两人以上共同承担同一债务,其中任何一人均须承担全部给付义务,债权人可以向其中任何一个债务人请求全部或部分给付,该债务人的给付即导致其他债务人相应给付义务的消灭。而在理论上,广义的连带债务除了包括在民法(典)上有专门规定的“连带债务”(即“狭义的或真正的”连带债务,下文如无特别说明,“连带债务”均指狭义)以外,还包括了民法(典)中未作规定,只是表现为一种理论形态的“不真正连带债务”。{4}这是一个源自德国的理论,在德国民法理论上也存在少数反对者主张“不真正连带”根本就不应称为“连带”,但通说认为不真正连带债务只是广义连带债务的一种特殊类型。{5}
  在德国的民法解释学上,关于连带债务与不真正连带债务的区分标准主要存在两种学说。第一种学说可以称为“主观关联说”或“共同目的说”,据此,二者区分的关键在于各个债务人之间有无基于共同目的的主观关联:如果各个债务人乃基于共同目的的结合而承担同一债务,则为连带债务;如果各个债务人之间乃基于偶然的结合而承担同一债务,则为不真正连带债务。第二种学说可以称为“单一原因说”,据此,导致连带债务的原因虽然在形式上是复数的,但它们构成“实质的同一原因”或“实质的单一原因”;而由不同的原因导致数人承担同一债务则为不真正连带债务。由于第二种学说所依据的同一原因与不同原因的区分在理论上往往取决于各个债务人之间是否存在主观关联,而且各国的立法也表明,连带债务除了包括共同侵权、共同契约、共同继承的情况外,也包括了不同性质的原因的结合,比如,由于夫妻中一方的行为所生的债务另一方须承担连带责任。所以,在关于连带债务与不真正连带债务的区分标准问题上,第一种学说乃是德国民法学界的通说。{6}在继受德国法的国家和地区,比如日本和我国台湾地区,民法学说上也都以此为通说。{7}
  那么,区分连带债务与不真正连带债务的意义何在呢?根据德国、日本和我国台湾地区民法学说上的传统理论,二者区分的意义主要在于两点:{8}
  首先,二者的效力不同。在两人以上共同承担同一给付的情况下,如果其中一个债务人发生的事项,其效力当然及于其他债务人,则该事项具有绝对效力;反之,如果一事项只对某个债务人生效,而对其他债务人无影响,则该事项只具有相对效力。对于连带债务,除了具有相对效力的事项外,具有绝对效力的事项甚多;但对于不真正连带债务而言,除了以消灭债务为目的的事项(如清偿、抵消、提存)具有绝对效力外,其他事项都只具有相对效力。
  其次,二者的内部分担关系不同。连带债务人之间存在内部分担比例,因而一人对外承担全部债务后,可以向其他债务人求偿;而对于不真正连带债务人而言,除特殊约定外,各责任人之间要么无分担比例,也无求偿关系,要么则是由一人担当最终的责任人,承担全部债务。
  (二)不真正连带债务的类型
  根据我国学者的一般观点,不真正连带债务属于广义的请求权竞合之一种,与狭义的请求权竞合不同,后者是同一债权人与同一债务人之间就同一利益发生数个请求权。例如,消费者因所购买商品的缺陷而遭受损害时,则他对销售者既享有违约损害赔偿请求权,也享有侵权损害赔偿请求权,但二者只能择一行使。前者则是一债权人就同一给付,对于数债务人分别发生请求权,因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均归消灭。{9}
  根据请求权竞合的具体形态,笔者将学说上所谓不真正连带债务的主要类型归纳如下:{10}
  1.违约责任与违约责任的竞合,即数人就各自的违约行为而对同一损害共同承担赔偿责任。如甲以营利为目的举行拳击比赛,并与乙、丙分别签订了比赛合同,约定一定日期在某地点由乙、丙二人进行比赛,然而比赛当天二人均不出场,由此给甲带来的经济损失应由乙、丙承担不真正连带责任。
  2.侵权责任与侵权责任的竞合,即数人就各自的侵权行为给他人造成的同一损害共同承担赔偿责任,除构成共同侵权(连带债务)的情况外,一律为不真正连带债务。比如,甲不法占有乙的财物,丙则将其物毁灭,甲和丙须对乙的损失承担不真正连带责任。这里潜在的争议主要在于共同侵权的范围,如果共同侵权仅限于传统的共同故意,则其他导致同一损害的多数人侵权行为都属于不真正连带债务的范围;但如果共同侵权的范围除了共同故意外,还扩及共同危险、唆助行为,甚至进一步扩大到共同过失以及其他场合,则不真正连带债务的范围就将限缩。显然,共同侵权范围的确定与连带债务和不真正连带债务界限的划定密切相关。
  3.合同债务与合同债务的竞合,即债权人就同一债务分别与数个债务人签订合同,则该数个债务人对同一债务承担不真正连带责任。例如,一人为寻找某个宝藏分别与数人签订寻宝合同,由于任何一人找到都意味着其他人合同的终止,所以数人之间存在不真正连带债务关系—这种情况在理论上本属于“不可分债务”,依据德国、日本民法和我国台湾地区“民法”的规定,乃作为或准用连带债务处理;对于同一债务多个保证人分别通过不同的保证契约提供重复保证,通常被类推共同保证,按不真正连带债务处理;{11}在债务承担的情况下,如果债务承担契约是债权人与承担人签订的,则原债务并不消灭,原来的债务人与承担人将产生不真正连带债务;另外,共同契约一般导致连带债务,但如果契约中对绝对效力予以限制,则转为不真正连带债务。
  4.违约责任与侵权责任的竞合,即一人的违约行为与他人的侵权行为相竞合导致同一损害后果的发生。比如,物品保管人因为放任或者疏于注意,导致物品被盗窃,则保管人须与窃贼承担不真正连带责任。
  5.违约责任与合同债务的竞合,即对于因违约所造成的损害,第三人依约定而须与违约人共同承担赔偿责任。比如,甲为自己的房屋向保险公司乙投了财产保险,之后将房屋出租给丙,丙因重大过失造成火灾烧毁了该房屋,则乙与丙对于甲的损失将承担不真正连带债务;此外,在连带保证的场合,债务人的违约责任与保证人的保证债务之间也构成不真正连带关系。
  6.侵权责任与合同债务的竞合,即对于因侵权所造成的损害,第三人依约定而须与侵权人共同承担赔偿责任。比如,某人放火烧毁了受害人的房屋,而该房屋是有财产保险的,则纵火人须与保险公司承担不真正连带责任。
  7.侵权或违约责任与不当得利的竞合。侵权责任与不当得利可能竞合,比如,侵害人在殴打受害人时导致受害人的手表脱落,后被第三人捡走并卖掉,对此,侵害人的责任和第三人的不当得利债务之间构成不真正连带;与此类似,违约责任与不当得利也有竞合的可能,比如根据委托付款合同,受托付款人应将款项打给甲,但他却错误地打给了乙,则受托付款人的违约责任与乙的不当得利债务之间构成不真正连带。
  8.其他竞合。以上为不真正连带债务的主要类型,但在理论上还存在着因为其他竞合的原因而导致不真正连带债务的可能,比如,关于监护人与被监护人之间、雇主与雇员之间的连带关系是由于被监护人或雇员的侵权责任与监护人或雇主的法定义务之间的竞合所致,对此是否属于不真正连带债务,各国理论有很大差异,具体见下文说明。
  (三)不真正连带债务理论的危机
  虽然不真正连带债务在德国以及继受德国的日本和我国台湾地区的判例和学说上都得到了认可,但该理论从其产生之初就处于“危机”之中。传统民法学有关不真正连带债务的一般理论,始终存在众多模糊和不确定之处,因而缺乏足够的说服力。
  1.就立法形式来看,民法学者们一般认为,德国、日本和我国台湾地区的民法典上所规定的“连带债务”(包括多数人之债中有关连带债务的构成和效力的集中规定以及散见在民法典不同部分的有关多数人连带债务的规定)都是狭义的,所谓“不真正连带债务”实质上是对民法典之外的准连带债务形式的理论概括。这一观点作为不真正连带债务区别于连带债务的形式特征经常被学者们提及。
  当然,所谓“不真正连带债务”存在于民法典之外的说法应作如下理解。比如,根据日本学者我妻荣教授的观点,《日本民法典》第714条有关监护人与代监护人的共同赔偿责任,第715条有关雇主与代雇主监督事业者的共同赔偿责任以及第718条有关动物的占有人与代占有人保管动物者的共同赔偿责任,都属于不真正连带债务的范畴。{12}而根据史尚宽先生的观点,我国台湾地区的“民法”上第190条第2项关于由第三人之挑动导致动物致人损害的规定以及第191条第2项关于因第三人的责任导致土地上之建筑物或其他工作物致人损害的规定,在内容上都涉及不真正连带债务。{13}但是,从《日本民法典》和我国台湾地区“民法”的原文来看,无论在上述哪一种情况下,民法典中从未出现适用“连带”责任的规定;对于上述情况参照或准用连带债务处理通常只是民法解释学上的结论。{14}
  尽管如此,从比较法的视角来看,“是否为民法典所规定”绝非不真正连带债务的本质特征。以保证责任为例,在保证人无先诉抗辩权的情况下,他与债务人之间在承担责任上的“连带”关系,并非出于德国和我国台湾地区的民法典的规定,理论上宜将其归于不真正连带债务;但是在《日本民法典》第454条则明确将其规定为“连带债务”。反之,在雇员侵权问题上,《日本民法典》并没有直接规定雇主与雇员承担连带债务,学理上一般认为二者构成不真正连带债务;{15}而我国台湾地区“民法”第188条则明确规定雇主与雇员承担“连带债务”。而在被监护人侵权问题上,根据《法国民法典》第1384条第4款和我国台湾地区“民法”第187条的规定:对于未成年人所造成的损害,其监护人须与该未成年人承担“连带责任”;《日本民法典》则没有明确规定二者承担连带责任,但根据其第712条(未成年人的责任)和第714条(监护人的责任)的规定,二者之间当属“不真正连带债务”的关系。
  更为重要的是,《德国民法典》第840条第1项关于“二人以上的责任”按“连带债务人”处理的规定,其范围显然超出了共同侵权等连带债务的局限,根据该条第2、3项的规定,即使是在多数责任人的相互关系中只有一人须单独承担责任的,对外仍须按“连带债务人”处理,现代德国民法解释学甚至将侵权责任与保险责任的竞合以及侵权责任与违约责任的竞合都归入第840条的范围,{16}而这些在传统理论上显然属于不真正连带债务的范畴。很明显,在不真正连带债务理论的宗主国,立法的规定绝不仅限于“狭义的或真正的”连带债务;相反,第840条的规定则更近似于“广义连带债务”的规定。
  因此,以“是否为民法典所规定”为依据来划分连带债务与不真正连带债务缺乏普适性,是不科学的。据此所作出的划分,最多只能算是民法典上的“典型性”连带债务与民法典外的“非典型性”连带债务—类似于合同法上的“典型性”合同与“非典型性”合同的划分。而这一划分与不真正连带债务和连带债务在实质内容上的区别是两回事。
  2.更为严重的是,不真正连带债务与连带债务的实质区分也始终是不确定的。
  (1)从区分标准来看,“基于共同目的的主观关联”须分解为两个方面。
  其一为“共同目的”,即数个债务人分别承担的债务都以满足同一债权利益为目的,{17}就此而言,所谓“共同目的”实为客观的“共同效果”,它并非连带债务与不真正连带债务的区别,而实乃二者的共性。
  其二为“主观关联”,依据一般理论,这来自两个方面:合同或者法律规定。前者为意定的连带债务,据此,数个债务人就清偿同一债务达成协议,彼此当然存在主观上的关联。后者则为法定的连带债务,数个债务人非依据协议而系根据法律的规定共同承担同一债务,就此而言,法定连带并无主观关联之必要。各债务人之间可能存在主观上的关联,比如第三人承担债务、共同侵权、被监护人侵权以及雇员侵权等,在这些情况下,共同债务人之间都存在着意思联络或者对可能之损害的共同预见—这是对“主观关联”的宽泛解释。然而,各债务人之间也可能并不存在上述主观上的关联,比如,被继承人在遗嘱中指定了两个人(可能是继承人或受遗赠人)来承受自己的遗产,这两个人可能完全没有任何主观关联,但依法须在各自继承的份额范围内对遗嘱人生前债务承担连带责任。反之,在不真正连带债务的情况下,也不能一概否定各个债务人之间所存在的主观关联,比如,盗窃者利用保管者溜岗的时机实施盗窃,保管者在溜岗时也预见到了有这样的可能。
  从总的发展趋势上来看,所谓连带债务,尤其是法定连带债务的“主观关联”性要求,随着实践中对连带性规则的需求扩张,已经逐渐沦为形式,在实质上它已被“法律的政策性考量”所取代:在具体情况下,是否采纳连带债务实际上取决于一个综合的政策性考量(尤其是债权人和多数债务人之间的利益考量)。
  由此可见,所谓“主观关联说”并不具有充分的说明力,这也正是德国联邦最高法院将“不真正连带债务”问题束之高阁的主要原因。{18}
  (2)从区分意义来看,不真正连带债务与连带债务之间的传统差别也始终是模糊的。
  第一,就效力而言,根据传统观点,除了以消灭债务为目的的事项(比如,清偿、抵消、提存)对于二者都具有绝对效力外,其他事项则只是针对连带债务才可能具有绝对效力,而在不真正连带债务的场合,则不具有绝对效力。但是,这一区分无论在现实层面还是在历史层面都是值得怀疑的。
  一是现实层面的考察。如果我们细究这些所谓的具有绝对效力或者相对效力的事项,我们首先会发现,它们在理论上并不统一,主要的大陆法系国家在有关“连带债务”的规定中对这些事项所作的列举差异很大。根据《德国民法典》第422条到第424条的规定:清偿、抵消、提存、免除和债权人受领迟延具有绝对效力,而其他事项,主要包括发生于多数债务人中之一人的迟延、过错、给付不能、消灭时效(完成、中止、中断)、混同、确定判决,则只对该债务人生效,也即只具有相对效力。与此相比,我们发现其他国家与德国存在显著的差异。比如,《法国民法典》第1206条规定时效中断具有绝对效力,《意大利民法典》第1310条则规定时效中止只有相对效力,而时效中断具有绝对效力。即使是继受德国传统的日本和我国台湾地区,也表现出与《德国民法典》明显的差异。《日本民法典》第438条和第439条与我国台湾地区“民法”第274条和第276条都规定混同和时效完成具有绝对效力。不同的是,根据《日本民法典》第434条和第440条的规定可以推出,时效中止只有相对效力,而时效中断具有绝对效力(同意大利);我国台湾地区“民法”第279条则认为时效中止和中断都只具有相对效力(同德国)。除此以外,其他的细小差异还有很多,在此无须一一列举。此外,在不真正连带债务的场合,除了清偿、抵消、提存等以消灭债务为目的的事项外,仍然存在着其他的一些事项,也完全可能具有绝对效力,比如,以消灭整体债务为目的的免除行为,债权人受领迟延、债权人对任一债务人的履行请求以及由此导致的时效中断;再如,对于上文中提到的诸如“违约责任与违约责任的竞合”等由相同级别或顺序的债务竞合所导致的不真正连带,对连带债务适用的具有绝对效力的事项对其也同样适用。
  由此可见,传统意义上的连带债务与不真正连带债务在效力上的区分并不严格。
  二是历史层面的考察。究其根源,传统民法学之所以要在绝对效力上区分连带债务与不真正连带债务,并非完全基于学理的分析,这实际上与大陆法系的一种根深蒂固的传统有关。
  大陆法系的民法在传统上一直区分“共同之债”(或共同连带之债,obbligazionecorreale, korrealobligation)与“连带之债”(或单纯连带之债,obbligazione solidale,einfach solidarische obligation/blosssolidarobligation)。前者为单一之债,因此就债务人之一发生的事项,即使非以消灭债务为目的,也对其他债务人生效;而后者则为复数债务,因此就债务人之一发生的事项,除非以消灭债务为目的,否则对其他债务人无关。这一根源于罗马法的区分理论虽然在现代民法上已经被抛弃,但其基本精神—强调连带关系的绝对性与相对性的区分—则在连带债务与不真正连带债务的划分中得以延续。{19}
  但是,现代罗马法学的研究表明,这一区分精神从其源头开始就是一种误解。在罗马法上,共同之债与连带之债原本是一回事,二者名称上的差异只是语词性的。{20}直到古典罗马法晚期之前,债权人一旦向多数债务人之一提起“争讼程序(litis contestatio) ”,则即刻导致债相对于其他债务人归于消灭。{21}但是,此种情况自古典罗马法晚期开始发生变化,到了优士丁尼时期,立法中虽然保留了“争讼程序”的名称,却最终废除了该程序消灭债务的效力,据此,债权人向多数债务人之一起诉,不再导致其他债务人免责。《民法大全》的编撰者们为了使古典法学的相关文献与优帝的上述改革措施相适应,便对相关文献进行了“篡改”(interpolazione),主要是强调清偿具有消灭多数人债务的效力,而否定“争讼程序”具有该效力。但问题出在他们并没有对所有的相关文献片段都进行上述的修改,这就导致了原本统一的规则内部出现了差异:在这些没有修改的片段中,“争讼程序”似乎仍然保持着早期古典法上的效力。{22}正是在这一差异的基础上,优帝之后的学者才逐步发展出了共同之债与连带之债的区分理论,并将“争讼程序”在共同之债中所具有的绝对效力推广到了债务的免除、更改等其他领域。
  基于上述理由,欧洲现代的权威法学家一般认为,在罗马法的古典时期和优帝时期,共同之债与连带之债是同一的概念,在使用上并无实质区别—优帝时期的编撰者们在修改上的“疏忽或放任”并不代表当时的一般观点和实践做法;罗马法学家并不知道“共同性”与“连带性”的区别,对于罗马法学家而言,共同性就存在于连带性之中,而连带性则存在于给付的一致性之中。{23}
  综上所述,将连带关系的绝对性和相对性作为区分连带债务与不真正连带债务的主要效果,不仅缺乏统一的现实基础,而且其历史基础也不可靠。
  第二,就内部分担和求偿关系而言,传统观点认为不真正连带债务人之间无分担比例,因而也无求偿关系,即使有,也是由一人担当最终的责任人,承担全部责任。但实际上,在上文所列举的不真正连带债务的各种类型中,如数个违约责任的竞合,则不可谓没有内部责任分担的比例;而如果按照日本民法学界的传统观点—共同侵权也属于不真正连带债{24}—那么,以无内部分担和求偿关系为不真正连带债务的特征就更站不住脚了。
  当然,从广义连带债务人之间的内部关系来看,客观上确实存在三种情况:按比例分担,一人全部承担以及无分担。但问题在于,这一效果上的差异与连带债务与不真正连带债务的传统区分并不完全一致,即前者并非后者的当然结果。
  3.小结:不真正连带债务的理论需要重构。
  正因为有关不真正连带债务的传统学说始终存在众多模糊之处和不确定性,所以直到目前为止,各国的立法对此都始终不予采纳。我国台湾地区的学说和判例虽然对不真正连带债务颇为青睐,在最近一次的民法典债编修正过程中,还曾有增订不真正连带债务准用连带债务规定之建议,但为避免产生无谓之争,最终还是未予采纳。{25}
  在欧洲大陆国家,不真正连带债务理论在学说和判例上也逐渐淡出。德国联邦最高法院的态度,上文已经介绍;意大利则不仅在立法上,而且在理论上都已经明确抛弃了真正连带与不真正连带的区分理论。{26}
  但是,近十几年来,在我国的民法理论和实践中,不真正连带债务则反复被提及,总体而言,支持的意见居于优势,但这些意见基本是对传统理论的重复,对于该理论的内在弊病和国际上的最新动向则涉及甚少。{27}因此,笔者以为,在不真正连带债务的问题上,目前我国民法学界的认识多少有些落伍。
  当然,对于怀疑和否定不真正连带债务理论的观点甚至是实践,我们也应当报以谨慎的态度。虽然不真正连带债务的理论存在很多的缺陷,但这并不能否认该理论中所蕴涵的一些观点是非常有价值的,比如广义的连带债务内部存在典型性连带与非典型性连带、有主观关联的连带与无主观关联的连带、绝对性连带与相对性连带、有分担的连带和无分担的连带等众多区别,只是这些区分是从不同视角、不同标准出发的,彼此之间虽有部分竞合之处,但不能完全混同。传统理论上对于连带债务与不真正连带债务的区分,其弊端就在于将上述不同的区分类型混为一谈。
  笔者以为,不真正连带债务理论所代表的将广义连带债务进一步区分规制的思想是有重要理论和实践意义的,但该思想要想有效地指导实践,就必须进行重构。德国现代民法理论上提出的有关“多数人连带债务的级别或顺序理论”就给我们提供了一种值得借鉴的重构方案,据此,同级别或同顺序的连带债务为真正连带,连带债务人之间原则上存在着内部分担和求偿关系;反之为不真正连带,连带债务人中往往只有一人为最终的责任承担者。{28}而此种不真正连带债务与我国理论和实践中的补充债务极其相近,我们将结合补充债务进一步予以阐述。

  三、补充债务的理论
  (一)补充债务在我国民法上的崛起
  根据我国学者的一般看法,所谓补充债务可以初步归纳为,数人承担同一债务,债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务,只有在该债务人的财产不足以清偿时,债权人方可请求其他债务人对不足部分依法予以补充。{29}根据有关学者的阐释,补充债务的“补充”特性主要体现在两个方面:一是顺位的补充,即多数债务人之间在承担债务上有先后顺序;二是实体的补充,即后顺位的债务人只须补足前顺位债务人无法清偿的差额。{30}
  1.补充债务的实践形态。作为多数人债务分担机制的一种类型,补充债务,因其实用性和在损益分配上所体现出来的合理性而在我国的司法实践中受到了广泛的认可,并发挥着日益显著的作用,其实践地位足以和传统的连带债务和按份债务相抗衡。除了当事人约定的情况外,我国现行的民事立法和司法解释中所规定的补充债务主要发生在以下领域:
  (1)担保关系中的补充债务。目前主要有两种情况:一是一般保证责任。《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此,一般保证人的责任构成债务人责任的补充。一般保证责任是补充债务的标准形态,其补充性和先诉抗辩权原理对于其他的补充债务类型具有显著的参照作用。二是物保与人保的竞合。根据《物权法》第176条的规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,如果物的担保是由债务人自己提供的,则当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债权人应当先就该物的担保实现债权。据此,当债务人自己提供的物的担保与第三人提供的人的担保(即保证)发生竞合时,除非当事人另有约定,否则人保构成物保的补充。
  (2)扶养人的垫付责任。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第161条第2款规定:“行为人致人损害时年满十八周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付……”根据最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(一)》第20条的规定,这里的致害行为人主要是指尚不能独立生活的成年子女,即“尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”。就补充责任的两个基本特性(顺位的补充与实体的补充)而言,扶养人的垫付责任必须以本人没有经济收入(即无承担能力)为前提,据此,扶养人也应享有理论上的先诉抗辩权,垫付的范围当然也应以本人无力承担的部分为限,这完全符合上述两个特性,因此当属于补充债务的类型。这里需要指出的是,在我国现行的法律规定中“垫付责任”尚不限于此,但并非所有的垫付责任都属于补充债务的范畴,对此将在下文有关“不真正连带债务的适用范围”中予以说明。
  (3)受益人的补偿责任。这在我国主要包括三种情况:一是救助行为。《民法通则》第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”《人损解释》第15条则进一步将受益人的责任明确为“在受益范围内予以适当补偿”。据此,对于救助人所受到的损害,受益人的补偿责任是对侵害人赔偿责任的补充。二是紧急避险。根据《民法通则》第129条和《民通意见》第156条的规定,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任;但紧急避险的受益人(包括紧急避险人自己为受益人的情况),也可以被责令“适当补偿”。三是第三人导致的帮工工伤赔偿。《人损解释》第14条第2款规定:“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。”在此,被帮工人(作为帮工行为的受益人)对第三人侵害帮工人所导致的损害承担补充责任。
  (4)虚假验资及类似行为的责任。根据最高人民法院的相关司法解释(法释[1998]13号):会计师事务所出具虚假验资证明,损害当事人的合法权益的,应由主要责任人负责清偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。另根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条:存单持有人以金融机构出具的不实的存单进行质押,接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的,对所造成的损失,存单持有人承担赔偿责任,开具存单的金融机构承担补充赔偿责任。与此类似,在公证、律师见证、合同鉴证和中介活动中发生的类似损害,也可考虑对相应的服务机构适用补充赔偿责任。
  (5)服务领域的安全保障责任。根据《人损解释》第6条的规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。”在此,负有安全保障义务的服务机构对由第三人侵权所导致的损害承担补充责任。
  (6)教育机构的保护责任。《人损解释》第7条第2款规定:“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”在此,教育机构对第三人侵权所导致的损害承担补充责任。
  (7)监护人责任。《民法通则》第133条第2款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”据此,监护人只是在本人无财力赔偿时方承担补充赔偿责任。
  对于监护人责任的补充责任属性,虽有学者提出了质疑,{31}但理论上一般是持肯定态度的。问题在于,监护人承担的赔偿可否向被监护人追偿呢?这在我国是一个尚未得到深入探讨的、极具伦理争议的问题,但从比较法上来看,并非绝对不可以追偿。{32}
  (8)企业投资人的责任。这主要包括两种情况:一是合伙人的补充债务。根据《合伙企业法》第38、39条的规定:合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。据此,合伙人仅在合伙财产不足以清偿合伙债务时才须以个人财产承担补足责任。二是公司股东的补充债务。这主要发生在股东瑕疵出资的场合。根据我国公司法实践中的一般做法,因股东出资不实或者抽逃出资导致公司财产不足以清偿债务的,股东应当在出资不足的范围内对公司的债务承担补充清偿责任。此外,在公司人格否认的场合,根据我国《公司法》第20条和第64条的规定,滥用公司人格的股东应当对公司债务承担连带责任。但由于公司人格否认规则只是作为公司独立人格和有限责任制度的例外,因此,滥用公司人格的股东所承担的并非连带责任,而是对公司的补充责任。
  (9)债权人代位权制度中次债务人的补充债务。根据《合同法》第73条的规定:当主债务人怠于行使其到期债权,又丧失了对债权人的清偿能力时,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使主债务人对次债务人享有的债权,代位权的行使范围以债权人的债权为限。
  (10)这里尚需提到一种所谓的“承继性债务”。{33}就我国而言,此种承继性债务主要发生在抚养(赡养)关系中:未成年人的父母死亡或者无抚养能力时,其兄姐或者祖父母、外祖父母有负担能力的,则须承担抚养义务;而对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有负担能力的孙子女、外孙子女则有赡养的义务(《婚姻法》第28 、29条)。
  对此种承继性债务的性质,目前我国民法和婚姻法学界尚缺乏研究。与企业投资人和次债务人的补充债务相同,承继性债务也是发生在不同主体之间的,按照特定的顺位来承担同一债务的关系。但是,承继性债务人是否有追偿权,具体来讲,代替父母承担抚养、赡养义务的兄姐、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女是否可以向原义务人(父母)追偿?我国婚姻法对此未予明确。综合考虑我国家庭中的一般伦理和经济关系,笔者认为,承继性债务人是否享有追偿权不可一概而论:原则上,由于抚养和赡养义务应限于直系的父母子女之间,上述人员承担该项义务已经超越了通常意义上的家庭伦理和经济义务的范围,为避免上述人员承担双重抚养或赡养义务,因此上述人员对于健在的原义务人一般应享有追偿权—在后者恢复经济能力时可以实现;但是,在特殊情况下,比如由于父母由他人赡养或者在需要赡养前已经死亡,因而承担义务的兄姐、孙子女、外孙子女并未赡养自己的父母,则代替父母抚养自己的未成年弟妹或者代替父母赡养自己的祖父母、外祖父母只是回报父母养育的一种形式,也不存在双重负担的问题,在此种情况下,上述人员无权或者无须向自己的父母追偿。
  但无论承继性债务人是否享有追偿权,承继性债务应属于补充债务的范畴。
  (11)交通事故中机动车方的赔偿责任。根据《道路交通安全法》第76条的规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在“交强险”责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,再由机动车方承担赔偿责任。这里,机动车方的赔偿责任显然构成对“交强险”责任的补充。
  2.综合分析。就我国实践中的情况来看,补充债务的适用还远不止于上述11种形态,对于覆盖如此广泛的债务形式,必要的归整在我国民法学界已经展开。{34}就本文的主旨而言,有三点整合意见特别需要提出:
  (1)先诉抗辩权之于补充债务。就国内学者的一般认识来看,补充债务是对主要债务人“清偿不能”的补充—上述11种形态都是如此。而此种“清偿不能”的确定在实践中只有借助“先诉抗辩权”的手段才是可靠的,因此补充债务须以先诉抗辩权的存在为前提。但在实践中,基于当事人的约定或法律的规定可能出现这样的状况,即只需债权人向主要债务人主张权利遭到拒绝即可向辅助债务人主张权利,而不受以“清偿不能”为主旨的先诉抗辩权的限制,比如票据法上的背书人和承兑人之间关系:票据到期后,持票人应首先向作为主债务人的承兑人请求付款,遭到拒绝(即出具拒绝证书)后,即可向背书人求偿。但这种形式显然不符合我国学者对补充债务的界定。
  (2)追偿权之于补充债务。在上述补充债务的大多数形式中,补充债务人在承担了补充债务后,对于主要债务人都享有追偿权。但在最后四种形式中,补充债务人则一般没有追偿权,从效果上看,补充债务人与主要债务人之间实际上具有了“按份债务”的特征,只不过二者之间的份额是通过“补充形式”来实现的。这些兼具补充债务与按份债务之特点的混合债务形态,本文称为“非典型补充债务”,以区别于大多数的“一般补充债务”(或“典型补充债务”)形式。
  有学者倾向于将“非典型补充债务”中的某些形式—尤其是第(11)种形式中交强险与机动车方责任之间的关系—归属于“按份债务”。{35}但我们必须看到,恰恰是由于债务实现程序上的“补充形式”,顺位不同的债务人之间并非一律处于按份关系的状态:当顺位在先的债务人完全足以满足债权时,顺位在后的债务人就无须承担任何份额—这不符合按份债务的性质,但恰恰是补充债务的特征。因此,将“非典型补充债务”归入“按份债务”类型的主张是不合适的。
  (3)一般补充债务与不真正连带债务的竞合。将上述“一般补充债务”形式与前文中所列举的不真正连带债务的类型相对比,我们发现:在我国法律实践中主要发生于侵权领域的补充债务,包括受益人的补偿责任、虚假验资及类似行为的责任、服务领域的安全保障责任、教育机构的保护责任以及监护人责任,恰恰是大陆法系理论上的“不真正连带债务”的调整范围—二者之间存在着明显的竞合。正因为如此,“补充责任”也被我国一些学者称为“补充连带责任”。{36}依据杨立新教授的观点,起码,“侵权补充责任属于不真正连带责任(或称不真正连带债务)中的一种”。{37}这一观点并非我国学者的妄断,它在比较法上也是有依据的(见下文有关意大利法学的介绍)。
  (二)补充债务在大陆法系民法上的体现
  在大陆法系主要国家和地区的民法上,多数人债务的主要形式是可分债务(按份债务)、{38}连带债务和不可分债务,补充债务尚没有得到普遍的认可。因此,这些国家和地区的民法典中基本没有关于补充债务的统一规定,具体的补充债务形式也只是零星的散见于民商事立法的不同部分,最典型的形式就是(一般)保证责任(《法国民法典》第2021条、《德国民法典》第771条、《瑞士民法典》第495条、《意大利民法典》第1944条、《日本民法典》第453条、我国台湾地区“民法”第745条),此外,合伙人(包括无限责任股东)的补充债务也为各国民商事立法之普遍规则。
  在此,特以法国、德国、瑞士和意大利为代表,对主要大陆法系国家在补充债务问题上的基本态度分述如下:
  1.法国。根据《法国民法典》第1216条的规定,如因仅与一人有关的事务而导致多数人承担连带债务,则该人应就全部债务对其他连带债务人负责,对于该债务人而言,其他连带债务人仅视为其保证人。这似乎构成了补充债务的一般规定,但深究法国民法上保证人的地位(第2021条),我们发现,虽然保证人一般只承担补充债务,但作为连带债务人的保证人所承担的则并非补充债务,而更接近于德国法系上的不真正连带债务:对外连带,内部则归咎于最终的债务人。而继受法国法传统的《路易斯安那民法典》则更是明确规定,保证人原则上承担连带债务(第1804条第3款和第3045条)。因此,法国法上并未形成补充债务的一般规则。
  2.德国。德国法上也未形成补充债务的一般规则,具体的补充债务形式除了存在于上述的(一般)保证和合伙领域外,还有一种特殊的补充债务形式值得注意。根据《德国民法典》第839条第1项的规定,公务员因过失(而非故意)致人损害的,仅在受害人不能以其他方式获得赔偿时,才能向该公务员请求赔偿。据此,如果损害是由可归责于公务员和第三人的原因所致,而公务员对此只存在过失而非故意时,则他仅在受害人不能从第三人处获得赔偿时方才承担赔偿责任;但是,根据该法典第841条的规定,如果第三人为公务员依职权选任的业务执行人,或者公务员对第三人的业务执行负有监督义务,或者因对法律行为的追认公务员须参与第三人的业务执行,则公务员与第三人对外仍须依据该法典第840条第1款承担连带债务,只是在他们的相互关系上,该第三人须单独承担责任。
  问题在于,在德国法上,当第三人致人损害时,对受害人负有安全保障义务的当事人一般须与第三人承担(不真正)连带债务(《德国民法典》第831~838条),为何公务员在此情况下享有特殊照顾呢?究其原因,在传统德国法上公务员须对自己的失职行为所造成的损害赔偿承担个人责任,而规定公务员承担补充(或辅助)责任是为了降低公务员的责任风险,以鼓励其作出决定的积极性。但目前由于《德国基本法》第34条{39}已经将这种责任转由国家承担,上述补充责任的理由已经不复存在。因此,德国立法上也曾试图废除民法典第839条第1项的补充责任规则,但最终没有实现。尽管如此,在德国当代的司法实践中,联邦最高法院还是对第839条第1项的“公务员补充责任”规则的适用范围进行了一定的限制。{40}但在此限制以外,“公务员补充责任”规则仍然适用,只是现在须由国家来承担。{41}
  除此以外,在侵权法领域,我国实践中适用补充债务的情形在德国都是按照民法典第840条的规定适用连带债务规则来处理的。
  3.瑞士。补充债务的一般规则在立法上的确立应首推瑞士。《瑞士债法典》第51条规定:“数人基于不同的法律原因(如非法行为、合同、法律规定)对同一损害承担责任的,类推适用有关共同致害人之间追偿的规定。
  原则上,首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿,最后由本身无过错也无合同债务而是依据法律规定承担责任的当事人赔偿。”{42}
  由于该条规定在“侵权(即非法行为)之债”当中,因此,其所确立之规则实为“侵权补充债务”的一般规则(不适用于保证、合伙等领域)。据此,我们可以将侵权补充债务的一般构成要件分解如下:(1)必须有损害存在。(2)该损害是由一方当事人的侵权(即非法行为)造成的。(3)数人基于不同的法律原因,包括侵权、合同、法律规定,须对该损害承担责任。
  其次,就侵权补充债务的效力来看:(1)数个责任人在承担责任上有先后顺序。对此,第51条第2款在原则上明确第一顺序的责任人是侵权人(即非法行为人),而最后顺序的责任人是“本身无过错也无合同债务而是依据法律规定承担责任的当事人”。根据对第2款的逻辑解释以及对该条第1款和第2款的整体解释,我们推论,在二者之间还可能存在着“中间顺序的责任人”,比如依据合同承担债务的当事人。这样就可能出现侵权人、合同债务人和法定的无过错责任人依次承担责任的诉讼格局。(2)数个责任人之间的追偿关系类推适用有关连带责任的相应规则。对此,须参照《瑞士债法典》第50条有关共同致害人责任的规定来理解第51条第1款。根据第50条的规定,共同致害人承担连带责任,共同致害人之间是否以及在多大程度上享有追偿权由法官决定。因此,侵权补充债务人之间是否以及在多大程度上享有追偿权也属于法官裁量的范围。
  对于《瑞士债法典》所提供的上述规则,笔者以为仍然有待改进。就构成要件而言,该条规定在以下三个方面尚待完善:
  其一,该条仅仅适用于侵权领域,笔者以为此外之领域也可以参照。
  其二,该条要求“数人基于不同的法律原因(如非法行为、合同、法律规定)对同一损害承担责任”。但深究其理,笔者以为,基于不同原因而承担同一赔偿责任的数人之所以处于不同的顺位,根本原因并不在于各自原因类型上的区分,而在于这些不同的原因反映出各债务人与该债务或损害之间联系的紧密程度存在明显差异—具体则表现为各债务人在主观状态和客观原因力两个方面的差异。比如,负有安全保障义务的服务机构对于侵权损害通常只承担补充责任,这并不是因为服务机构承担责任的原因乃基于合同而非侵权,其根本原因在于服务机构相对于损害而言,通常只存在一般过失,而实际侵权人则往往为故意;但如果二者的过错对比发生变化(比如共同故意),则显然补充责任就不适合了。
  类似的情况如果发生在多数人侵权领域,比如,某一楼住户违章搭建了一个小平台或窗台,致使盗贼利用该平台或窗台爬上了二楼住户家中,窃取大量财物,该一楼住户也只须承担相应的补充责任。据此推论,在数人基于相同的法律原因(比如数人均为侵权)对同一损害承担责任的场合,如果数人在主观过错程度或者原因力上存在明显差异,也可考虑补充责任的适用。
  其三,该条倾向于将所有“依据合同承担债务的当事人”都作为侵权人的辅助债务人。笔者以为对此尚需区分合同债务人与侵权人是否处于“同一级别”。对此,下文的理论重构中将深入阐述。
  此外,就侵权补充债务的效力而言,《瑞士债法典》的规定也留有诸多空白。比如,不同顺序的责任人之间的承接原则:债权人向后一顺序的责任人主张权利的前提是前一顺序的责任人拒绝清偿还是清偿不能?再如,在数个责任人之间的内部关系上,侵权人是否应单独承担所有的责任?
  4.意大利。《意大利民法典》上虽然没有补充债务的一般规则,但在民法理论上却形成了关于“补充债务(obbligazione sussidiaria)”或“补充责任(responsabilitasussidiaria)”的一般概念,根据其适用的特点它又被分为两种情况:{43}
  在第一种情况下,债权人只需向主要债务人主张权利遭到拒绝即可向辅助债务人主张权利,而无须就主要债务人的财产先行提起强制执行诉讼;在此,辅助债务人所享有的优惠仅仅是一种“顺位照顾”(beneficium ordinis)。该种情况的典型形式主要包括《意大利民法典》上的债务委托责任(第1268条第2款){44}和票据法上背书人的担保付款责任。
  在第二种情况下,债权人必须就主要债务人的财产先行提起强制执行诉讼,在其财产确实不足以清偿时,方可向辅助债务人主张权利,否则,辅助债务人享有先诉讼抗辩权(diritto di escussione);在此,辅助债务人所享有的优惠则是一种“先诉照顾”(beneficium excussionis)。该种情况的典型形式主要包括《意大利民法典》上的一般保证责任(第1944条第2款)、合伙人责任(第2268条)以及无限股东的责任(第2304条的无限公司、第2315条的普通两合公司和第2461条的股份两合公司)。
  显然,第一种情况下的“顺位照顾”的补充债务并非以严格的先诉抗辩权为前提,在这一点上,意大利民法学上的补充债务的范围上比我们宽泛。
  对于补充债务的性质,意大利民法学界围绕其与连带债务之间的关系展开了争论,争议的焦点在于:如果债权人不能自由的选择向哪一个债务人求偿,那么该多数人债务还能否归于连带债务?换句话说,“补充性”与“连带性”能否共存?部分学者正是基于这样的考虑而否定补充债务属于连带债务。{45}但是,也有学者持相反的观点,他们认为“补充性”只是否定了选择被告的权利(笔者称为“选择性”),但它与“连带性”的本质特征—多数人对同一整体之债负责,一人履行则全部免除(笔者称为“整体性”)—是一致的,补充债务只不过是一种特殊的或者说是具有补充性质的连带之债,因此补充债务也可称为“补充连带债务(obbligazionisolidali sussidiarie) ”{46}—这也正是上文中提到的我国理论界一些学者的看法。
  显然,两种观点相互对立的关键在于对连带债务之本质特征的认识:连带债务的本质是多数人债务的“整体性”还是“选择性”?对此,笔者以为这两者之间并无对错之分,我们完全可以从两个不同层面来理解和界定连带债务及其与补充债务之间的关系,只要保持概念的统一性即可:从宽泛的意义上讲,连带债务只要求具有整体性,而无须具有选择性,在这一意义上,补充债务是连带债务之一种;{47}从限定的意义上讲,连带债务则要求同时具有整体性和选择性,在这一意义上,补充债务与连带债务则是彼此独立的多数人债务形式—这应是两个概念的通常用法。
  (三)补充债务的类型和范围的勘定
  综合国内外的经验,我们发现,补充债务的形式是普遍存在的,但其概念范围则存在着一定的争议。
  1.先诉抗辩权之于补充债务。意大利的民法理论提醒我们,补充债务并不一定限于有先诉抗辩权的范围,诸如“票据背书人的担保付款责任”这样的形态也可以归入补充债务的范畴。由此可以看出,补充债务首先应当被划分为两大类型,即有先诉抗辩权的补充债务和无先诉抗辩权的补充债务。
  这里尚须谨慎区分无先诉抗辩权的补充债务与“连带保证责任”。二者虽然都不受先诉抗辩权的制约,但前者存在责任承担上的顺位,具体表现为,债权人在向补充债务人主张前必须首先向主债务人提出主张;而在后者,只要主债务履行期限届满,债权人可以随意向主债务人或者保证人主张权利,而无顺位限制。
  2.追偿权之于补充债务。从中国的经验和意大利学界对于补充债务形态的列举来看,补充债务人一般是享有追偿权的,但对企业投资人补充责任的普遍认可,说明中外理论上并未将追偿权作为构成补充债务的必要条件,不适用追偿权的“非典型补充债务”也一般被划归补充债务的范畴—虽然根据前文的分析该种形态具有混合债务特征。因此,补充债务在我国民法理论上的勘定范围应包括前文总结之“一般补充债务”与“非典型补充债务”。
  3.补充债务范围的勘定。综合以上分析,我们可以将补充债务的概念进一步概括为:数人承担同一债务,债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务,只有在不获清偿或者不获全部清偿时,方可请求其他债务人清偿或者补足。这是一个广义的概念,由于不同学者使用习惯的不同,实践中尚存在着中义和狭义的补充债务的概念,它们之间的关系可以作如下图所示:
  本文以广义的概念为考察范围,但论及补充债务的一般规则,则当以狭义的补充债务为原则。
  4.一般补充债务在侵权领域的适用。与我国相比,大陆法系民法上的补充债务,除瑞士以外,一般很少适用于侵权领域。我国侵权法中适用“一般补充债务”的相关问题在大陆法系国家的司法实践中主要是通过“连带债务”规则加以解决的,{48}德国和意大利民法典中的规定即为著例。{49}需要说明的是,这里所谓的“连带债务”实为民法理论上通说的“不真正连带债务”。
  从这一意义上讲,将补充债务形式如此广泛地应用于侵权领域实为我国司法实践中的自主创造。对这一本土成果的评判欲求助于传统民法理论的回答是有困难的。因为大陆法系对连带债务模式(包括不真正连带债务)的依赖已经成为其固有的传统。该模式操作简便,有利于保护受害人的利益,其缺陷在一般情况下并不明显,因此对于欧陆国家而言,进行新的技术选择尚缺乏足够的动力。尽管如此,在某些国家侵权法理论和实践中表现出来的对过度适用连带债务的担心(主要是美国和日本,见下文)以及瑞士民法的转向则佐证了一点:连带债务的扩用是可以而且应当加以限制的。目前,不真正连带债务理论和补充债务理论在我国民法理论和实践中的角逐恰恰为我们进行新的选择提供了历史契机,而准确认识二者功能上的差异是我们进行选择的关键。

四、不真正连带债务与补充债务的功能比较与理论重构
  (一)不真正连带债务与一般补充债务的功能比较
  不真正连带债务与一般补充债务在实现方式上有明显差别:前者债权人可以在数位债务人中任选一位主张权利,而后者则必须按照顺位来逐次主张。根据前文的分析,我们发现,二者在侵权领域存在较大程度的竞合:在由侵权导致的多数人债务的场合,往往不真正连带债务与一般补充债务的理论都可以适用,到底应采用哪一种模式,这是我国侵权法理论和实践必须解决的问题。
  在不真正连带债务与一般补充债务发生竞合的侵权领域,多数债务人中总有一人为主要债务人,其他债务人为辅助或次要债务人,后者所承担的债务最终也可以通过追偿而归咎于前者。在此,决定不真正连带债务与一般补充债务之取舍的关键在于二者在以下三个方面所表现出来的功能差异:其一为债权人与辅助债务人之间的利益权衡;其二为解决纠纷的效率;其三为民事责任的道德评价功能。
  就第一个方面而言,不真正连带债务更加倾向于保护债权人的利益,为此则加重了辅助债务人的负担,尤其是在主要债务人明明有能力清偿全部或者部分债务,而债权人偏偏起诉辅助债务人的情况下。而在一般补充债务中,法律往往规定辅助债务人只承担“适当或者相应的补偿”责任,这就降低了辅助债务人的负担。这种灵活性是不真正连带债务所不具备的。
  从利益权衡的角度来分析,我们认为传统民法所采用的不真正连带债务过于注重债权人利益的保护,这也是有缺陷的。在多数情况下,辅助债务人较之于债权人而言,虽然有一定的过错或可归责性,但让其与主要债务人承担同等的外部责任,确实过于严苛;尤其是在辅助债务人并非故意或重大过失,而主要债务人又无清偿能力或在逃的情况下,让辅助债务人承担全部责任在理论上明显不符合侵权法的伦理基础,在实践中也无法为当事人所接受。比如,孩子在学校受到他人伤害,依据不真正连带债务的原理,学校因没有尽到必要的安全保障义务须承担全部赔偿责任,显然学校无法接受;在救助行为中受伤的救助人如果要求被救助人对第三人造成的损害负全责,恐怕也很难为情理所接受;与此类似,对于一楼住户违章搭建平台或窗台,致使盗窃犯利用该平台或窗台爬上了二楼住户家中,窃取大量财物的案件,很多人也认为应适用不真正连带债务来追究违章搭建人的责任,但是,如果失窃数额过大,全部由违章搭建人连带承担显然有失公允。
  正因为如此,在当代美国的司法实践中,限制连带责任适用于过错较小的被告已经成了一种较为普遍的倾向—据统计,大约有12个州的立法持这一态度。{50}美国堪萨斯州最高法院在“布朗诉凯尔案”(Britt Brown v. Patricia L. Keill)中的立场代表了限制连带责任的普遍伦理依据:要求一个只有10%过错的被告承担100%的责任缺乏内在的公平性。{51}与美国类似,部分当代日本学者从权衡“受害人保护的政策”与“实现共同行为人公平的政策”的法解释基础出发,也不同程度地认为传统连带责任侵权的构成过于容易、过于宽泛,尤其是苛求小责任人承担全部赔偿有失公平。{52}为此,美国和日本当代侵权法的理论和实践也正在探索不同形式的限制连带责任的方案,{53}只是尚未形成统一权威的看法。
  相形之下,一般补充债务通过对辅助债务人的“先诉照顾”(这实质上是传统不真正连带债务模式的内部规则的适当外化),并辅之以对辅助债务人责任份额的“适当”限制(这又体现了按份债务的优点),更好地平衡了债权人与辅助债务人之间的利益关系。
  就第二个方面而言,不真正连带债务理论的支持者多认为,在某些适用不真正连带债务的侵权案件中,主要债务人往往缺乏清偿能力(比如盗贼与安全保障义务人共同承担赔偿责任的案件),因此按照连带处理,债权人就可以直接起诉辅助债务人,这样既有利于保护债权人的利益,也提高了诉讼效率;但实际上,对于这些案件,如果采用一般补充债务形式,债权人完全可以在对主要债务人的诉讼中请求将辅助债务人作为第二被告或无独立请求权的第三人追加进来,同样可以达到上述效果。但是,如果是在主要债务人明明有清偿能力的情况下,适用不真正连带债务就意味着允许债权人“舍近求远”,首先选择辅助债务人求偿,然后再由辅助债务人向主要债务人追偿。由于原告并未要求追加被告,兼之法院依职权“并诉”的非强制性和在理论、实践上的难度,所以这一般将导致两个诉讼(或者执行程序)先后展开;{54}而如果适用一般补充债务,则债权人必须首先起诉有清偿能力的主要债务人,基于主要债务人对辅助债务人无追偿权,则追偿的诉累就可以避免。通过上述比较,我们发现,与一般补充债务相比,不真正连带债务容易滋生诉累,增加纠纷解决的成本,这显然违背效率原则。
  就第三个方面而言,传统民事责任以功利性补偿作为其首要的目标,道德评价功能居于次位,但这并不意味着民事责任忽视道德功能。恰恰相反,好的责任模式应在明确这两种功能主次关系的基础上,使二者都能得到最大化的体现。一般而言,不真正连带债务(或责任)以补偿受害人的损失为要著,因此对责任人之间的道德评价体现于内而不见于外;一般补充债务(或责任)则在以补偿为主的原则基础上,将责任人之间的道德评价功能进一步外化为责任顺位,从而更加凸显了责任归咎的道德属性。所以,当多数责任人之间在责任“级别”上存在明显差异时,一般补充债务(或责任)在道德评价上的功能优势更明显。
  通过比较可以发现,在二者适用较为普遍的侵权领域,一般补充债务比不真正连带债务更加合理和经济。当然这是就一般意义而言的。在特殊情况下,比如辅助债务人为保险人,由于保险人乃以经营风险为业,并从中获得赢利,而且它对受害人的理赔一般不会导致诉讼,因此,不真正连带债务在利益衡量和效率上的综合优势反而较之补充债务明显。而在辅助责任人故意违法或者存在重大过失的场合,不真正连带债务则比补充债务更能体现出对该类辅助责任人的道德谴责。基于上述原因,传统的不真正连带债务的理论及其与新兴的补充债务之间的关系必须进行必要的调整或者重构。
  (二)不真正连带债务与补充债务的理论重构
  在连带债务、不真正连带债务以及补充债务之中,理论和实践上争议最大的是不真正连带债务,而理清三者关系的关键也在于不真正连带债务。首先,不真正连带债务是相对于连带债务而言的,二者有无区分的必要?如果要区分,二者的关系应该如何重新定位?其次,面对着补充债务的崛起,不真正连带债务应当作出何种调整?
  1.多数人债务的级别划分理论
  根据上文的分析结论,不真正连带债务与连带债务的区分所代表的对广义连带债务进行区分规制的思想,在理论和实践上仍然是必要的。但是,对于二者的区分应当采用何种标准,笔者以为,德国现代民法理论上提出的所谓“多数人连带债务的级别或顺序理论”(简称“级别”划分理论)是我们可以借鉴的方案。据此,当多数人对外不分份额地承担同一债务时,我们可根据他们各自责任之间的级别(或顺序)关系作出如下区分:处于同一级别(或顺序)的多数债务人承担连带债务,而处于不同级别(或顺序)的多数债务人则承担不真正连带债务或者补充债务—基于国内外理论上存在着将补充债务归入不真正连带债务的倾向,所以二者也可统称为“广义的不真正连带债务”。这里的关键在于如何区分“同一级别”与“不同级别”。
  (1)“级别”划分的依据。对此,我们可以从以下两个方面予以分析:
  第一,从多数人债务的效力上来看,多数债务人之间的级别差异主要体现在两个方面—我们可以称为“效力级别”上的差异:其一,承担债务的先后顺序。如果多个债务人在承担债务上存在着明显的先后顺序,则为“不同级别”。其二,债务的最终承担者。如果多个债务人中须由某个债务人担当最终的债务承担者—所有其他债务人承担的责任最后都可以归咎于该最终债务人,则该最终债务人与其他债务人就处于“不同级别”。
  多个债务人之间只要存在上述两种情况之一(包括同时符合),就处于“不同级别”。反之,如果多个债务人之间既无承担债务的先后顺序,也不存在债务的最终承担者,则他们就处于“同一级别”。同一级别的债务人须承担连带债务,而连带债务人之间原则上存在着内部分担和求偿关系;传统理论认为不真正连带债务人之间可以不存在任何分担和求偿关系,即任何一个债务人对债权人承担了全部责任后都不得要求其他债务人分担—这在我国的实践中极其少见,笔者以为,此种债务形式应限于多数债务人之间有明确约定的场合或者债务人的给付已从债权人处获得了回报的领域(如一人为寻找某个宝藏分别与数人签订寻宝合同,任何人找到即可获得约定的赏金),否则限制债务人之间的分担要求将有失公平。
  第二,进一步的问题在于,为何多个债务人之间会产生上述“效力级别”上的差异呢?总体而言,这种差异产生的原因有二—我们可以称为“原因级别”上的差异:其一为当事人之间的约定。如果多个债务人与债权人之间明确约定了承担债务的先后顺序,或者多个债务人之间明确约定了债务的最终承担者,他们就,’处于不同级别”。其二是基于各债务人与该债务联系的紧密程度。这种联系程度上的差异,可以分解为两个方面:债务人主观状态上的差异和客观原因力上的差异。所谓主观状态上的差异主要表现为各个债务人在过错程度上的差异,而客观原因力上的差异则是指各个债务人的行为或客观状态与债务后果联系的紧密程度上的差异。需要说明的是,原因力,也就是“法律上的因果关系”的强弱程度,在我国民法理论上主要被应用于侵权领域,用以描述侵权行为与损害后果之间联系的紧密性,但本文则将其扩大用于描述债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系。{55}
  据此,在多数债务人必须对外不分份额地承担同一债务的场合,如果多个债务人主观上乃基于共同的自愿(包括通谋)或者共同的过错(主观过错程度基本相当)而承担同一债务且客观原因力(各自的行为或客观状态与该债务后果之间联系的紧密程度)基本相当,则除非另有约定,多数债务人之间即“处于同一级别”,应当适用连带债务规则。反之,则“处于不同级别”,具体应适用补充债务规则还是不真正连带债务规则,下文中再作分析。
  当然,在这里需要进一步明确的是,所谓“主观过错程度基本相当”与“客观原因力基本相当”的确切标准是什么?综合连带债务、不真正连带债务和补充债务的典型形态,并结合理论上的一般观点,本文认为:
  其一,如果多个债务人在主观上均是直接故意(包括通谋)、间接故意、重大过失、一般过失或者均无过失,则为“主观过错程度基本相当”;否则则为不相当。需要说明的是,我国侵权法理论上所谓的“共同故意”应以前两种情况为限。
  其二,如果多数债务人各自的行为或客观状态均是产生债务后果的必要条件或者充分条件,则为“客观原因力基本相当”;反之,则为不相当。比如在多数人侵权的情况下,如果多数人行为的结合方可导致损害结果的发生(必要条件),即使数行为的作用大小不同(如实行、谋划、教唆与帮助的不同,或者作为与不作为的不同),也属于“基本相当”;如果每一个人的行为都足以导致损害结果的发生(充分条件),亦属于“基本相当”。
  反之,在多数人侵权的情况下,如果某一个侵权人的行为既非导致损害的必要条件也非充分条件,比如A不慎将受害人从五楼上推落,正好跌在了B施工时裸露的电线上,从而导致受害人死亡,经查明,没有A的不慎,损害不会发生,而没有B的疏忽,受害人从五楼上跌落地面,死亡仍旧无法避免,因此A的行为是必然原因,B的行为则是偶然原因—对于死亡后果既非必要也非充分,则A和B在客观原因力上“不相当”;再比如保证的情况,尽管主债务与保证债务是相对独立的,但它们在实质上统一于债权人的单一债权利益,该债权起源于主合同,没有主合同,保证合同无法引起该债权,但没有保证合同,该债权仍然存在,因此主债务人与保证人在客观原因力上也“不相当”。
  根据“级别”划分理论,传统理论上不真正连带债务的某些类型,在新的划分体系下,当属于连带债务的范畴(“处于同一级别”)。比如,数个故意违约责任的竞合,数个合同债务的竞合;此外,即使是在不同责任形式发生竞合的领域,比如侵权责任与违约责任的竞合,也并非如传统的不真正连带债务理论所言,总是由侵权人承担最终责任。因为当侵权人与违约人主观过错程度相当,且与损害后果之间的因果关系也基本相当的场合,侵权人与违约人应当属于“同一级别”的责任人。比如由于保管人的放任与第三人的恶意碰撞的结合致使保管物毁损,保管人与第三人即属于此类,应当承担连带债务。反之,传统理论上的某些连带债务类型,在新的划分体系下,则属于不真正连带债务的范畴。比如所有合伙人对于合伙财产无法清偿的债务所须承担的责任在传统理论上属于典型的连带责任,但如果该债务系由于某个合伙人的故意或者重大过失所致,则其他合伙人在承担了连带赔偿后,可以向该合伙人追偿。依据上述的“级别”划分理论,这里显然存在着所谓“债务的最终承担者”。
  (2)“级别”划分理论的扩张与多数人债务的类型化体系。来自德国的“级别”划分理论主要适用于广义连带债务领域,但实际上,在此以外的领域(比如按份债务),也同样可以从“效力级别”和“原因级别”的视角出发来考察多数债务人之间的关系,所以,“级别”划分理论完全可以扩张适用于整个“多数人债务”领域,进而成为多数人债务类型化的一般方法:根据债务人之间的级别差异将多数人债务划分为“处于同一级别的多数人债务”与“处于不同级别的多数人债务”两大类型。这样,“多数人连带债务的级别或顺序理论”就进一步扩展为了“多数人债务的级别划分理论”—不真正连带债务和补充债务的理论重构必须以此为基础。
  就具体的法律形态而言,“处于同一级别的多数人债务”除了连带债务之外,还应包括按份债务、共同债务以及某种混合债务形态。
  第一,按份债务人之间既不存在承担债务的先后顺序,也不存在债务的最后承担者,因此各债务人当“处于同一级别”。对于“处于同一级别”的多数债务人而言,哪些情况下应适用按份债务,哪些情况下应适用连带债务,大陆法系的传统理论倾向于以按份债务为原则,而将连带债务限于法定范围。{56}但实践中连带债务的适用却在不断扩张,各国的判例也早已突破了传统民法典上规定的范围。这一现象在多数人侵权的责任分担领域表现得尤其突出:欧洲国家(包括英国)一般倾向于适用连带责任,{57}美国则同时存在着适用连带责任、按份责任以及混合责任形态的做法。{58}我国目前理论和实践中的做法并不统一,但总的来讲倾向于区别适用连带责任与按份责任两种模式。{59}
  对此,笔者以为,综合考虑侵害方与受害方之间的利益平衡,一般来看,损害系多数人共同故意或多数人重大过失所致,或者多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失(依法须承担严格责任),且各自的侵害行为都足以造成全部损害的,应适用连带责任;而多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失(依法须承担严格责任)但各自的侵害行为都不足以造成全部损害的,则应按照主观过错程度或原因力比较适用按份责任。对于侵权领域以外的多数人债务也可以类推这里的规则来划定按份债务和连带债务的界限。对此限于本文的论域,不作展开。根据本文的观点,当多数侵权人在主观过错或者客观原因力上“处于不同级别”时,则不能适用传统的连带责任和按份责任,而应属于下文中补充责任和不真正连带责任的适用领域。
  第二,共同债务{60}乃以不可分之给付为标的的多数人债务,理论上属于“不可分债务”的一种特殊形态,但它乃基于共同关系(共有、集体性工作)而产生,给付的实现必须基于债务人的共同作用或者协作。此种债务形态由于未见于立法,所以也属于多数人债务的一种非典型形态,其主要例证包括:共有人承担的给付共有物的债务,{61}多数音乐家协作演奏的债务。此类情况无论在效力上还是在原因上,多数债务人之间也都“处于同一级别”。共同债务与连带债务的主要区别在于两个方面:其一,每个债务人单独承担的义务不同,由于共同债务的实现必须基于债务人的共同作用或者协作,因此债权人不能任意选择债务人之一要求其单独为全部给付,而连带债务人则均须承担单独为全部给付的义务;其二,针对多数债务人之一发生的个别事项所具有的效力不同。对于共同债务而言,下列事项都具有绝对效力:针对任一债务人之免除、更改、时效和给付不能,全体债务都将因此消灭,上述事项发生在连带债务的场合,则一般不会导致全体债务的消灭。相反,多数债务人之一的履行在连带债务即意味着全部债务的消灭,但在共同债务则不具有这一绝对效力。
  除共同债务以外的传统不可分债务依法准用关于连带债务之规定,{62}因此在理论上以划入连带债务范畴为宜,而无须独立于按份债务和连带债务之外。
  第三,此外,实践中也存在着所谓的“限额连带债务”:各个债务人在各自的限额范围内承担连带债务。作为连带债务与按份债务的混合形态,限额连带债务在我国发生的主要情形包括:遗产分割后的共同继承人对被继承人生前债务的清偿责任,多辆汽车在没有过错的情况下碰撞行人所带来的共同赔偿责任(10%的赔偿限额)。
  鉴于本文论域的限制,有关连带债务、按份债务和共同债务之间的关系以及适用范围上的差异只能作上述之说明,而依据上述原则划分出来的“处于不同级别的多数人债务”(或曰“广义的不真正连带债务”),则主要包括补充债务与不真正连带债务两种形态,这是本文研究的中心问题。据此,整个多数人债务的类型化体系可作如下安排:
  2.补充债务的独立
  “处于不同级别的多数人债务”涵盖了补充债务与不真正连带债务的范围,而对于这二者之间的区分则需要我们在理论重构中进一步明确,以避免法律适用上不必要的竞合。
  (1)补充债务应当是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则。就补充债务与不真正连带债务的具体形式来看,诸如无先诉抗辩权的补充债务和非典型补充债务在理论上的独立性是毋庸置疑的,它们不会和不真正连带债务发生竞合。但除此以外的“处于不同级别的多数人债务”,则多由侵权或违约行为所导致,在传统债法理论上多比照连带债务处理,即理论上的不真正连带债务;但根据前文所得出之结论,一般补充债务在此领域更具有优势。
  因此,补充债务的适用范围应当进一步扩大。就我国目前的司法实践而言,在损害赔偿领域,补充债务不应仅仅局限于《人损解释》中的人身损害赔偿,财产损害赔偿领域同样可以比照适用。就完整的理论建构而言,在传统民法上适用不真正连带债务的领域,原则上应以补充债务来替代,而不真正连带债务的适用应限于例外情形。
  (2)补充债务的一般规则。根据以上分析,补充债务乃是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则,因此,法律对补充债务的规制理应从具体形式上升到一般规则。对此,《瑞士债法典》第51条给我们指明了一般化的方向,尽管该条规则仍可有改进空间。沿着这一方向,将“多数人债务的级别划分理论”与我国司法实践中在补充债务问题上所形成的一般经验相结合,我们可以构建出更加完善的一般规则。
  第一,补充债务的一般构成条件。补充债务的一般构成条件需要解决的问题是,各种补充债务的具体形式在产生原因上有何共性?或者说,多数人按照补充规则承担同一债务的一般原因是什么?因为对“处于不同级别的多数人债务”而言,补充债务是一般原则,所以,多数债务人之间在“原因级别”上的差异就是构成补充债务的一般条件,它可以分解为以下两个方面:其一,数人须对同一债务承担责任。民法上的补充债务是不同主体之间的债务承担关系,因此必须与一类近似的情况区分开来,这就是同一主体不同财产之间的补充关系情形。根据我国《合伙企业法》第42条的规定,合伙人的个人债务应首先用该合伙人的自有财产来清偿,自有财产不足清偿时,才可以将该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿;另根据《婚姻法》第41条的规定,夫妻共同债务应首先用夫妻共同财产来清偿,不足时,方可用个人财产来清偿;从法理上讲,对于夫妻一方的个人债务,应首先用其个人财产来清偿,不足时,方可用其在夫妻共同财产中的份额来清偿。这些情况都不属于补充债务的范畴。其二,各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异。也就是说,数个债务人在主观状态或者客观原因力上“处于不同级别”:就主观状态而言,数个债务人在过错程度上存在明显差异;或者,在客观原因力上,具体债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系的紧密程度存在明显的差异。
  进一步来看,判断数个债务人之间孰为主要债务人孰为辅助债务人,一般应遵循以下方案:
  其一,首先考察多个债务人主观过错上的差异。过错程度大的一方为主要债务人,过错程度小的一方为辅助债务人。以多数人侵权所导致的补充债务为例,主要债务人如为故意,则辅助债务人顶多只能是一般过失;而主要债务人为过失,则辅助债务人须为无过失。
  其二,对于主观过错程度上无明显差异的多数人债务(包括数个债务人基于共同的自愿承担同一债务的情况),则应依据客观原因力来加以判别:其行为或客观状态构成债务产生之必要条件或充分条件的债务人为主要债务人,既非必要条件也非充分条件的债务人则为辅助债务人。以上文举到的“受害人被从五楼推落又触电案”为例,由于推落侵权人A的行为是必然原因,施工人B的行为则是偶然原因,A应为主要债务人,B为辅助债务人;再如,在保证之场合,主债务人和保证人与债务之间的联系明显存在着主从之分,前者应为主要债务人,后者则为辅助债务人;{63}此外,前述之票据背书人的担保付款责任、企业投资人的责任、债权人代位权制度中次债务人的补充债务以及“承继性债务”,法律规定的顺位关系也是以客观原因力为依据的。
  其三,在特殊情况下,主要债务人与辅助债务人的确定取决于对各方利害关系和政策性因素的综合考量,这是对上述一般判断标准的补充。比如,交通事故中保险公司承担的“交强险”与机动车方的赔偿责任之间的顺位关系显然是政策性考量的结果。此外,我国理论上存在另一种“非典型补充债务”的情况,这就是侵权或违约责任与善意不当得利竞合的场合(如前文举到的受托付款人错误付款的例子)。在此场合,侵权人或违约人在主观过错程度和客观原因力上都要明显超过不当得利人,但理论上一般认为不当得利与损害之间的联系则更为紧密—因为不当得利人乃是侵权或违约的实际受益人,因此不当得利人为主要债务人,侵权人或违约人则为辅助债务人。显然,这是利益权衡的结果。此类特例情况除法律有明确规定外,当属于法官自由裁量的空间。
  综上所述,符合上述两个方面的条件则构成补充债务,但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。这里,法定的例外主要是指适用不真正连带债务的情况,对此下文将作概括。
  第二,补充债务的效力。这主要涉及四个方面的问题:先诉抗辩权、追偿权、补充债务的范围以及补充债务效力的绝对性问题。
  其一,依据先诉抗辩权,债权人须对主要债务人起诉并就其财产强制执行仍不能得到足额清偿时,方能要求辅助债务人对不足部分承担补充债务。基于补充性质的要求,重构后的补充债务在效力上应当明确以先诉抗辩权为原则,以强调补充债务是对主要债务人清偿不能{64}(而非拒绝清偿)或者执行不能(比如主要债务人下落不明)的补充;无先诉抗辩权的补充债务应当以法定或者约定为限。
  相反,在我国法律上存在着这样一些情况,法律上虽然规定债务人之间是连带关系,但实际上则属于补充债务的范畴。比如,对于股东瑕疵出资的补足责任,根据我国公司法的相关规定,应当由交付该出资的股东补足其差额;而有限公司设立时的其他股东或者股份公司的发起人则须承担连带责任(《公司法》第31条和第94条)。这样来看,承担补足责任的各个股东或发起人之间是连带债务的关系,但根据上述的“级别”划分理论,交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间显然“处于不同级别”:一般而言,瑕疵出资的责任主要是由于交付该出资的股东所导致,因而该股东与其他股东或发起人在主观过错状态或原因力上一般也“处于不同级别”,瑕疵出资的责任通常也将最终归咎于交付该出资的股东。因此,除特殊情况外,交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间完全符合补充债务的一般特征,而不应适用连带债务规则;在作为主要债务人的出资股东具有清偿能力的情况下,处于辅助债务人地位的其他股东或发起人应享有先诉抗辩权。
  其二,就追偿权而言,辅助债务人对自己所承担的债务份额可以向主要债务人追偿,但法律另有规定(主要是指上文提到的“非典型补充债务”)或者当事人另有约定的除外。法律之所以原则上要赋予辅助债务人以追偿权,主要是基于对主要债务人与辅助债务人之间关系的公平考量以及对过错吸收规则(即故意和重大过失责任吸收一般过失责任)和不当得利规则的运用,当然,不同情况下的追偿理由尚需具体分析。该问题在实践中争议不大,本文不作详细展开。{65}
  其三,补充债务在效力上还提出了一个新的问题,那就是辅助债务人承担补充债务的范围。根据我国法律实践中的做法,补充债务存在着全额补充、限额补充与相应补充(或适当补充)之分。就上文列举的我国实践中补充债务形式而言,保证人和票据背书人乃基于自愿(约定),合伙人乃基于法律推定之自愿承担全额补充债务,有过错的机动车方则是基于法定对交强险的不足部分承担全额补充债务;而欠缴或抽逃出资的公司股东、债权人代位权制度中的次债务人则仅在对主要债务人负债的范围内承担限额补充债务,无过错机动车方对交强险的不足部分只承担10%以内的限额补充责任;其他情况下,辅助债务人均承担相应(或适当)的补充债务:这是一个衡平条款,法官裁量所谓的“相应(或适当)性”的依据主要是辅助债务人的主观过错程度,辅助债务人与债务后果(一般是指损害后果)之间联系的紧密程度以及辅助债务人的经济能力等因素。
  因此,在我国的司法实践中补充债务一般乃以“相应补充(或适当补充)”为原则:除法定或约定的情况外,辅助债务人只承担相应的补充债务。这也体现了补充债务在损益分配上的灵活性和合理化特征。
  其四,与连带债务类似,补充债务也存在着所谓效力的绝对性问题,即针对一个债务人发生的事项,其效力是否及于其他债务人。从补充债务的性质出发,我们认为,除非当事人对此另有约定,否则应遵循如下之规则:一是清偿、提存、抵消具有绝对效力:主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的,辅助债务人的债务同时消灭;辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的,主要债务人的债务亦同时消灭。二是免除、混同、迟延、合同效力终止(无效、撤销、解除)、诉讼时效(完成、中止、中断)等事项只具有片面绝对效力:债权人免除或者部分免除主要债务人的债务,辅助债务人的债务也相应免除;但是,债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务,对主要债务人不生效力。混同、迟延、合同效力终止(无效、撤销、解除)、诉讼时效(完成、中止、中断)等事项,亦同。三是变更原则上只有相对效力:债权人与主要债务人之间对债务的变更,不得增加辅助债务人的负担;债权人与辅助债务人之间对债务的变更,对主要债务人不生效力。
  3.不真正连带债务的适用范围
  根据上文所述,“处于不同级别的多数人债务”乃以补充债务为原则,不真正连带债务的适用限于例外。那么,重构后的不真正连带债务究竟适用于哪些例外情况呢?就我国目前的理论和实践而言,主要应包括以下情况:
  (1)连带保证责任。根据目前国际上的普遍做法,保证人只有在明确选择承担连带债务时方按照连带保证处理;但是,也有些国家,例如意大利和我国,规定保证人原则上承担连带债务。{66}这两种模式显然前者更符合本文有关补充债务与不真正连带债务的分工方案。因此,无论从国际上的普遍做法出发,还是从维护多数人债务体系在逻辑上的一致性出发,我国担保法上的保证责任模式都应进行相应的调整。
  (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失。以侵占与毁损的竞合为例,这是一种传统的适用不真正连带债务的案例:盗贼盗取受害人的物品,而后该物品被第三人故意毁损。此案受害人只能要求损害赔偿,而对于物品的毁损,第三人是主要责任人,盗贼的行为只是起到了辅助作用:盗贼对于物品的毁损并无直接故意,其与毁损之间的主观联系因盗窃行为的存在通常被推定为重大过失或间接故意。因此,在第三人与盗贼之间,第三人是最终责任人。这完全符合“处于不同级别的多数人债务”的要求,之所以不适用补充债务,原因在于盗窃乃严重违法—适用不真正连带债务有利于强化严重违法行为人的责任。{67}
  与此类似,在侵权或违约与不当得利竞合的情况下,比如,如果侵害人系故意殴打受害人或因重大过失而导致受害人的手表脱落,后被第三人捡走并卖掉;或者在委托付款的场合,受托付款人应将款项打给甲却因故意或重大过失打给了乙,在这两种情况下,侵权人或违约人都必须与不当得利人承担不真正连带债务。{68}理由同样也是基于强化故意或者重大过失的严重违法行为人的责任。
  此外,有一种非典型的情况需要说明,即主要债务人为重大过失,而辅助债务人为一般过失的情况。在此,基于对重大过失责任的强化,主要债务人应对全部损害承担不真正连带责任,而辅助债务人只须承担相应的份额责任,对于该份额,主要债务人在先行承担后可以向辅助债务人追偿。这种混合的责任形式可称为“片面的连带债务”,它在美国的理论和实践中有相当的影响。{69}
  (3)保险责任。无论是在第三人侵权责任与保险责任竞合的场合,还是在责任保险的场合,保险人都与直接责任人承担不真正连带债务。这种设计同样是基于商业性的考量:保险人以经营赔偿责任为业,其责任理应强化。需要指出的是,在责任保险的场合,保险人在承担赔付责任后,对导致损害的被保险人无追偿权,这是由责任保险合同的性质所决定的。
  (4)销售者与生产者对产品损害的赔偿责任。关于产品销售者与生产者是否承担连带责任,《民法通则》以及《产品质量法》并未明确,但在我国民法理论和司法实践中一般主张二者须承担(不真正)连带责任。{70}严格来讲,销售者与生产者的(不真正)连带责任应限于二者都不符合《产品质量法》所列举的免责条件的场合,在这种场合,即使二者在过错程度或原因力上存在明显差异,也应比照连带责任处理。这是为了强化对消费者利益的保护。
  (5)由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务。在此,对于合伙财产无法清偿的债务部分,其他合伙人在承担了连带赔偿后,可以向该故意或者重大过失的合伙人追偿。这里之所以要求其他合伙人对外承担连带责任而非补充责任,也同样是基于商业政策的考量,即强化合伙人的投资风险责任。
  (6)雇佣和商业代理的责任。在雇佣活动中,无论是雇员侵犯第三人,还是第三人侵犯雇员,雇员或第三人作为直接侵权人须承担责任,雇主也须承担责任,后者可以向前者追偿,二者之间构成不真正连带关系;商业代理的情况与此类似。这是各国普遍的做法。{71}用笔者所重构的理论来解释,直接侵权人与雇主或被代理人之间构成“处于不同级别的多数人债务”关系,基于强化雇主和被代理人责任之社会政策选择,立法上宜采用不真正连带债务,而非补充债务。结合我国的相关规定,以下三点需要说明:
  其一,根据《人损解释》第9条的规定,在我国,雇员侵犯第三人一般由雇主单独承担替代赔偿责任;只有在雇员有故意或者重大过失时,雇员才承担连带责任,雇主在承担赔偿责任后可以向雇员追偿。这一折中方案较之于国外的一般做法更有利于减轻雇员的工作压力,保护其工作的积极性。该规则在我国也应准用于商业代理领域。
  其二,根据《人损解释》第11、12条的规定,对于第三人侵犯雇员所造成的损害赔偿问题,在我国尚需区分工伤赔偿与非工伤赔偿。前者以存在劳动关系为前提,在此情况下,雇员对雇主的赔偿要求适用《工伤保险条例》,此赔偿实现后,雇员仍可以对第三人主张侵权损害赔偿,实践中尽管存在不同的看法,但多数意见认为二者可以并用;{72}后者则存在于劳动关系以外的雇佣领域,只有在此情况下,雇主与第三人才承担不真正连带债务。这种二元分制的局面是由我国不合理的工伤保险赔偿体制所造成的。从总的改革趋势来看,这一分制局面必将统一,统一后的赔偿体制应遵循不真正连带债务的规则。
  其三,帮工责任问题。根据《人损解释》第13条的规定,为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的,帮工人与被帮工人的赔偿责任与该解释第9条所规定的雇员侵权责任相同。但根据《人损解释》第14条的规定,对于第三人侵犯帮工所造成的损害赔偿,该解释没有采用雇佣中的不真正连带债务形式,而采用了补充债务的形式:首先由第三人承担赔偿责任,第三人不能确定或者没有赔偿能力的,再由被帮工人予以适当补偿。
  对于第三人侵犯帮工所造成的损害,被帮工人的责任之所以不同于雇主,乃是基于帮工与雇佣在性质上的区别:由于帮工的无偿性,帮工不属于职业性活动,因而被帮工人对帮工人的安全保障义务要弱于雇佣。
  需要补充说明的是,如同雇佣责任的规则可以类推适用于有偿的商业代理,帮工责任的上述规则也应类推适用于无偿代理。
  (7)交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第24条的规定,在法定情况下,“道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用,由救助基金先行垫付,救助基金管理机构有权向道路交通事故责任人追偿”。
  与上文中所列举的“扶养人的垫付责任”不同,救助基金管理机构所承担的垫付责任虽然最终也可以通过追偿归咎于事故责任人,但由于救死扶伤的紧迫性和救助基金的公益属性,该垫付责任无须以事故责任人无能力承担为前提,受害人完全可以根据自己的方便在事故责任人或者救助基金管理机构之间任意选择其一主张丧葬费用或者抢救费用,法律上并没有顺序限制。因此,救助基金管理机构的垫付责任并非补充债务,而实属不真正连带债务。
  总的来看,在多数债务人处于不同级别的场合,适用不真正连带债务的情况可以概括为以下几种类型:其一,辅助债务人自愿承担连带债务;其二,辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失;其三,辅助债务人乃基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任;其四,基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求,辅助债务人须与主要债务人对外承担同等责任。
  对于第四种情况,原则上应以法律规定为限,比如上文提到的保险责任、销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务以及交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。在这些情况下,不真正连带债务更有利于实现前述之利益、效率和道德三方面的综合效益;但考虑到实践的复杂性,对于“商业性或者政策性的需要”应授予法官一定的自由裁量权。
  当前最值得探讨的是,服务业的安全保障责任是否也属于这里“商业性需要”的范围?从上述典型的情况来分析,作为不真正连带责任之适用前提的“商业性需要”应限于两种情况:其一,责任人乃通过经营风险或责任获利,比如保险责任;与此相比,在服务业中发生的安全风险或责任虽为该职业不可避免的内容,但经营者并非以此牟利。其二,责任人乃属于某一商业活动的共同参与者,而责任恰恰来自这一共同的商业活动,比如销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务;与此相比,服务业经营者和侵权人显然缺乏此种“共同性”。因此,服务业的安全保障责任不属于这里的“商业性需要”的范围,补充责任对其最为合适。

  五、结论及立法建议
  行文到此,文首案例所提出之问题的答案已经显而易见了:在重构后的不真正连带债务与补充债务的理论框架下,本案以及类似的案例一般应属于补充债务的适用范围;当然,在极其个别的情况下,如有证据证明酒店没有打开监视设备乃基于间接故意(放任),则酒店应承担不真正连带债务;更有甚者,如果酒店与盗窃犯之间存在通谋,则应适用连带债务。
  基于我国目前在不真正连带债务与补充债务问题上存在的理论混乱,我们迫切需要在立法上进行相应的增补和调整,以确立二者基本的理论框架。为此,笔者对我国未来民法典“债法总则编”中有关“多数人债务”的规定提出如下立法建议:
  1.对“连带债务”的界定须强调其原因上的“同一级别”性,具体条文可作如下设计:
  两人以上不分份额的对外承担同一债务,且各债务人与该债务之间联系的紧密程度基本相当的,为连带债务;其中任何一个债务人均须承担全部给付义务,债权人可以向其中任何一个债务人请求全部或部分给付,该债务人的给付即导致其他债务人相应给付义务的消灭。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
  2.增加“补充债务”的一般规则以及“不真正连带债务”准用连带债务的一般规定。具体条文可作如下设计:
  两人以上不分份额的对外承担同一债务,但各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异的,债权人应当首先请求主要债务人清偿全部债务,只有在主要债务人无法清偿全部或部分债务时,债权人方可请求辅助债务人补充清偿。辅助债务人应根据其过错程度、与债务或损害后果之间联系的紧密程度承担相应的补充债务。辅助债务人在补充清偿以后,可以向主要债务人追偿。法律另有规定或当事人另有约定的除外。
  主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的,辅助债务人的债务同时消灭;辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的,主要债务人的债务亦同时消灭。债权人免除或者部分免除主要债务人的债务,辅助债务人的债务也相应免除;债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务,对主要债务人不生效力;混同、迟延、合同效力终止(无效、撤销、解除)、诉讼时效(完成、中止、中断)等事项,亦同。债权人与主要债务人之间对债务的变更,不得增加辅助债务人的负担;债权人与辅助债务人之间对债务的变更,对主要债务人不生效力。
  以下情况,主要债务人与辅助债务人在对外承担债务的方式上可以准用连带债务的规定:
  (1)辅助债务人自愿承担连带债务。
  (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失;但是,在主要债务人为重大过失,而辅助债务人为一般过失的情况下,主要债务人应对全部损害承担连带责任,辅助债务人只须承担相应的份额责任。主要债务人在先行承担该份额后可以向辅助债务人追偿。
  (3)辅助债务人基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任。
  (4)基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求,辅助债务人应当与主要债务人对外承担同等责任。
  3.实践中已经形成的补充债务的各种具体形式应当予以保留,这主要是为了简化实践认定的过程,避免过度依赖一般条款;从这一点来看,补充债务的一般规定并不意味着传统的具体规则的多余,恰恰相反,一般规定只是对具体规则的补充,以应对实践中可能出现的非典型情况;但是,补充债务的这些具体规则无须在立法上集中规定,而应依据惯例,在民法和商法的不同部分分别规定。不真正连带债务的具体形式在立法安排上也应遵循同理。
  4.最后需要说明的是,伴随着连带债务、补充债务以及不真正连带债务条款的修改和增设,传统立法中将按份债务作为多数人债务的一般原则的立场必须以更为切实可行的方案来替代,共同债务的规定也有必要增加,这就涉及对“多数人债务”体系的整体安排—对此文中已表明了基本立场,不再赘述。

注释:
【参考文献】
{1}大陆法系的做法以德国为代表,参见《德国民法典》第840条;英美法系的做法以美国为代表,参见《侵权法重述第三版》之“责任分担”第14条(中译本可参见[美]亚伯拉罕、泰特:《侵权法重述—纲要》,许传玺等译,法律出版社2006年版,第347页)。
{2}在主要大陆法系国家的民法典上,多数人债务的典型形式是指可分债务与不可分债务,按份债务与连带债务;在英美法系中,多数人债务主要体现在责任分担(Apportionment of Liability)制度上,其典型形式主要包括分别责任(several liability,相当于按份责任)、共同和分别责任(joint and severalliability,相当于连带责任);在我国目前的理论和实务当中,多数人债务的典型形式一般被确定为按份债务和连带债务。除此以外,各国私法理论上,多数人债务还存在一些其他的形式,笔者将这些统称为多数人债务的“非典型”形式。
{3}例外在于,在诸如非法侵占等情况下,侵占人所承担的“返还原物责任”属于物上请求权的范围,而非债务的范围。学界对于“责任”与“债务”之关系的讨论,本文不涉及。
{4}参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅳ·新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第356页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第675页;郑玉波:《民法债编总论》,陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第426页。值得一提的是,连带债务与不真正连带债务的区分,在20世纪80年代也被我国某些学者杜撰为“表见的连带责任”(法律明确规定的连带责任)与“准连带责任”(法律暗示的准作连带责任解释的责任)。参见寇孟良:“论民法通则中的连带责任”,载《中国法学》1988年第2期。
{5}参见前引{4},史尚宽书,第672页;郑玉波书,第426页;[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年版,第608~609页。
{6}参见前引{5},梅迪库斯书,第609页。温汶科认为,“单一原因说”是德国民法学界的通说,这一观点与梅迪库斯的观点相悖,且没有明确依据,所以笔者不采。参见温汶科:“论不真正连带债务”,载郑玉波:《民法债编论文选缉》(中),五南图书出版公司1984年版,第879页。
{7}参见前引{6},温汶科文,第878~879页;前引{4},我妻荣书,第394页;史尚宽书,第673页;郑玉波书,第425页。
{8}参见前引{4},我妻荣书,第356、394页;郑玉波书,第425页。
{9}参见前引{4},郑玉波书,第425页;杨立新:“论侵权责任的补充责任”,载《法律适用》2003年第6期。此外,在诸如盗赃转移的情况下,失主对盗贼享有的债权与对第三人享有的返还原物请求权之间也发生选择性竞合,这是债权请求权与物权请求权的竞合,而且各自的“给付”也不同一,所以此种竞合在性质上应当与不真正连带债务区分开来,只是二者在适用上存在类推的可能性。本文对此不予涉及。
{10}对于不真正连带债务的具体形态,史尚宽先生将其归纳为八类,郑玉波和陈荣隆先生则将其归纳为五类。但后者有遗漏,而前者列举的某些类型则不太恰当,如“一债务人依契约,他债务人依法律之规定共负抚养某一人之义务”,这种场合并非不真正连带,因为合同供给与法定抚养供给是累计关系,二者之中任何一个的履行都不会导致另一个义务的消灭。以上参见前引{4},史尚宽书,第673~675页;郑玉波书,第426~427页。
{11}恰恰相反,与重复保证类似的重复保险在我国法律上属于按份债务(《保险法》第41条)。
{12}参见前引{4},我妻荣书,第394页。
{13}参见前引{4},史尚宽书,第675~676页。
{14}需要指出的是,当不可分债务准用连带债务之规定时,也属于不真正连带债务的类型之一,只是该“准用”规则已直接体现在《日本民法典》第430条和我国台湾地区“民法”第292条的规定中。
{15}参见前引{4},我妻荣书,第393页。
{16}参见[德]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2007年版,第764页。
{17}参见前引{4},史尚宽书,第643、673页;我妻荣书,第394页;前引{6},温汶科文,第879页。
{18}参见前引{5},梅迪库斯书,第609页。
{19}根据意大利民法学者比昂卡(Massimo Bianca)的介绍,“真正连带(solidarietd propria)”与“不真正连带(solidarietd impropria)”的区分恰恰是德国学者在罗马法传统的“共同之债”与“连带之债”的基础上发展出来的。最初,萨维尼区分了“真正共同之债(korrealobligation echte, obbligazionicorreali proprie)”与“不真正共同之债( korrealobligation unechte, obbligazioni correali improprie)”;温德夏特(Windscheid)则将其发展为“共同之债(korrealobligation, obbligazioni correali )”与“单纯的连带之债(einfach solidarische obligation/blosssolidarobligation, obbligazioni semplicemente solidali)”:前者是统一的关系,后者则是多元的关系(复数个单一的债权或债务的组合)。See C. Massimo Bianca, DirittoCivile, Ⅳ. L' obbligazione,Giuffre, 1993, P. 693,nota. 2.
{20}在词源上,“共同之债”导源于罗马法上“duo rei(两人的)”或“conrei (共同的)”的表述,比如,“共同之债”典型的形式是“duo rei stipulandi vel promittendi(两人提出要式口约或者承诺要式口约)”;“连带之债”则来源于罗马法上“obligations plurium in solidum(数人连带之债)”的表述。参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第295页。
{21}该程序的内容是在法律审(in iure)结束时由原被告双方邀请证人共同确认争讼的标的(诉讼主张或辩解)以便提交裁判审(apude iudicem)。该程序具有一特殊效力:一旦完成,则债权人与多数债务人之间存在的债的关系归于消灭,而代之以原被告之间经确认的新的债的关系,即周枏先生所谓“更新债权”的效力。在优士丁尼时期,该程序所具有的上述特殊效力被废止,其地位基本相当于现代民事诉讼中的“起诉受理”程序。对于“争讼程序”的具体介绍可参阅前引{20},彭梵得书,第99、107页;周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第867页。
{22}参见前引{20},彭梵得书,第297页;Mario Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre,1990, p.525.
{23}See Pietro Bonfante, Corso di Diritto Romano, IV, Le Obligazioni, p. 95;Binder, DieKorrealobligationen im Rmischen und im Heutigen Recht, Leipzig, 1899, p. 19;前引{19}, Bianca书,p. 698 .nota 17。
{24}《日本民法典》第719条虽然规定共同侵权人需承担连带债务,但我妻荣教授则认为该条的规定实际上指的是不真正连带债务,这一观点在日本的审判实务中逐渐成为了通说,直到20世纪八九十年代的权威判例仍然采用这一观点。究其原因,日本的审判实务更加强调以连带关系的绝对性作为连带债务的本质,而共同侵权则不适用《日本民法典》第432条以下有关连带债务之绝对效力的规定。参见前引{4},我妻荣书,第394页。
{25}我国台湾地区“民法”债编修正草案初稿第274条之一:“数人基于各别原因,对于债权人负同一目的给付之义务,准用前项之规定。但法律另有规定者,不在此限。”转引自邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2004年版,第405页。
{26}参见《意大利民法典》第1293条;前引{19}, Bianca书,第693页。
{27}对此,可参见张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第155~157页;王利明:“侵害债权与不真正连带债务”,载王利明主编:《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇》,法律出版社1998年版,第274 ~ 275页;孔样俊:“不真正连带在债务的确认和承担”,载王利明主编:《中国民法案例与学理研究·债权篇》,法律出版社1998年版,第1~7页;王磊:“不真正连带债务若干问题探讨”,载《社会科学》2001年第8期;李晓斌:“刍议不真正连带债务”,载《人民司法》2003年第12期。
{28}参见前引{5},梅迪库斯书,第609页。王泽鉴在关于寄托物被盗后受寄人与盗窃者的共同赔偿责任的性质的论述也肯定了德国的这一理论。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3卷),中国政法大学出版社1998年版,第333、335页。
{29}参见魏振瀛:《民法》,北京大学出版社2000年版,第48页;梁作民:“民事补充责任有关问题研究”,载《人民司法》2003年第4期;黄龙:“民事补充责任研究”,载《广西警官高等专科学校学报》2007年第4期。
{30}参见陈现杰:“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”,载《法律适用》2004年第2期。
{31}参见前引{29},黄龙文。
{32}参见《德国民法典》第832条和第840条第2项。
{33}“承继性债务”(le obbligazioni successive)的概念来自意大利民法,指多数当事人根据法定的顺序承担给付抚养费的义务,后顺序的当事人只在前顺序的当事人死亡或不存在时方承担义务。意大利学者认为这不属于补充债务的范畴。前引{19}, Bianca书,p.713, n.61。
{34}参见前引{29},梁作民文及黄龙文。
{35} 参见前引{29},黄龙文。
{36}参见杨立新:《民事审判诸问题释疑》,人民法院出版社1992年版,第6页;《中国侵权责任法立法研讨会简报》,主办单位:中国法学会民法学研究会、华中科技大学法学院,会议地点:武汉市,会议时间:2007年9月26日至28日。
{27}参见前引{9},杨立新文。对此持有异议的学者也只是主张,所谓“补充的”连带责任其实并非固有意义上的连带责任,而仅仅是补充责任。参见戴孟勇:“连带责任制度论纲”,载《法制与社会发展》2000年第4期。
{38}在大陆法系的民法上,可分(divisibilis)之债一般依按份(pro parte)之债处理。
{39}《德国基本法》第34条规定:“某人在行使委托给他的公共职权时,如果违反了他所应承担的、针对第三人的职务义务,原则上应由他所服务的国家或机关承担责任。在故意和重大过失的情况下,保留对其的追索。对于损害赔偿请求权和追索,不排除常规法律途径。”
{40}参见前引{16},梅迪库斯书,第752 ~ 753页;[德]福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第210页。
{41}参见前引{16},梅迪库斯书,第752~753页;前引{40},福克斯书,第210页。
{42}该条译文为作者依据《瑞士债法典》的意大利文本和德文本译出。目前中国内地使用的《瑞士债法典》中译本(吴兆祥等译,法律出版社2002年版)在第51条的翻译上意译成分较重,因此略有失真(尤其是该条第2款)。
{43}另外,还有些情况在性质上究属连带债务还是补充债务,在意大利民法学界尚存疑惑,如《意大利民法典》第38条关于非法人社团的代表人对社团债务承担连带责任的规定。关于补充债务在意大利民法理论上的情况分类,See Francesco Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli: EdizioniScientifiche Italiane, 2006,pp. 613-614。
{44}年在意大利民法上须区分债务委托与债务承担。前者是指当债务人委托一名新的债务人向债权人履行债务时,债权人如果表示接受,则在没有要求新债务人履行前,不得向原债务人提出请求。而后者则须由原债务人与新债务人承担连带责任(《意大利民法典》第1273条)。
{45}See Rubino, Obbligazioni Alternative. Obbligazioni in Solido. Obbligazioni Divisibili eIndivisibili, rist. 2 a ed,in Comm. Scialoja e Branca(Art. 1285-1320), 1968,p. 165;Francesco Gazzoni,Manuale di diritto privato, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane. 2006,pp. 613-614.
{46}前引{19}, Bianca书,第712页以下;Pietro Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano:Giuffre Editore, 2005,p.347。
{47}在这一宽泛的意义上,连带债务实际上包含了除按份债务以外的三种多数人债务形式:广义的连带债务(包括连带与不真正连带)、共同债务(也可称为“共同连带债务”)与补充债务(也可称为“补充连带债务”)。
{48}可参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第72页以下。
{49}《德国民法典》第840条第1项规定:“二人以上一同就因侵权行为而发生的损害负责任的,作为连带债务人负责任”;《意大利民法典》第2055条第1款规定:“损害事实可以归责于多个人的,该多个人均应当承担连带赔偿责任。”
  {50}参见前引{1},亚伯拉罕、泰特书,第356页。
{51}转引自胡海容:“美国侵权法上连带责任的新发展及其启示”,载《法商研究》2008年第3期。
{52}参见于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第267 ~296页。
{53}美国的情况参见《侵权法重述第三版》之“责任分担”,日本的情况参见前引{52},于敏书,第278~291页。
{54}为此,最高人民法院在《人损解释》第5条中严格限制原告在连带责任案件中对被告的选择权,但是,这样严格的限制是违背连带债务理论的,也忽略了债权人在某些特殊场合的特殊利益;然而,这些内在矛盾的出现恰恰提醒我们,对于理论上连带责任(包括不真正连带责任)过于宽泛地适用范围必须加以限制,对于那些本就不应授予债权人以选择权的案件类型,应在理论和实践上把它们从传统的连带责任中分离出来。
{55}原因力需要综合考虑多方面的因素,这其中既包括对因果联系的逻辑属性(必要抑或充分)、时空上的远近(直接原因抑或间接原因)、利益的归属等客观因素的考量,也包含伦理因素和政策因素的判断,而且不同情况下主要考虑的因素也不一样。对此,须结合具体情况综合判断。尤其需要指出的是,由于伦理和政策因素的介入,原因力的客观性是相对的,但本文所谓“客观原因力”主要是区别于当事人的主观状态和主观过错而言的。有关“法律上的因果关系”和原因力的理论,参见王旸:“侵权行为法上因果关系理论研究”,载梁慧星:《民商法论丛》(第11卷),法律出版社1999年版,第479页以下;张新宝、明俊:“侵权法上的原因力理论研究”,载《中国法学》2005年第2期。
{56}参见《德国民法典》第420条,《法国民法典》第1220~1221条,《日本民法典》第427条和我国台湾地区“民法”第271条。
{57}参见前引{48},巴尔书,第74、402页。
{58}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第12条以下的规定。
{59}根据全国人大法律委员会2008年12月提交的《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第9条、第12条和第13条规定之精神,二人以上共同实施侵权行为造成损害或者分别实施的侵权行为都足以造成同一损害的,按连带责任处理;二人以上分别实施的侵权行为造成同一损害,但是每个人的侵权行为并不足以造成全部损害的,按按份责任处理。
{60}关于共同债务的理论,参见前引{5},梅迪库斯书,第608、616页;前引{4},史尚宽书,第698~700页;郑玉波书,第418、424页。
{61}给付共有物的债务在理论上仍可通过转移共有持份的方式予以分割,但学说和判例上一般将其作为不可分给付。前引{4},我妻荣书,第351页。
{62}参见《德国民法典》第431条和我国台湾地区“民法”第292条。
{63}需要说明的是,我国法律上将保证分为一般保证与连带保证,但实际上处于“一般”状态的实为连带保证:凡是对保证方式没有约定或者约定不明确的一律按照连带保证处理。这近似于意大利的做法(《意大利民法典》第1944条)。但鉴于保证人和主债务人与债务之间联系的紧密程度不同,加之普通保证与保险相比的非商业性特征,因此,保证应以补充债务作为一般形式,这是包括法国、德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区“民法”的一般做法。
{64}需要注意的是,这里所谓“清偿不能”主要是由于客观上丧失清偿能力所致,但个别情况下则是基于法律上的限制,如当主要债务人为善意的不当得利人时,其返还义务仅限于现存的不当得利的范围,对于已经消费掉的部分即使他在事实上有赔偿能力,在法律上他也无须清偿。
{65}相关评述可参见前引{29},黄龙文。
{66}参见前注{55}。
{67}值得注意的是,盗贼和第三人虽然都存在故意,由于前者乃基于非法侵占的故意,后者则为毁损的故意,二者并非具有“共同内容”之故意,因此不属于“共同侵权”。此种情况所产生之“连带”后果属于不真正连带债务:盗贼对第三人享有内部追偿权。
{68}在这些情况下,尤其是在委托付款的场合,故意违法的辅助债务人所承担的债务份额可否向主要债务人追偿,理论上争议很大。传统理论上一般认为“不法给付者不得请求返还”,但也有学者认为一概否定追偿有悖公平,而应审慎探求法律规范的目的,为一些特殊情况下的追偿提供例外,同时可以运用公法上的罚没措施来体现对故意违法者的惩罚。参见王泽鉴:《债法原理(二)不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第116~135页。笔者认为故意违法的辅助债务人就属于应当允许追偿的例外情况。由于该问题至今尚无定论,所以当另行探讨。
{69}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第17条D:基于比较责任份额界限的混合责任;对此的评述可参见前引{1},亚伯拉罕、泰特书,第356页。
{70}参见彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第526页;王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第271页。
{71}大陆法系的做法以德国为代表,参见《德国民法典》第831条和第840条第2项;美国的类似做法参见《侵权法重述第三版·责任分担》第13条及其评注;英国普通法的规则参见前引{48},巴尔书.第401页。
{72}参见黄松有:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第196~201页。
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