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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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程啸:论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解(《法学家》2014年第2期)  

2014-10-13 10:21:42|  分类: 担保 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】抵押人抵押财产后,又将之出租的,租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权影响了抵押权的实现,则应当除去租赁权;如果租赁权的存续并不影响抵押权人的利益,则租赁权可以继续存在,并对抵押财产之受让人产生拘束力,即依然适用买卖不破租赁的规则。承租人因租赁权消灭而遭受的损失,应自行承担。但是,承租人有权向多收租赁费的出租人行使不当得利返还请求权。
【关键词】抵押权,租赁权,拍卖,物权法,担保法

问题的提出
  抵押人是抵押财产的所有人或者其他有权处分人,不因财产设定抵押而丧失对该财产的用益权能。因此,抵押人在将财产抵押后,有权将抵押财产出租或设定用益物权(如地役权等)。{1}抵押权设立后,如果债务人不履行债务或者发生了当事人约定的实现抵押权的事由的,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产(《物权法》第195条)。问题是,在抵押财产出租后,同一财产上既有抵押权又有租赁权,在实现抵押权时,无论是采取当事人协商的方式,还是通过法院的强制执行程序,都会产生抵押财产上的租赁权如何处置的问题。申言之,此时是否必须将租赁权除去?有无必要考虑该租赁权的存在对于抵押权的实现有无不利影响?所谓除去租赁权,是指租赁合同被解除、被撤销,还是被宣告无效?当租赁权因抵押权的实现而被除去时,如果承租人遭受了损失,该损失应由何人承担?对于这些问题,法律的规定语焉不详,最高人民法院的多个司法解释之间又有矛盾冲突之处。有鉴于此,本文拟对抵押权实现时抵押权与租赁权的关系展开系统研究,以供理论界与实务界参考。{2}
  一、抵押权实现时是否必须除去租赁权
  (一)司法解释相关规则的演变
  1.《担保法解释》第66条的态度
  《民法通则》与《担保法》都未对抵押财产的出租以及抵押权实现时租赁权的处置问题予以规定。最早就该问题作出规定的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。该司法解释第66条第1款规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”所谓“租赁合同对受让人不具有约束力”是指,任何抵押物的受让人(如通过拍卖取得抵押物所有权的人)都可以基于自己的意思,选择终止或维持租赁关系。{3}易言之,该司法解释认为:抵押财产的受让人有权除去租赁权。无论是抵押权人和抵押人协商实现抵押权,还是在协商不成时通过诉讼的方式来实现抵押权,该规定都已排除了《合同法》第229条的“买卖不破租赁”规则的适用。除非受让人愿意继续承受租赁合同中原出租人的权利义务,否则该合同对受让人不具有拘束力。
  根据该司法解释起草者的解释,采取这一做法的理由有二:“一是根据物权优先于债权的原则和承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利,租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭。二是即便不动产租赁具有物权化性质,也是后成立的用益物权,不得对抗因抵押权的实现而取得抵押物的买受人,根据前手权利优于后手权利的原则,先设定的抵押权可以对抗后成立的租赁权。承租人对抵押物不享有优先购买权,也不能对抵押物的买受人主张租赁权。……抵押权设立在先,租赁权成立在后的情况下,抵押物设定租赁权时,承租人知道或者应当知道租赁物上存在抵押权的事实,并自愿接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险,承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。‘买卖不破租赁’的原则,不能适用于抵押人在抵押后将抵押物出租后抵押权实现时的情况。”{4}
  2.《拍变卖规定》第31条第2款的变化
  《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍变卖规定》)第31条第2款规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然,该规定就强制执行中租赁权的除去问题,表达了不同于《担保法解释》第66条第1款的观点。
  依据《拍变卖规定》第31条第2款,原则上,法院的强制拍卖不会导致拍卖财产上租赁权和其他用益物权等权利负担消灭,除非该等权利的继续存续会影响担保物权或其他优先受偿权的实现。例如,A公司将其名下的一栋楼房抵押给B银行,借款1000万,然后又将同一房屋出租给C 公司。当A公司到期无法清偿该1000万元债务时,B银行当然有权实现抵押权,请求法院拍卖作为抵押财产的该楼房。此时,虽然抵押权设立在租赁权之前,租赁权也并不因为法院的强制拍卖而当然消灭,拍卖后的房屋上依然存在租赁权。但是,如果因为房屋上有C公司的租赁权,从而使得该房屋无法被拍卖(如流拍)或拍卖的价格过低,则该租赁权显然影响了抵押权人B银行的优先受偿权。此时,法院应除去租赁权后再行拍卖。
  根据司法解释起草者的解释,《拍变卖规定》作此规定的理由在于:“租赁权和用益物权重在对标的物的使用价值,租赁权人和用益物权人要实际享有权利,必须现实地占有标的物,因此,《规定》对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理,原则上采取承受原则,即拍卖财产上原有的租赁权及用益物权,不因拍卖而消灭。作为例外,如果上述权利继续存在于拍卖的财产上,对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的,应当依法将其除去后进行拍卖。”{5}
  3.《城镇房屋租赁合同解释》第20条重申了《担保法解释》的立场
  《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《城镇房屋租赁合同解释》)再次对抵押财产出租后,实现抵押权时抵押权与租赁权的关系问题作出了规定。该解释第20条规定:“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:
  (一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”从该规定可以看出,只要抵押权设立在租赁权之前,即使该租赁权的存在对抵押权的实现没有任何影响,因抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的,就不再适用“买卖不破租赁” 规则,受让人有权不履行原租赁合同。显然,《城镇房屋租赁合同解释》第20条重申了《担保法解释》第66条第1款的立场。{6}
  4.三个司法解释的适用关系
  就上述三个司法解释的适用关系而言,《担保法解释》第66条第1款属于一般规定,而《城镇房屋租赁合同解释》第20条是对城镇房屋这一不动产上租赁权与抵押权关系的规定,属于特殊规定;《拍变卖规定》第31条第2款则只适用于民事执行中的拍卖和变卖,也是特殊规定。根据特别法优于一般法的法适用规则,应当认为,采取强制执行程序来实现抵押权的,应适用《拍变卖规定》第31条第2款;处理城镇房屋上抵押权与租赁权的关系时,应适用《城镇房屋租赁合同解释》第20条。除此之外,均应适用《担保法解释》第66条第1款。例如,抵押权人与抵押人不通过强制执行程序实现抵押权,而是在双方协商一致后,拍卖被抵押的建设用地使用权或动产,即应适用《担保法律释》的一般规定。
  (二)《物权法》第190条与学说上的争议
  《物权法》对于抵押已出租的财产以及出租已抵押财产的问题都作了规定。《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
  与《担保法解释》第66条第1款相比,《物权法》第190条第2句有两处不同:其一,《物权法》只是对抵押权人与承租人的关系的规定,而《担保法解释》第66条第1款是对承租人与抵押财产的受让人关系的规定。其二,《物权法》规定的是,租赁关系不能对抗已经登记的抵押权。倘若抵押人将无须办理且未办理登记的抵押财产出租的,因承租人无法通过查询登记簿来知悉租赁财产上是否存在抵押权,因此,抵押权不能对抗租赁权。{7}而《担保法解释》没有区分登记的抵押权与未登记的抵押权。{8}
  虽然《物权法》第190条第2句与《担保法解释》第66条第1款存在上述差异,但仍有不少学者认为,就《物权法》第190第2句的解释,应与《担保法解释》第66条第1款作相同理解。{9}申言之,依据《物权法》第190条第2句,如果将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人不能要求继续承租该抵押房屋。{10}所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指,抵押权人在实现抵押权时,抵押物上设立的租赁关系应当失去效力,否则就违反了物权优先效力规则。在这些人看来,《物权法》如此规定的理由是:既然以某项财产已经办理了抵押权登记,则承租人可以从不动产登记簿中查询到拟租赁的财产上是否存在抵押权等权利负担。如果承租人明知租赁财产上有抵押权,还与出租人成立租赁关系,就意味着其自愿承担了因实现抵押权而带来的风险。倘非如此,财产被抵押后出租的,如果依然适用“买卖不破租赁”的规则,则抵押权的效力会大打折扣,也因此失去了设立抵押权的意义。 {11}
  不过,也有一些学者认为,《物权法》第190条第2句并不意味着只要租赁权产生于抵押权之后,就必须要突破《合同法》第229条确立的“买卖不破租赁”规则。所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,是指因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押财产,或出价降低导致不足以清偿抵押债权时,抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同关系。{12}当然,如果有租赁权负担的抵押财产的变价额足以清偿抵押债权,就表明租赁关系的存在对抵押权的实现没有损害,此时仍应适用《合同法》第229条,租赁关系继续存续并由抵押物的受让人承受。{13}易言之,在理解《物权法》第190条第2句时,不能采取与《担保法解释》第66条第1款相同的见解,而应将该句理解为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”。{14}否则,对于抵押权的保护就超越了合理范围,“不仅保护了欠缺对抗要件的抵押权,而且在抵押权人并无损害时,法律直接干涉抵押物上的用益关系,从而对抵押人、承租人甚至抵押物受让人利益造成不当的影响。”{15}
  (三)本文的观点
  上述对《物权法》第190条第2句的理解中,第二种观点更为合理,值得赞同。申言之,不能将《物权法》第190条第2句与《担保法解释》第66条第1 款作相同解释。“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”,是指抵押财产上存在的租赁合同关系不得对已办理登记的抵押权的实现产生妨害。也就是说,实现抵押权时,租赁关系并非当然地归于消灭。租赁关系消灭与否,取决于它是否会影响抵押权人的优先受偿利益。如果不影响,则抵押财产被拍卖、变卖或折价后,租赁关系依然存在;如果影响了,如抵押财产在拍卖时出现了流拍,则抵押权人有权请求法院除去抵押财产上的租赁权后再行拍卖、变卖。支持本文观点的具体理由详述如下:
  1.抵押人出租抵押财产是其所有权或处分权的题中应有之义,但抵押人行使这种权利时,不得损害抵押权人的利益。事实上,将已经抵押的财产出租,有可能损害或危及抵押权人的利益。《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”的规则,{16}无论是动产还是不动产,只要已经出租了,则所有权转移均不影响原租赁合同的效力,买受人自动成为租赁合同的一方当事人,并受该合同的拘束。将该规则适用于抵押财产出租的情形,就会出现抵押权人实现抵押权时,因抵押财产上有租赁权而无人愿意购买,或只能低价拍卖、变卖。此时,承租人的利益应当劣后于抵押权人的利益,抵押权人有权除去租赁权后将抵押财产进行变价并优先受偿。
  《物权法》第190条第2句仅规定租赁关系不得对抗“已登记的抵押权”,而不包括那些无须登记且未登记的抵押权。显然,在抵押权已经登记的情形中,承租人在决定是否订立租赁合同前,可以查询相应的登记簿来了解标的物上的权利状况。如果查询后得知标的物上存在抵押权,却依然承租该财产,或者承租人未经查询登记簿即与出租人订立了租赁合同,承租人都要承受因抵押权实现而可能产生的租赁关系被消灭的不利后果。
  2.在抵押财产出租的场合,法律需要调整的是抵押权人、承租人与抵押财产买受人等三方的利益关系。依据《物权法》第190条第2句与《合同法》第 229条,这三种利益中最应受到保护的是抵押权人的利益,其次是承租人的利益,最后才是抵押财产买受人的利益。当承租人的利益不影响抵押权人时,实现抵押权就没有必要除去租赁权。在优先保护抵押权人利益时,还可兼顾承租人的利益。此时,只可能出现抵押财产买受人的利益与承租人利益的冲突。由于《合同法》第 229条确立的“买卖不破租赁”是一般规则,即只要法律没有例外的规定,均应予以适用。也就是说,无论财产是先出租后抵押,还是先抵押后出租,只要不涉及到抵押权人与承租人之间的利益冲突,买受人都要受“买卖不破租赁”规则的约束,承租人的利益总是要优先于买受人的利益而得到保护。既然《物权法》第190 条并未在先抵押后出租的情形中明确地排除“买卖不破租赁”规则,那么《担保法解释》第66条第1款不顾《合同法》第229条优先保护承租人利益的立法目的,强行将抵押财产买受人的利益置于承租人之前,有欠妥当。
  3.实现抵押权时,即便不除去租赁权,也不会对抵押财产的买受人造成损害。一方面,在拍卖抵押财产时,如果是抵押权人与抵押人协商拍卖抵押财产,而不通过强制执行程序,那么拍卖人有权要求委托人说明标的物的瑕疵并有义务向竞买人说明(《拍卖法》第18、27条)。故此,如果被拍卖的抵押财产上存在租赁权负担,委托人应当向拍卖人说明,拍卖人也应当向竞买人说明。如果抵押权的实现是通过民事执行程序,则依据《拍变卖规定》第10条,执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查,制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。通过调查了解到抵押财产上存在租赁权后,如果法院认为该租赁关系不影响抵押权的实现而不在强制拍卖前将之除去,那么法院应要求拍卖机构在拍卖公告中说明拍卖标的上存在租赁权负担。由此可见,无论是任意拍卖还是强制拍卖,拍卖公告中均对被拍卖的财产上存在租赁权负担做了说明,如果买受人明知存在权利负担依然买受,则出卖人不承担权利瑕疵担保责任,买受人当然要受到租赁合同的约束。如果拍卖公告中,委托人或拍卖人不说明拍卖标的物的权利瑕疵,导致买受人造成损害的,依据《拍卖法》第61条第1款与《合同法》第 150条,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。另一方面,从经济价值上说,当抵押财产上存有租赁权负担时,该财产的拍卖、变卖的价格必然会因租赁合同的长短、租金是否已经全额支付等因素而受到影响,明显低于抵押财产上没有租赁权负担时的价格。既然买受人根据自己的利益、依据公开的信息做出了购买的决定,就说明其认为即便买受负有租赁权的抵押财产在经济上依然是合算的,买受人认可了买受的财产上的租赁权负担并愿意受到租赁合同的拘束。此时,如果允许买受人以较低的价格取得抵押财产后,又可以不受租赁合同的约束,买受人则因此而额外获益。
  4.从比较法来看,日本及我国台湾地区也都采取灵活的方式来协调在先的抵押权人和在后的承租人的利益。《日本民法典》原第395条规定:“不超过第 602条规定期间的租赁,虽在抵押权登记后未登记,得以之对抗抵押权人。但其租赁对抵押权人发生损害时候,法院得因抵押权人的请求,命令其解除。”由于该规定在实践中往往被滥用,以致严重损害抵押权人的利益,{17}因此,2003年日本修订民法典时,将该条修改为:“以不能对抗抵押权人的租赁关系对抵押不动产标的建筑物进行使用或收益的人,凡属下列情况的人(于下项称抵押建筑物使用人),在该建筑物拍卖中的买受人买受时起经过6个月为止,无需将其建筑物交付与买受人:一、从拍卖程序开始前使用收益者;二、根据强制管理或担保不动产收益执行的管理人在拍卖程序开始之后约定的租赁而进行使用收益者。前项规定,在买受人买受之后使用同项建筑物时的对价,于买受人对抵押建筑物使用人确定相当的期限,以一个月以上的期间作出支付催告,而在相当的期间内没有履行时,不予适用。”从该规定可知,即便是设立在后的租赁权,虽然不能对抗抵押权,抵押权人实现抵押权而拍卖抵押财产时,租赁权也不是当即消灭。相反,租赁权人自买受人购买抵押财产之日起有6个月暂缓交出租赁物的期限。{18}
  在我国台湾地区,后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现时并不当然被除去,而是要考虑该租赁权之存在是否会影响到抵押权的实现。我国台湾地区“民法”第 866条第1、2项规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权,或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。前项情形,抵押权人实行抵押权受有影响者,法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。”所谓“抵押权人实行抵押权受有影响”是指,因抵押财产上存在的以使用收益为目的的权利致实行抵押权拍卖抵押物时,“无人应买,或出价不足清偿抵押债权”。{19}此时,可由抵押权人申请或由法院依职权除去租赁权。倘若地上权等使用收益为目的的物权或租赁关系的存在并不影响抵押权的实现,那么在实现抵押权后,这些权利或法律关系依旧存在,并拘束抵押财产的受让人。对此,我国台湾地区法院的“判例”有说明:“抵押人于抵押权设定后,与第三人订立租约,致影响抵押权者,对于抵押权人虽不生效,但执行法院倘不依声请或依职权认为有除去该影响抵押权之租赁关系之必要,而为有租赁关系存在之不动产拍卖,并于拍卖公告载明有租赁关系之事实,则该租赁关系非但未被除去,且已成为买卖(拍卖)契约内容之一部,无论应买人投标买得或由债权人承受,依继受取得之法理,其租赁关系对应买人或承受人当然继续存在。”{20}
  综上所述,本文认为,应当将《物权法》第190条第2句理解为:当有抵押权实现时,抵押财产上存在的租赁关系对该已登记之抵押权的实现产生了不利影响时,该租赁关系应予除去,以保护抵押权人的利益。如果租赁关系的存在并不妨害抵押权实现的,则租赁关系可以继续存在于抵押财产上,对受让人具有拘束力。惟此,才能更好地协调抵押权人与承租人的利益。

  二、抵押权实现时除去租赁权的判断标准与具体方法
  既然在抵押权实现时未必要除去租赁权,接下来需要讨论的问题就是:首先,如何判断租赁关系的存在对已经登记的抵押权的实现有不利影响,从而需要除去之?其次,如果需要除去租赁权,应当如何除去、由谁除去?
  (—)如何判断租赁关系对已登记抵押权的实现产生了不利影响
  如上文所述,只有租赁关系的存在对已登记抵押权的实现有不利影响时,才应当除去租赁权,以维护抵押权人的利益。我国台湾地区学者认为,所谓租赁关系对抵押权实现的不利影响是指,在抵押权人实现抵押权申请拍卖抵押物时,因抵押物上存在的租赁关系影响抵押物的交换价值,抵押物的价值因而减少,发生无人应买或出价很低以至于不足以清偿担保债权的情形。{21}就判断租赁关系是否影响抵押权实现的时间点,台湾学者有两种看法。一种观点认为,抵押物上的租赁关系是否影响抵押权,应以抵押权人实行抵押权申请拍卖抵押物时为判断时点,而是否有影响应由执行法院调查决定。{22}另一种观点则认为,是否有影响应视负租赁关系的抵押财产在第一次拍卖时是否拍定而定。如果拍定,说明租赁关系不影响抵押权实现;如果没有拍定,则表明发生了影响。{23}
  本文认为,判断租赁关系是否影响抵押权的实现,应当区分当事人任意拍卖和法院强制拍卖的两种不同情形而分别讨论。如果是任意拍卖,应以第一次拍卖有无拍定为标准,来确定租赁关系的存续是否影响抵押权的实现。申言之,在委托拍卖机构拍卖负有租赁关系的抵押财产时,只要出现了第一次流拍即无人竞买或竞买人的最高应价低于保留价的,就可以认为租赁关系对抵押权的实现产生了不利影响。此时,应当除去租赁权后,进行第二次拍卖。{24}如果抵押权人是通过法院执行程序来强制拍卖抵押财产,则依据《拍变卖规定》第31条第2款,拍卖前应由法院判断拍卖财产上原有的租赁权是否对在先抵押权的实现发生了影响,如果法院根据评估报告等材料,认定租赁权对抵押权的实现确实有影响的,应在除去租赁关系后进行拍卖。这样既有利提高效率,节约成本,也可以限制法院任意行使自由裁量权,损害当事人权益。
  (二)抵押权实现时除去租赁权的具体方法
  抵押权实现的程序不同,除去租赁权的方法也有不同。《物权法》第195条规定了两种抵押权实现程序。该条第1款规定的是抵押权的约定实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以“协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。同条第2款规定的是抵押权的法定实现程序,即抵押权实现的条件成就后,“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
  1.抵押权约定实现程序中租赁权的除去方法
  抵押人与抵押权人协商实现抵押权的,双方可以协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。折价,也称“以物抵债”,{25}是指债权人与债务人协议或者依据法律的规定,对债务人的财产进行估价后,将该财产转移给债权人以抵偿相应债务的行为。抵押财产的折价就是,经抵押权人与抵押人协议,按照抵押财产的品质、市场价格,把抵押财产的所有权由抵押人转移给抵押权人,从而实现抵押权的一种方式。
  在抵押人与抵押权人采取约定的抵押权实现程序时,如果抵押财产的第一次拍卖出现了流拍,即可认为租赁合同的存在有碍于抵押权的实现,此时抵押权人有权在第二次拍卖、变卖抵押财产或进行折价前除去租赁权。就除去租赁权及实施主体,有的学者认为,此时应由抵押权人要求抵押人与承租人解除租赁合同,而承租人不得以“买卖不破租赁”作为抗辩。{26}有的学者认为,应由抵押权人通过撤销或解除租赁合同的方式来除去租赁权。{27}也有学者认为,租赁关系因受让人终止租赁合同而结束。{28}还有的学者认为,只要实现抵押权,租赁合同就自然而然地终止了。{29}
  本文认为,抵押权人并非租赁合同的当事人,且租赁合同也不存在撤销或解除的法定事由,因此由抵押权人要求抵押人或者由抵押权人直接解除或撤销租赁合同,均非妥当。《物权法》第190条第2句规定的租赁关系不得对抗已经登记的抵押权,实质是指租赁合同的相对无效。所谓法律行为的相对无效是指,法律行为因违反了旨在保护特定人的法律,因此对于被保护的人而言是不发生效力的,但对于其他人是有效的。{30}由于《物权法》第190条第2句只是为了保护特定人——即权利设立在先的抵押权人的利益——而作的规定,因此在租赁关系的存续影响了抵押权的实现时,只有抵押权人可以主张该租赁合同无效。申言之,在抵押权人与抵押人约定实现抵押权时,抵押财产第一次流拍后,抵押权人有权向承租人发出终止租赁合同即主张该租赁合同无效的意思表示。承租人对此有异议的,可以以出租人和抵押权人为共同被告,提起确认租赁合同效力之诉。在除去租赁权并将抵押财产变价后,如果承租人依然占有该财产的,则买受人有权要求承租人返还财产或迁出不动产。
  2.抵押权法定实现程序中租赁权的除去方法
  《物权法》对抵押权法定实现程序的规定与《担保法》相比有很大的不同。{31}《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序属于非讼程序,即法院经审查后认为抵押权人的申请符合条件的,就作出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定,依据该裁定可以对抵押财产进行强制执行;如不符合条件,法院应裁定驳回抵押权人之申请。此时,抵押权人以抵押人、债务人为被告提起诉讼,通过民事诉讼程序解决争议。一旦抵押权人获得了胜诉的确定判决,可再以此为执行依据,请求法院对抵押财产予以强制执行。就抵押权的这一法定实现程序,2012年修订《民事诉讼法》时立法者又作了具体规定,即在第15章“特别程序”中增加一节即第7节“实现担保物权案件”。
  抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的,意味着法院要通过民事执行程序来对负有租赁权的抵押财产进行拍卖、变卖。此时,应适用《拍变卖规定》第31条第2款,如果法院认为租赁权对于抵押权的实现产生了影响,应当依法将其除去后进行拍卖。对此,有两个问题需要研究。
  其一所谓“除去”应作何理解?一种观点认为,法院除去租赁权是指出租人或承租人解除租赁合同。法院强势介入租赁合同是合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,依据《合同法》第94条关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定,当事人任何一方可以提出解除合同。{32}另一种观点认为,既然是法院除去租赁权,就不同于当事人解除租赁合同。此时,应由人民法院书面告知承租人协助执行,并要求其在一定时间内搬出抵押房屋,否则,造成的损失由其自行负责。{33}
  本文认为,法院除去租赁权,是指法院在强制拍卖抵押财产之前,以裁定的方式向承租人作出终止租赁合同关系的意思表示。其实质与抵押权人除去租赁合同一样,都是确认租赁合同无效,只不过此时是由法院以裁定的形式作出的一种强制执行措施而已。如果承租人对于法院的裁定有异议,可以依据《民事诉讼法》第 225条向执行法院提出执行异议。{34}执行法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。如果对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。在法院除去租赁权并将抵押财产强制拍卖、变卖后,抵押财产的买受人有权要求占有抵押财产的承租人返还财产或迁出不动产。{35}
  其二,依据《拍变卖规定》第31条第2款,当法院认为租赁关系会影响抵押权的实现时,应当除去租赁权后拍卖。如果法院认为不会产生影响,但抵押权人认为租赁权的存在会对抵押权的实现产生影响的,能否申请法院除去租赁权后拍卖抵押财产?我国现行法对此未作规定,本文持肯定观点。《物权法》第190条第2 句的“租赁关系不能对抗已登记的抵押权人”的规定,本来就是保护抵押权人的利益。租赁关系是否影响抵押权的实现,抵押权人最为关心。况且,所谓租赁关系不能对抗已登记的抵押权人,也意味着租赁关系是相对无效,即仅对抵押权人不发生效力而已。不允许抵押权人申请,会损害抵押权人的利益。{36}因此,即便法院认为不会产生影响,如果抵押权人认为租赁关系的继续存在会对抵押权的实现产生影响的,其有权申请法院除去租赁权后进行拍卖,法院在审查后决定是否除去租赁权。

  三、租赁关系消灭后的损害赔偿责任
  (一)《担保法解释》第66条第2款的适用问题
  《担保法解释》第66条第2款对租赁权被除去后承租人的损害赔偿作了规定:“抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。”就本款第1句规定的抵押人向承租人承担的赔偿责任的性质,司法实践多认为属于违约赔偿责任。例如,《上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》{37}第32条规定:“抵押权与出租权是房屋所有权人的权利,房屋所有权人将已抵押房屋出租的,租赁合同有效,但租赁权不能对抗抵押权。后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力,抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在,租赁关系对于受让人无约束力。同时应当注意,出租人与承租人之间的租赁合同有效,由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的,承租人可以据此主张违约请求权。”《物权法》第190条既未规定抵押人负有书面告知承租人的义务,也没有就承租人损失的承担作出规定。但是,在《物权法》颁布后,不少学者认为,《担保法解释》第66条第2款依然可以适用。{38}
  本文认为,《物权法》第190条没有延续《担保法解释》第66条第2款的做法是有道理的。依据《物权法》第190条第2句,只有那些在“抵押权设立” 之后以抵押财产出租的,租赁关系才不得对抗“已登记的”抵押权。对于那些以登记为生效要件的抵押权,如房屋抵押权、建设用地使用权抵押权、“四荒”土地承包经营权抵押权以及在建工程抵押权而言,只有办理了抵押权设立登记,抵押权才产生(《物权法》第187条)。因此,承租人在与出租人成立租赁合同前,完全可以通过查询不动产登记簿来探知作为租赁合同标的物的不动产上是否存在抵押权。此时,出租人没有义务书面告知承租人租赁物已经抵押的事实。如果承租人查询登记簿后发现租赁物上已存在抵押权,基于交易安全的考虑,他可以选择不与出租人订立租赁合同。当然,由于抵押权未必会实现,承租人也可以依旧与出租人成立租赁合同,但可以提出有利于自己的条件,如要求出租人降低租金等。一旦承租人订立了租赁合同,就要承担抵押权实现时其租赁合同可能被消灭,从而遭受预期利益损失的法律风险。无论上述哪一种情形,承租人都无权要求出租人承担赔偿责任,更不能要求抵押权人承担赔偿责任。
  在我国物权法上,还有一些抵押权是不以登记为生效要件的,这些抵押权包括:机械设备等动产抵押权、机动车抵押权、船舶抵押、民用航空器抵押权以及正在建造的船舶或正在建造的航空器上的抵押权等。对这些抵押权而言,只要抵押合同生效,抵押权便设立,但未经登记的,不得对抗善意第三人(《物权法》第188 条)。如果抵押人以这些财产抵押并办理了抵押登记后,又将该抵押财产出租的,即应适用《物权法》第190条第2句,承租人即便遭受了损失,也只能自行承担。这是因为,承租人本来可以到登记机构查询抵押登记,却没有查询,因而要自担风险。倘若抵押人与抵押权人只是成立了抵押合同,却没有办理抵押权登记,此时抵押权虽也自抵押合同生效时产生,却不能对抗善意第三人。申言之,抵押权实现时,即便租赁关系的存在对抵押权实现有不利影响,抵押权人也无权除去该租赁权,租赁关系依然有效存在,对于抵押财产的买受人具有拘束力,仍然适用《合同法》第229条的“买卖不破租赁”规则。在这种情况下,承租人不会遭受损害,自然也无所谓赔偿责任的问题。
  (二)承租人的返还义务
  在有些情形下,虽然租赁权在抵押权人实现抵押权时被除去,但承租人已一次性向出租人支付了全部租金,虽然承租人不能就租赁合同终止而遭受的预期利益损失请求出租人承担赔偿责任,但是,出租人多收的租金亦因租赁合同的消灭而成为不当利益,应当返还给承租人。例如,甲将A房屋抵押给乙银行,借款500万,期限2年,从2011年7月1日到2013年7月1日。双方于2011年6月28日办理了抵押权设立登记。2011年9月1日甲又将A房屋出租给丙公司办幼儿园,租期从2011年9月1日到2021年9月1日,为期10年,租金每年60万,共计600万,一次性付清。到了2013年9月1日因甲无法偿还乙银行的贷款,乙银行实现抵押权,将租赁关系终止。此时,丙公司只是承租了甲的A房屋2年,但却已经提前支付了10年的房租,剩下8年时间的房租480万元及其同期银行存款利息,出租人甲应当返还给承租人丙。
  (三)承租人是否享有优先购买权
  就抵押权实现而租赁权被除去后,拍卖抵押财产时,承租人是否享有优先购买权的问题,存在两种观点。一种观点认为,在先抵押后出租的场合,除非抵押权人同意租赁权的存在,否则租赁权不能存在,因此自然无法产生优先购买权。{39}另一种观点认为,即便租赁关系成立在抵押权之后,租赁合同关系在出租人与承租人之间还是存在的,而优先购买权就是以存在租赁关系为条件的,只要租赁合同关系存在,优先购买权就存在。{40}
  本文认为,虽然在实现抵押权时,租赁关系因影响抵押权的实现而消灭,但这并不妨害原承租人享有优先购买权。一方面,优先购买权的立法目的就在于稳定租赁物的使用关系,更好地发挥物的效用。既然原承租人占有、使用过租赁物,且租赁合同一直存续至抵押权实现为止,那么认可承租人的优先购买权更能发挥租赁物的效用。另一方面,承认承租人的优先购买权也不会对抵押权人的利益造成损害。

  四、余论
  通过上文的研究可知,《物权法》第190条至少在两个方面优于《担保法解释》。一方面,无论是先抵押后出租,还是先出租后抵押,重要的是调整抵押权人与承租人的利益冲突,而非承租人与抵押财产受让人的利益冲突。就此而言,《物权法》的规定更为妥适;另一方面,《物权法》第190条不规定抵押人的通知义务和出租人损失的赔偿问题也是合理的,因为这样的规定没有意义。
  当然,《物权法》第190条也不是没有问题,至少在就抵押权兼采登记生效主义和登记对抗主义立法模式的情况下,其第1句的规定即存疑问,因为该句要求承租人必须是在订立抵押合同前就与抵押人成立了租赁关系的,方能使得租赁关系不受抵押权的影响。这一规定过于严苛。毕竟合同具有相对性,仅仅成立了抵押合同并不足以使承租人知悉。此外,在抵押人与抵押权人订立抵押合同后、办理抵押权登记前成立了租赁合同时,承租人的租赁权就不能适用《物权法》第190条第 1句,但也不能适用第2句,因为该租赁合同成立于抵押权登记之前。这样一来,就出现了法律漏洞,希望最高人民法院在起草担保物权的司法解释时能注意并解决这一问题。
注释:
    {1}参见程啸:《物权法?担保物权》,中国法制出版社2005年版,第280页。
  {2}当前,最高人民法院正在组织起草担保物权司法解释,但笔者看到的司法解释草案并未就抵押权与租赁权的关系作出规定。
  {3}参见李国光、奚晓明、曹士兵、金剑峰:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第254-255页。相关案例,参见“广州市飞宇宾馆有限公司与魏伟平等物权保护纠纷上诉案”,广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第2527号民事判决书。本文所引用案例和判决书,如无特别说明,均来自“北大法宝案例数据库”(http://www.pkulaw.cn)。
  {4}同注③,李国光等书,第254-255页。
  {5}赵晋山:《〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉的理解与适用》,《人民司法》2005年第2期,第31页。
  {6}相关案例,参见“李常青与李学飘租赁合同纠纷上诉案”,东莞市中级人民法院(2012)东中法民一终字第996号民事判决书。
  {7}参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第417页。
  {8}有一种观点认为,虽然《担保法解释》第66条没有明确提及抵押权是否必须登记的问题,但由于《担保法》第43条第2款规定了未经登记的抵押权不具有对抗效力,所以,应当认为《担保法解释》第66条仅适用于已登记的抵押权,不包括未经登记的抵押权。参见曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社2000年版,第223页。
  {9}参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第1242页;注⑦,第416页;黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第569页以下。
  {10}参见注⑦,第416页。
  {11}参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2013年版,第1242页。
  {12}参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第357页。
  {13}参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2011年版,第458页;尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第532页以下。
  {14}孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学2009年版,第210页。
  {15}同注〔14〕,第210页。
  {16}谢怀栻先生曾指出,《合同法》第229条不做任何限制地确认“买卖不破租赁”的规则是不妥当的,不符合现代社会充分发挥物的效用的需要。参见谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2006年版,第20-21页。
  {17}参见[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第157页以下;[日]我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第316页。
  {18}相关介绍,参见注14,第212页。
  {19}我国台湾地区“释字”第304号解释、第119号解释。
  {20}我国台湾地区“六十年台上字第4615号”“判例”。转引自陈忠五主编:《民法》,新学林出版公司2011年版,第C-202页。
  {21}参见谢在全:《民法物权论(中)》,新学林出版公司2010年修订5版,第393页;刘春堂:《判解民法物权》,三民书局2010年版,第458页。
  {22}参见注21,谢在全书,第393页。
  {23}我国台湾地区“最高法院”五十七年度台上字第2305号判决称:“被上诉人主张设定抵押权后,上诉人所订立三七五租约足以使抵押物(土地)之价值低落,数次拍卖均无人问津,致其抵押权无法受偿。似此情形,其抵押权已受影响。”转引自吴光陆:《不动产抵押权之理论与实务》,作者印行1993年版,第143页。
  {24}实践中,不少法院并不在拍卖前主动除去租赁权,即便该租赁权的存在对抵押权的实现产生了不利影响,也不主动除去。这或许是因为法院不想过多地增加执行的难度。
  {25}我国台湾地区理论界称之为“债权人承受”,即拍卖的财产无人应买,或者应买人所出的最高价没有达到拍卖的底价,而到场的债权人愿意承受并依法可以承受时,执行法院依该次拍卖所定的最低价额,该财产交由债权人承受,并以其债权或应受分配的债权金额抵付价金的行为。参见杨与龄:《强制执行法论(最新修订)》,中国政法大学出版社2002年版,第404页。
  {26}参见注12,第357页。
  {27}参见注③,第254-255页;李勇主编:《借款?担保合同纠纷》,法律出版社2007年版,第221页。
  {28}参见注⑧,第223页。
  {29}参见苏号朋主编:《担保法及其司法解释的应用与例解》,中国民主法制出版社2001年版,第209页。
  {30}Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,9Aufl.,2004,§44, Rn.58.
  {31}详细论述,参见程啸:《论抵押权的实现程序》,《中外法学》2012年第6期,第1199-1200页;高圣平:《担保物权实现途径之研究》,《法学》2008年第1款,第41-42页。
  {32}参见刘恒军:《是否应除去拍卖财产上原有的租赁权》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2006/09/id/218748. shtml,2013年10月23日访问。
  {33}参见胡恒波:《拍卖物上设有租赁权影响拍卖应如何去除》,载中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/04/ id/245108.shtml,2013年10月23日访问。
  {34}相关案例,参见“中国工商银行股份有限公司宁波镇海支行与宁波市镇海木材公司抵押合同纠纷执行案”,宁波市中级人民法院(2007)甬执他字第109号民事裁定书。
  {35}司法实践中,如果是买受人提出诉讼的,一般是在抵押物为不动产时,买受人针对承租人提起排除妨害之诉。参见“上海某某农副产品市场经营管理有限公司排除妨害纠纷案”,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2373号民事判决书。
  {36}在我国台湾地区,当租赁权等以使用收益为目的权利影响抵押权的实现时,抵押权人可以申请法院除去租赁权等权利,法院也可以依职权除去。但在司法实践中,很少有法院主动依职权除去租赁权。参见注〔23〕,第139页。
  {37}沪高法民一[2010]2号;2005年8月29日制定,2010年3月22日修订。
  {38}参见注⑦,第1242-1243页;注⑧,第241页以下。
  {39}参见黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第570页。实践中,也有一些法院采取此种观点。相关判决,参见“绍兴市某有限公司与中信银行股份有限公司绍兴分行等执行异议之诉纠纷上诉案”,绍兴市中级人民法院(2012)浙绍执异终字第11号民事判决书。
  {40}参见奚晓明主编:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第275页。

【参考文献】
    1.李国光、奚晓明、曹士兵、金剑峰:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版。
  2.曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社2000年版。
  3.胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版。
  4.黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版。
  5.高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版。
  6.孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学2009年版。
  7.谢在全:《民法物权论(中)》,新学林出版股份有限公司2010年修订五版。
  8.王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2013年版。
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