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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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李文涛、龙翼飞:无因管理的重新解读——法目的论解释和论证的尝试(《法学杂志》2010年第3期)  

2014-10-12 13:11:01|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要无因管理是一种合法的事实行为,直接形成一种法定债权债务关系。无因管理必须要有严格的定义和范围,其重要构成要素之一是符合本人意思,但本人意思违反社会公共利益或公序良俗的除外。不符合本人意思的不适法无因管理不是无因管理。无因管理的立法目的很大程度上在于社会公共利益和公序良俗的考量,这种考量为了弥补当事人意思自治的缺陷和不足,最终充分尊重并保护当事人的意思自治。
【关键词】无因管理 法定之债 本人意思 社会公共利益 立法目的

导言:概念的困惑和分析视角
    在大陆法系国家,无因管理作为债的发生原因之一,在债法中有重要的地位。一般教科书认为,无因管理是指没有法定或约定的原因,管理他人事务的行为。管理事务的人是管理人,被管理事务的他人是本人。这个定义,类似于同义反复,没有揭示出无因管理作为一种法律制度的特征,也容易造成对无因管理的泛化和概念的模糊。无因管理是一项法律制度,直接形成一种法定之债,直接在当事人之间产生相互的诉权,其必须有非常严谨的定义和明确的范围。其他法定之债的原因,如不当得利,侵权行为等都有非常严格的定义和范围。而无因管理却缺乏一个严谨的法律定义。很多民法教科书没有对无因管理作出严格的定义,也就没有针对无因管理进行类型化,而是将无因管理和无因管理相关的管理行为合并在一起进行区分,如:真正无因管理,不真正无因管理,适法无因管理,不适法无因管理,不法管理,误信管理,幻想管理等。
    更突出的问题是,在实践中,往往有泛化无因管理的现象。有学者甚至经常适用无因管理规则来对案件进行分析和处理。如:某高校出售经济适用房,新教师购买老教师的二手房,二手房带装修。因此老教师要求新教师作出相应的补偿。老教师装修房屋时根本没有为新教师管理事务的意思,是否构成无因管理?又如:张三出国期间,李四擅自将张三的普通花园进行改造成欧式花园,价值提高不少。但张三回国后,明确表示自己讨厌欧式风格,认为普通花园最好。李四的管理明显违反了张三的意思,是否构成无因管理?
    笔者尝试从无因管理制度目的论的视角,对无因管理进行重新解读,以期从法目的论的视角,透过纷繁复杂的形式规则的迷雾,把握无因管理制度的制度价值和精神实质。耶林在其著作《法律的目的》中提出,无目的的法律规则是根本不存在的 [1]。法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的 [2]。富勒则认为,法律规则最本质的意义在于它反映了一个或一些目的。除非了解法律的目的,一个人便无法准确理解法律的意思 [3]。法目的论的分析是一种解读法律制度的思路,该思路从法律制度产生和运作的理由入手,论证法律制度存在的目的和理由,同时为法律制度的存在寻找正当性和必要性的基础,对于深刻理解法律制度,尤其是对于拨开法律形式逻辑和形式规则的重重迷雾,去繁就简,清晰把握法律制度的立法宗旨,准确的运用法律制度有不可替代的作用。
    没有法定或约定的义务而干预他人事务违反了当事人意思自治,在本质上属于侵权行为 [4]。但是法律却规定了无因管理制度作为阻却侵权行为的法定事由,并将无因管理是一种法定之债的原因,在当事人之间强加了一个债权债务关系。强加这种法定之债的正当性基础何在?杨与龄先生认为,无故干涉他人事务,法所不许。管理人有将管理利益归属他人的意思,因此而获得正当性的基础 [5]。王泽鉴认为,无因管理的目的在适当界限禁止干预他人事务和奖励互助行为之间的一种利益衡量 [6]。笔者以为,无因管理不仅仅是一种利益衡量,从法目的论的视角来看,毋宁说是一种社会公共利益和社会政策的考量。无因管理之债的强加对社会秩序有重要的意义。如果缺失保护并鼓励社会互助和危难救助的制度,社会秩序和社会稳定会受到严重影响,最终也会影响到个人利益的保护。无因管理制度鼓励了社会互助,救死扶伤的道德风尚,强化了见义勇为,扶危救困的道义规则,弥补了意思自治的缺陷,最终保护了意思自治和个人利益。

      一、历史的诉说:无因管理从何而来
    无因管理制度的最早历史溯源,可以追溯到人类早期活动 [7],在罗马法中找到无因管理制度的法律史记载,其被称为negotiorum gestio(管理他人事务)最早适用于为不在之人管理事务。 [8]“negotiorum”一字做事务解,“ges-tio”一字做管理解。管理事务即未受他人委托,并无法律上之义务,以避免损害为目的而管理他人之事务。 [9]罗马法通过准契约制度来规范无因管理行为。 [10]准契约,即当事人间虽没有协议,也没有侵权行为但依据公平原则和公共政策强加其债权关系的情况,其法律效力和契约相同。本人可以对管理人提起“无因管理之诉”(actio nego-tiorum),管理人可以对本人(dominusrei gestae)提起“对待管理之诉”(action negotiorum contraria)。 [11]
     盖尤斯在《论行省告示》第三编指出,如果一个人在另一个人不在并且不知道的情况下管理了他的事务,无论是为被管理人的利益支付了必要的费用,还是为被管理人的利益向他人清偿了债务,那么,他均因上述管理行为而享有诉权。当事人之间在这种情况下产生的诉讼成为无因管理之诉。 [12]在优士丁尼的《法学阶梯》中,对无因管理有这样的阐述,在某人管理不在者之事务的情况下,在他们间相互产生被称为无因管理之诉的诉权。事务被管理者对管理人享有直接诉权,而事务管理者享有对待诉权。其事务被管理人的人,即使不知情,也受债的约束。 [13]对未成年人、精神病人和浪费人的保佐在古典法中产生“无因管理之诉” [14]。关于无因管理诉权的起源的意见,一般认为:罗马法上对于官吏或军人因公务关系,或商人因经商而不在时,则管理其财产者,称之为事务管理人,其是否基于本人之委任,或基于其他法律上之义务,在所不问。法务官对于未受委任而管理他人事务之伪称的管理人,在为不在者之利益而于法庭代表,或为死亡者继续其诉讼之情形的,也以诉权予之。而因该事实所作成事务管理诉权。本人对于管理人于管理事务之所得利益,可请求返还。管理人对本人可请求偿还因管理事务所支出的费用。后来,因为委任制度的建立,如果管理财产是由于委任,承认委任诉权;如果是由于监护,承认监护诉权,因此,无因管理的范围逐渐缩小,这也是所称无因管理为无委任之事务管理的概念的原因。 [15]
    无因管理在古罗马时代发挥了重大的社会作用。由于交通通信不便利,无因管理制度很有必要:古罗马的交通通信远远不能和今天相比,人们对于财产的管理,往往不能亲力亲为,而且不能立即和他人订立委托合同或其他契约以从事管理。所以用无因管理制度来弥补不足。由于古罗马的代理制度及为第三人契约制度不发达,无因管理制度被利用。罗马法对于以侵害他人权利之意思而为管理事务者,亦赋予无因管理诉权。为自己利益而行使他人权利,如:出卖他人之物,收取他人之债权等。罗马法上不能成立真正的无因管理,仅予本人以正面诉权,而不给不法管理人以反面诉权。这或许就是现在对于不法管理准用无因管理规则的起源 [16]。大陆法系各国都在民法典中对无因管理制度进行了规定。 [17]
    无因管理制度之功能发展的经历了三个阶段: 1.偏重保护本人利益阶段。在罗马法上,无因管理制度系专为本人利益而设。由于古罗马落后的交通通信条件,以及直接代理和为第三人利益合同等制度的缺失,无因管理制度得以发展,管理人和本人之间的相互诉权得以完善。罗马法上的无因管理制度基本目的在于通过为那些乐于助人者提供补偿来鼓励保护不在场者利益的行为, [18]同时也赋予管理者诉权。2.兼顾管理人利益阶段。在保护本人利益的同时,保护管理人的利益,在私法自治的原则下,通过保护管理人,以弘扬人类互助之美德。这在随后的无因管理的制度安排中体现得非常突出。日本学者我妻荣指出,无因管理制度本来是对实施了保护他人利益的管理人予以保护为目的一种制度。 [19]3.注重公益阶段。无因管理对社会整体发生正面的积极功能。 [20]近时的法律显示无因管理有扩张的倾向,德国有些学者主张:因无因管理的名称的内涵比较狭窄,应该称之为“人类扶助”。法国也有同样的主张。日本学者也一般倾向于这一主张。即使我们生活在一个重视私法的环境内,也要尊重社会所倡导的相互提携、相互扶助的社会理念。无因管理不是意思表示或法律行为,是不承认私人意思自治的制度。 [21]从无因管理的发展历程可以看出,无因管理产生的原因在于对个体意思自治的弥补和扩张需要,源于个体利益的保护,个体自治的弥补和尊重,而表现为管理人利益的兼顾和社会公共利益的注重。
      
二、法定之债:无因管理必须有严格定义
    无因管理是债发生的原因之一,首先属于债的关系的范畴。债的关系是一方信赖他方将来可能给付特定利益,因而将自己的现存利益交付;或互相信赖对方将来可能向自己给付特定利益为内容。唯有社会上相互间发生信赖关系,并且具备完整的权力机构,用以确保相互间的法律地位,债之关系始能稳固。 [22]日本学者我妻荣认为,无因管理就是契约性很强的债权法律关系,应该将债权关系作为一个整体来看待。具有一定社会目的的债权债务的有机结合作为一个法律地位来看待。 [23]
    无因管理形成的是一种法定之债,此法律关系基于法律规定而发生,与当事人的意思表示无关。 [24]和不当得利、侵权行为一样,其效力是产生法定的债权债务关系,在当事人之间产生法定的法锁。认定构成无因管理,即直接产生法定之债。因此,无因管理的定义和构成应当非常严谨,否则,将对当事人的意思自治产生实质性的压迫。
    无因管理是一种必须包含为他人管理事务意思的混合事实行为。无因管理不是意思表示或法律行为,管理人具有为委托人(本人)谋利的意思表示是无因管理的要件。 [25]无因管理是本人和管理人之间事实关系,形成类似委任契约之效果,而非法律行为也。无因管理之成立,以管理人有为他人管理事务之意思为必要,否则不成立无因管理。 [26]从社会连带主义之立场而言,无因管理应该是图谋他人之利益,达成互助合作之理想,是法律行为以外的适法行为,学者们称为“法律的行为”。 [27]显然,前文的装修案不构成无因管理。无因管理制度获得正当性的重要基础即在于管理人为本人管理事务并将管理利益归属于本人的意思,没有该意思,不构成无因管理,也不会产生罗马法的“无因管理之诉”。 [28]这也是无因管理构成的主观要件。管理人的心理状态有两方面的意义。第一,他必须意识到有关“事务”是他人的。第二,管理人必须曾希望得到补偿,他的行为既不能出于慷慨的动机(不完全是赠与),也不能完全出于个人谋利的动机。 [29]管理人为他人管理事务的管理意思是无因管理概念构成中重要的主观要件。
    无因管理是一种合法的事实行为,是适法的道德行为 [30]。无因管理在性质上不是非法行为,而是阻却违法的事由,尽管在无因管理过程中,管理人可能会不恰当管理,会出现债务不履行,甚至可能会造成管理利益以外的其他人身财产损害。但是这并不能否认无因管理性质上的合法性。无因管理的合法性首先体现在管理事务本身的合法。管理人为他人管理事务的行为本身是合法行为,不能是违法行为。管理人不能以违法行为为本人谋取利益。无因管理的合法更重要地还体现在管理事务应当符合本人意思。这是无因管理正当性的基础所在。《最新路易斯安那民法典》2292条规定,“如一人,即管理人,未经授权,为保护他人,即所有权人的利益而管理人他人事务,所有权人在得知该情况后,基于合乎情理的相信对该行为表示同意的,该行为为无因管理。”可见,无因管理的关键点在于,管理事务的承担是否“符合本人的利益以及本人真实或可推知的意思”。事务是本人的权利范围,在一个以私人自治为原则的私法体系中,本人的意思应该决定对事务的管理。一般而言,即使该意思有悖于本人的客观利益,也应该予以尊重 [31]。这个符合包括主观符合本人意思和客观符合本人意思。主观符合是指符合本人的主观意思,经本人认可或同意。客观符合是指虽然不符合本人的主观意思,但是本人的主观意思违反社会公共利益或违反公序良俗或违反法定义务,此时视为在客观上符合本人意思 [32]。如:甲抢救自杀的乙。甲替欠税乙的交税。甲替乙交罚款。甲替乙赡养老人或扶养子女等。《德国民法典》第679条规定,“如果不管理事务,本人即不能及时尽公益上的义务,或者履行其法定抚养义务时,可以不考虑本人反对事务管理的意愿。”我国《台湾民法典》第174条规定,“管理人违反本人明示或可得推知之意思,而为事务之管理者,对于因其管理所生之损害,虽无过失,亦应负赔偿之责。前项之规定,如其管理系为本人尽公益上之义务,或为其履行法定扶养义务,或本人之意思违反公共秩序善良风俗者,不适用之。”无因管理必须符合本人意思,尤其是管理事务。管理人应当无私地、认真地以本人之意思对待其利益;而之所以没有订立处理事务的合同,其原因是无法联系本人 [33]。在实践中,应当防止不受本人欢迎的,强加给本人的管理事务,更应当防止以“无因管理”之名,行干预他人事务之实。某人违背本人意思实施行为不产生与本人之间的合同关系,而构成一个过错行为,行为人对其后果要单独承担责任 [34]。无因管理应当符合本人的意思,否则就不具有合法性,就是非法的侵权行为,不构成无因管理,除非本人意思违反社会公共利益或公序良俗原则。这是无因管理概念构成中重要的客观要件之一。显然,前文的花园改造案不构成无因管理。
    从以上的分析可以得出无因管理这一法律制度的定义:没有法定或约定义务,有为他人管理事务的意思而管理他人事务,符合该他人(本人)的意思(本人意思违反社会公益或公序良俗的,视为客观上符合本人意思)的合法的直接产生法定之债的事实行为。管理他人事务的人是管理人,该他人是本人。确认成立无因管理的,直接依法在管理人和本人之间产生法定的无因管理之债,管理人和本人之间互负请求权。

      三、无因管理的类型化:经典的民法教科书没有真正对无因管理进行类型化
    应当说,民法教科书缺乏真正针对无因管理进行类型化,而是关于无因管理和相关管理行为的类型化。如:依据管理人是否有为本人管理事务的意思,无因管理可以分为真正无因管理和不真正无因管理。依据管理是否符合本人意思,真正无因管理又可以分为适法无因管理 [35]和不适法无因管理 [36];依据管理人的主观心态,不真正无因管理又可以分为误信管理 [37]、幻想管理 [38]和不法管理 [39]
    依据无因管理的严格定义,不真正无因管理缺乏为本人管理事务的意思,根本就不是无因管理,而是一种管理他人事务的行为,称为“不真正无因管理”显然不妥。不适法的无因管理违反了本人明示或可推知的意思(也不属于客观符合本人意思的情形),也不是无因管理 [40],应当是侵权行为 [41]但是却被列入“真正无因管理”的类型,显然不合适,这已经造成的无因管理概念的混乱和模糊。无因管理本身就是适法行为,何来不适法的无因管理 [42]?胡长清和戴修瓒认为,管理人明知或可得而知本人不欲其管理,乃悍然为之,则根本不能成立无因管理。洪文澜认为,管理事务不利于本人,或违反本人明知或可推知的意思,应当依照不当得利及侵权行为之规定而定之。我国台湾1963年台上字第3083号判决,管理事务不利于本人,或违反本人明示或可推知之意思所生之法律效果,不能成立适法之无因管理,其因管理事务而本人受益,致管理人受损害者,则管理人仍得依不当得利之规定,请求返还其利益 [43]。可见,民法教科书对无因管理和相关管理行为的定义和区分是不够严谨的,也容易造成概念的混乱和模糊,不利于人们理解和把握无因管理之债的根本属性和立法目的。
      
尾论:对我国司法实践的启示
    我国《民法通则》第93条和《民法通则实施意见》第132条对无因管理作出了规定 [44],该规定没有涉及到无因管理的认定规则,只是对无因管理之债当中管理人的权利作出了规定。在司法实践中,需要依照无因管理严格定义和构成要件,严格谨慎认定无因管理。客观上有利于本人,但本人主观上并不接受的管理,不能认定为无因管理,除非是出于社会公共利益和公序良俗原则的考量,而且这种考量也要充分尊重个体的意思自治。无因管理作为民法中的一项重要制度,其终极的目标在于尊重当事人的意思自治,所谓的为个人幸福着想的设计,往往会损害正当的个人利益,限制甚至消灭个体自治的空间,这也就扼杀了民法意思自治的灵魂。
注释:
[1]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第108-109页。
[2][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,第108-110页。
[3]谷春德:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年版,第229-230页。
[4]修缮他人房屋,属于侵害其所有权;收留迷失幼童,属于侵害其自由权;救助车祸受伤之人,属于侵害其身体权或自由权。参见王泽鉴:《债法原理1(基本理论:债的发生)》,中国政法大学出版社2001年版,第325-361页。
[5]参见杨与龄:《民法概要》,三民书局2000年版,第113-116页。
[6]参见王泽鉴:《债法原理1(基本理论:债的发生)》,中国政法大学出版社2001年版,第325-361页。
[7]无因管理源自于古代法中对遗失物拾得的这一具体事实的法律规定。我们注意到一个现象:几乎所有的制度规则,尤其是民法的制度,都会追溯到罗马法,认为那是制度的最早起源,但是这往往可能并不是法律制度的最早起源。自从有了人类活动,很多规则就在孕育、生成、发展当中。哈耶克认为,人们在没有阐明的法律规则的情况下,生活了几百万年,但并不能否认未阐明的规则的存在。未阐明的规则甚至优于已阐明的规则。[美]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社1997年版,第121页。
[8]王泽鉴:《债法原理1(基本理论:债的发生)》,中国政法大学出版社2001年版,第325-361页。
[9]陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第125-126页。
[10][意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第396-399页。
[11]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991年版,第283-284页。
[12] [意]桑德罗?斯奇巴尼:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第303页。
[13] [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2000年版,第403页。
[14]参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第396-399页。
[15]参见郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局1975年版,第57-96页。
[16]参见郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局1975年版,第57-96页。
[17]英美法系国家的民法中没有明确规定无因管理制度,但这决不意味着英美法没有鼓励社会救助的制度和规则,只是英美法系国家有更强烈的个人主义和自由主义传统,因此没有在法律中明确规定该制度。19世纪英国法院首先发展了海事救助规则,普通法院同样予以执行。英美法还发展出了“必要时的代理”原则。应该说,社会相互救助的问题,英美法通过其他制度或规则解决了,可谓是殊途同归。参见叶知年:《无因管理及相关债之制度研究》,中国检察出版社2007年版,第34-36页。
[18] [英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第238-240页。
[19][日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债法各论下卷一》,冷罗生等译,中国法制出版社2008年版,第37-38页。
[20]有学者甚至提倡公益法人之诉。一旦发现有怠于履行公益义务之情事,如:商品之标志不实,夸大宣传,违规排放污染,违反劳工法令等,公益法人即可行为本人尽公益之义务,并且依法主张无因管理之诉,请求本人负“管理人无过失责任”,而且不因是否违反本人明示或可推知的意思而不同。尹章华:《民法理论之比较与辨正》,文笙书局股份有限公司1993年版,第213-231页。
[21] [日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债法各论下卷一》,冷罗生等译,中国法制出版社2008年版,第1-38页。
[22]参见孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2007年版,第1-2页。
[23]参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第6-8页。
[24]参见郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局1975年版,第57页。
[25]参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债法各论下卷一》,冷罗生等译,中国法制出版社2008年版,第1-38页。
[26]参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第171-175页。
[27]参见孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2007年版,第96-119页。相关论述还可参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第57-70页。郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第71-89页。林诚二:《民法债编总论———体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第108-120页。
[28]参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第396-399页。
[29][英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第238-240页。
[30]参见林诚二:《民法债编总论———体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第108-120页。
[31]参见[德]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第503-512页。
[32]适法无因管理有主观适法和客观适法之分,前者是指管理人事务利于本人且不违反本人明示或可推知的意思的无因管理。后者是指管理人事务违反本人的意思,但管理是为本人尽公益上的义务或履行法定扶养义务的无因管理。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学
出版社1991年版,第870页。
[33]参见[德]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第503-512页。
[34]冯巴尔:《欧洲比较侵权行为法(上)》,张新宝译,法律出版社2001年版,第633页。
[35]适法无因管理是指符合本人明示或可推知的意思的管理,包括主观适法无因管理和客观适法无因管理。只有适法无因管理才是无因管理。
[36]不适法无因管理是指不符合本人明示或可推知的意思的管理。笔者认为,不适法无因管理的说法不够严谨,其不是无因管理。但是为了充分保护本人利益,本人主张享有管理利益的,可以在本人享有利益的范围内,“有限”准用无因管理之债。不适法的无因管理,通过事后本人的主张或承认,其法律效果会连接到适法的无因管理,而适用适法的无因管理的规定,但是本人所负的责任是有限责任(在享有利益的范围内)。李淑明:《债法总论》,元照出版社2005年版,第29页。
[37]误信管理是指管理人将他人的事务误以为是自己的事务而管理,管理人没有为他人管理的意思。
[38]幻想管理是指管理人误信自己之事务为他人之事务而管理。其实管理人管理的是自己的事务。
[39]不法管理是指明知是他人事务,仍作为自己的事务管理。该管理是侵权行为。如:高价出卖他人之物。本人基于侵权,只能请求填补实际损害为止,不仅举证困难,而且受诉讼时效之限制;如果基于不当得利请求返还,只能以所受利益为最高限度(利益小于损害的,以利益为准;利益大于损害的,以损害为准)。为保护充分本人利益,本人可以主张享有不法管理的利益,在享有利益的范围内准用无因管理之债,请求不法管理人移交所有的管理利益。对此,日本学者我妻荣有不同的观点,他认为,无因管理制度本来是对管理人予以保护为目的一种制度,该准用无因管理制度和民法的精髓是不一致的。如果适用不当得利和侵权行为的理论不能妥善解决该问题,就应该努力修改这些理论和制度。假定非真正的无因管理人具备特殊的才能和遇上极好的机会,得到了超出一般的、合理的和意料之外的利益,管理人不将此利益予以返还给本人符合公平原则。参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债法各论下卷一》,冷罗生等译,中国法制出版社2008年版,第37-38页。
[40]王泽鉴认为,事务管理不利于本人,并且违反其意思者,因其具有为他人管理事务之意思,仍可成立无因管理。参见王泽鉴:《民法学说和判例研究(第二册)》,中国政法大学出版社2005年版,第64页。该观点显然和无因管理作为合法行为的概念不合。如:甲在后院种植稀有治癌药草多年,新搬进的邻居,以外是杂草丛生,在甲外出期间,雇工拔除之。该行为显然不构成无因管理,而是侵权行为。
[41]正因为不适法无因管理的非法性,有关的立法例对不适法无因管理的管理人规定了无过失责任,以惩罚无端干涉他人事务的管理人,以防止对他人事务的非法干预。如:我国《台湾民法典》第174条规定,“管理人违反本人明示或可得推知之意思,而为事务之管理者,对于因其管理所生之损害,虽无过失,亦应负赔偿之责。”又如:《德国民法典》第678条规定,“事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形的,对于管理所产生的损害,即使无其他过失,仍应对本人负赔偿责任。”
[42]可能有的学者混淆了无因管理的成立和无因管理之债的履行问题。无因管理只能是适法行为,才能成立。无因管理成立后,管理人的管理行为可能不恰当,但那是无因管理之债不履行问题,而不是无因管理本身是否适法的问题。
[43]王泽鉴:《民法学说和判例研究(第二册)》,中国政法大学出版社2005年版,第64页。
[44]我国《民法通则》第93条规定,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”我国《民法通则实施意见》第132条规定,“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”
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