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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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刘贵祥:侵犯优先购买权的合同效力  

2014-10-11 14:23:47|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     所谓优先购买权,简称先买权,是指当事人在特定情形下得优先购买标的物的权利。优先购买权属广义的优先权的一种(先取特权),依民法通说,可分进一步区分为法定的优先购买权与约定的优先购买权:前者为法律赋予的优先购买权,后者则是当事人通过合同约定的优先购买权。约定的优先购买权原则上仅在当事人之间发生效力,一方违反约定未经对方行使优先购买权而擅自出卖标的物,给对方造成损失时,自应承担相应的违约责任,法律适用上并无疑难之处。实践中争议较大的是侵犯法定优先购买权的情形,尤其是对于侵害他人优先购买权所订合同的效力,无论是理论界,还是实务界,均存在着不同的看法,因此本书也主要探讨侵犯法定优先购买权所订合同的效力问题。

    一、  侵犯承租人优先购买权的合同效力
    (一)    承租人优先购买权的制度价值
    现代各国民法大多规定出租人出卖租赁物时,在同等条件下,承租人享有优先购买的权利,我国民法也不例外。众所周知,法律关于一项权利的规定必然有其目的和价值,那么,法律上为什么要规定房屋承租人的优先购买权呢? 法定的房屋承租人优先购买权的制度价值是什么呢?
    一般认为, 承租人优先购买权有如下制度上的价值:首先,是为了保护弱势群体的利益,使“居者有其屋”,因为赋予承租人以优先购买权的主要目的在于保障承租人可以在同等条件下优先得到房屋所有权的可能性。其次,是可以维护稳定的社会经济秩序 [1],当租赁合同依法签订后,承租人基于占有使用租赁物这一事实,必然会围绕着该物在社会上形成诸如生产、生活中许多方面的特定联系,因此,在出租人要出卖该租赁物时,如果能满足承租人的特殊需要,则会对人们的生产生活的稳定和方便买卖流通秩序有着重要的积极意义。最后,是可以促进资源有效利用,保障财产所有权各种权能的统一,使物之所有权与用益权集于一人,一方对租赁物的继续使用可以不要大幅调整,从而间接鼓励、促使租赁行为的发生,承租人也因有此预期,而更愿在租赁物上进行投资 [2]
    但对于承租人的优先购买权制度,一些人则提出了质疑,其理由是:首先,承租人优先购买权违背了私法自治的原则,认为承租人优先购买权是对出卖人自由意志和所有权自由的一种限制,不具有正当性,例如从房屋承租人的优先购买权的实现过程来看, 房屋所有人欲出卖房屋, 必须提前3个月通知承租人,在某些情况下, 这样会使得房屋所有人处于一种很被动的局面,一方面, 在3个月内, 房屋所有人只能消极等待承租人的选择, 另一方面, 房屋所有人很可能会丧失“商机”, 错过比较理想的买受人, 因为, 其他买受人也不愿意消极等待承租人的选择。可见, 优先购买权会在一定程度上限制了交易。其次,赋予承租人优先购买权可能会带来大量法律适用上的问题,其实际效果也不佳,例如有人认为,房屋承租人的优先购买权很容易被规避, 极具脆弱性,因为如果房屋所有人不想将其房屋卖与承租人, 其完全可以利用“假赠与实买卖”的方式, 将房屋所有权让渡给其他人, 此时, 承租人难以主张其优先购买权,此外,所谓的“同等条件”在实践中很难具体化,具有很大的模糊性, 不易确定和操作。 [3]其三,承租人相对于出租人来说,无论从合同地位还是经济实力来看,都无法必然得出承租人为弱者而需要进行特殊保护的结论。其四,即使承租人在某些情况下处于弱者地位, 但是并不足以让法律规定优先购买权来给予特殊保护,因为法律上已经有“买卖不破租赁”的基本原则来“特殊”保护承租人的利益了。在“买卖不破租赁”的原则下, 即使出租人将其出租的房屋卖给了第三人, 在租赁未到期之前, 承租人的租赁权完全可以对抗新买主的所有权的, 可见, 承租人的实际利益已经得到保护。
    笔者认为, 承租人优先购买权制度仍具有其存在的合理性,主要基于以下几点原因:一是维护弱势群体生存条件的社会价值仍然存在。当今社会贫富差距仍然存在,强弱仍然分明,建立和谐的社会仍然迫切的要求我们提高对社会低收入及最低收入群体的生存利益的关注。虽然从整体上看,承租人并不一定都属于社会经济中的弱势群体,但是,在多数情形下,相对于作为所有权人的出租人,承租人仍然是经济上的弱者,法律有对其进行特别保护的必要。我们不能仅仅因为某个承租人不是经济上的弱者,就否定法律赋予承租人以优先购买权的价值。
    二是现有制度实际效果不佳的弊端,可以通过完善立法及司法解释等方式来解决,而不需要取缔承租人优先购买权制度。事实上,为保障承租人的合法权益,我国不仅在立法上对其优先购买权予以规定,为确保这一权利得到落实,最高法院也制定了相应的司法解释对该权利的行使予以规制,尤其是2008年发布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“租赁合同司法解释”)对承租人之优先购买权的效力及其行使等问题进行了较为详细的规定,使其既具有可操作性,也不致带来难以忍受的问题。
    三是出于法律制度的连续性和稳定性的内在要求。法律力图增进社会的秩序价值,法律制度一旦产生,即需要一定的连续性与稳定性,只要一个法律制度的完整性没有因其互为补充或互相冲突的价值被无视而遭到摧毁或严重破坏,这个法律制度仍然有存在的必要性。而且,承租人优先购买权制度已经融入我国传统习惯,出于稳定社会秩序的角度,也不宜轻言废除。
   
    (二)    承租人优先购买权的行使条件
    讨论承租人的优先购买权,应先区分其成立条件与行使条件,例如有人认为,出卖人将标的物出卖给第三人是优先购买权的成立条件,“同等条件”则是其行使条件 [4],笔者认为,这一观点似有不妥。因为在法定优先购买权场合,如法律规定的法律关系发生,优先购买权即告成立;在意定优先购买权的情形,只要一方或双方的法律行为合法有效,优先购买权亦随之成立。由此当事人才可能将优先购买权成立之事采取登记等方式予以公示,从而取得对抗第三人的效力。如认为承租人优先购买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立,则在此之前优先购买权并不存在,则无从通过公示使优先购买权获得对抗第三人的效力,这对优先购买权的保护无疑是非常不利的。 [5]至于承租人行使优先购买权的条件,根据《合同法》第230条的规定,主要有:
    首先,须出卖人出卖其标的物于第三人。也即出卖人与第三人订立买卖合同。为保护承租人的利益,出卖应解释为包括互易行为。在出租人以租赁房屋抵债的情况下,因其目的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付,从此角度说,与房屋买卖并无不同,因此, “租赁合同司法解释”第22条规定:“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。”
    其次,须以“同等条件”购买。关于“同等条件”的内容,首先是指价款条件等同,即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次,关于价款的支付方式,也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者,优先购买权人不得主张分期支付。但是,如果出卖人允许第三人分期付款,则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保,否则不得请求分期付款。此系因为各人的信用及支付能力未尽相同,出卖人信赖第三人的支付能力,优先购买权人却未必能获得同样的信赖。最后,“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将优先购买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者,优先购买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如,第三人允诺对出卖人负担从给付义务的,除非该从给付可以金钱作价,或无此从给付,与第三人的合同亦能成立,否则不得行使优先购买权。
    最后,在法定期限内。出租人与第三人订立买卖合同之后,应当在一定的期限内通知承租人,并告知承租人其与第三人之间订立的买卖合同的主要条款。承租人自接到通知之日起,可以行使优先购买权。依据前述《城市私有房屋管理条例》第11条的规定,出租人须提前三个月通知承租人,据此,承租人行使优先购买权的期限应为三个月。不过,由于三个月的期间可能过长,不利于法律关系的稳定和第三人利益的护,因此《合同法》第230条采用弹性条款,规定出租人应在“合理的期限内”通知承租人,“租赁合同司法解释”第21条亦同。但是,如果出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋时,“租赁合同司法解释”第23条规定:“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”有疑问的是,出租人未履行通知义务,则承租人行使优先购买权的期限应如何确定?对此,《瑞士民法典》第681条a(2)规定:“优先购买权人欲行使优先购买权的,须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的,优先购买权不得再行使。”
    (三)侵犯承租人优先购买权的合同效力
    在我国,尽管关于承租人的优先购买权早已设有明文规定,但关于侵犯承租人优先购买权的合同效力,却存在着一个曲折的发展过程。《合同法》实施前,为保护承租人的优先购买权,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“民通意见”)第118条明确规定:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”据此,“民通意见”实施以后的司法实践对于侵犯承租人优先购买权所订之合同,几乎毫无例外的宣告为无效。
    尽管“民通意见”第118条解决了合同效力的认定问题,但同时也带来了大量的问题,主要表现在:其一,认定房屋买卖合同无效不利于保护买受人的交易安全。由于房屋租赁合同不以登记为要件,备案亦仅为行政管理的手段,并不影响房屋租赁合同的效力,因此,买受人有时很难知道房屋已经出租的事实。在此情形下,使其承担合同无效的风险,显然不利于保护其交易安全。其二,认定房屋买卖合同无效不利于诚信市场的建立。在实践中,由于侵害承租人优先购买权的房屋买卖合同将被认定无效,因此承租人的优先购买权常常成为恶意毁约的一个借口,甚至是出卖人动辄以侵害了承租人的优先购买为由请求确认房屋买卖合同无效,从而引发诚信危机。其三,确认侵害承租人优先购买权的合同无效并没有给权利人带来多少实际利益。例如有人认为,当房屋承租人的优先购买权被侵害而确认当事人所订立的合同无效时, 似乎对权利人并没有多少实际的好处,因为宣告合同无效虽然“阻止”了所有人与其他买受人之间的买卖交易, 在一定程度上“惩罚”了侵权人, 但是,并不直接导致优先购买权人就能够与所有人签订买卖合同, 当合同被宣告无效时, 所有人完全可以不再出卖其房屋, 此时, 承租人是没有权利“强买强卖”的。再者, 法律上也没有明确规定,当承租人的优先购买权受到侵害时, 其可以获得来自于房屋有人或者是其他购买人的损害赔偿, 另外, 承租人因其优先购权受到侵犯而向法院申请撤销合同时, 还得付出一定的诉讼本。 [6]
    正因为“民通意见”关于侵害承租人优先购买权之合同效力的规定存在上述问题,《物权法》通过并实施后,关于侵犯承租人优先购买权的合同效力问题再度成为争议的热点。一种观点认为,依照物权法规定的物权法定原则,在法律未规定承租人的优先购买权为物权的情形下,该权利不应认定为物权并具有排他性。也就是说,合同法第230条规定的“承租人享有以同等条件优先购买的权利”应为债权,不具有对抗第三人的效力。最高人民法院采纳了上述意见,并在于2008年12月18日公布的《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》中,以“民通意见”第118条与物权法相冲突为由,将其予以废止。在此基础上,“租赁合同司法解释”明确规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由,请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效,而只能请求出租人承担因侵害优先购买权而引起的赔偿责任。
    笔者赞成上述司法解释的立场,即承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效,但可以主张由此带来的损害赔偿责任。也就是说,对承租人优先购买权的救济,仅限于损害赔偿,而不及于合同效力。不过,笔者赞同上述司法解释的立场,并非是基于承租人的优先购买权在性质上不是物权,而是债权,因而承租人的优先购买权不具有对抗第三人的效力,不能据此认定合同无效。笔者认为,如前所述,法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权以何种性质和效力,完全是基于立法政策的考量,与其基础法律关系并无直接关联,因而不能以承租人的优先购买权乃基于租赁权这一债权而发生,即断定承租人优先购买权为债权,不具有对抗第三人的效力。问题是,能不能说《物权法》没有将承租人的优先购买权列为物权,即否定承租人优先购买权的物权性呢?也不能。因为物权法定原则仅要求物权的种类和内容由法律规定,并不要求所有具有物权性的权利均由《物权法》规定,在《物权法》之外,尚有其他法律规定物权的种类与内容,例如《合同法》第286条即规定了承包商的法定抵押权,因此,不能认为《物权法》没有规定的权利均不具有物权效力。如前所述,在笔者看来,法律是否赋予特定主体以优先购买权以及赋予该优先购买权何种程度的效力,取决于该特定主体是否需要特殊保护以及保护的程度。尽管承租人的优先购买权仍有承认的价值,但是并不意味法律必须赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力,尤其是在法律已经规定“买卖不破租赁”原则的背景下,对承租人优先购买权的救济是否需要采取“民通意见”第118条所采取的方式,确实值得反思。“租赁合同司法解释”一改“民通意见”的救济方式,仅赋予承租人向出租人主张损害赔偿的权利,而没有赋予承租人主张合同无效的权利,无疑值得肯定。
   
    二、  侵犯共有人优先购买权的合同效力
    (一)    共有人优先购买权的理论依据
    共有人优先购买权指共有人转让其共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有优先购买的权利。共有人的优先购买权在权利客体上有其特性所在,即该优先购买权所针对的是共有人转让的共有份额。虽然共有关系包括按份共有关系和共同共有关系,但由于共有人优先购买权的前提是共有人转让自己的共有份额,只有按份共有人可转让自己的共有份额,而共同共有人不得转让自己的共有份额,因此优先购买权只属于按份共有人。另外,值得注意的是,在按份共有中,共有份额是为抽象的存在,即属共有权的一定比例,而非标的物在量上的分割;各共有人对于标的物的支配是全面的,其“抽象存在于共有物之任何微小部分” [7],而非仅局限于共有物之特定部分。故受让按份共有份额之结果,应是受让人按其应有份额与其他共有人继续共有关系。
   
    在按份共有人转让其共有份额时,其他共有人享有优先购买权,系法律对共有人转让其共有份额之自由的限制。问题是,为什么法律要限制共有人转让其共有份额的自由呢?一般认为,法律之所以赋予其他共有人优先购买权,主要是基于如下两个方面的考虑:其一,简化共有关系,促进物尽其用。依现代经济学的分析,共有关系容易产生低效率,不利于物尽其用,原因在于复数权利主体较单一权利主体需花费更多的交易费用:共有人间为避免纠纷而明确彼此权义界限的协商过程将产生交易费用;就共有物的使用、管理、处分的协商决议需支付交易成本,且一旦不能顺利达成协议,或仅达成“不满意但可接受”的妥协方案,势必无法发挥物的最大效用;共有人之间易于产生纠纷,而解决纠纷亦需花费成本。 [8]可见,共有关系容易产生低效率的弊端,而赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时享有优先购买权,无疑有利于简化共有关系,降低交易成本,促进物尽其用。
    其二,保护内部关系,防止第三人介入。实践中,按份共有关系的产生往往以共有人之间相互信任为基础,若允许按份共有人完全自由地转让其共有份额,则可能导致其他共有人不信任的第三人加入到共有关系中来,造成共有人内部关系的复杂化进而最终影响到对标的物的利用。相反,法律赋予其他共有人在共有人转让其共有份额时有优先购买的权利,则有利于避免其他共有人所不信任的第三人介入共有关系。从这一角度上说,其他共有人的优先购买权仅针对按份共有人向第三人转让共有份额的情形,在按份共有人向另一共有人转让共有份额时,其他共有人并不享有优先购买权。对此,虽然从文义上看,我国民法关于共有人优先购买权的规定没有排除这种情形,但是,我国的理论界和司法实务界均长期坚持这一做法。 [9]
    (二)    共有人优先购买权的冲突与竞合
    如果按份共有人向第三人出卖其共有份额,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权,这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突。在我国的司法实践中,在多个共有人均主张优先购买权的情况下,通常采取由出卖人选择由谁行使优先购买权的做法。这一做法也受到某些学者的认可。 [10]但是,从比较法的角度看,国外的立法或判例大多不赞同由出卖人选择由哪个共有人行使优先购买权的做法,因为这种做法虽然简单易行,但却侵害了其他共有人的优先购买权,不符合民法上的公平和平等原则。此外,由出卖人选择谁享有优先购买权实际上是共有人之间关于共有份额的转让,依前述分析,在此情形下不产生按份共有人优先购买权,因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。因此,笔者认为,在发生多个共有人优先购买权冲突时,不能由出卖人选择和决定优先购买权人,而应先由享有优先购买权的共有人进行协商确定各自购买的比例,如果协商不成,即应根据各共有人所享有的份额来确定其所能够购买的比例。关于这一点,虽然目前立法未明确规定,但《公司法》就股东优先购买权的行使有明确规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”,考虑到《公司法》对股东优先购买权的保护应介入《合同法》对承租人优先购买权的保护以及《物权法》对共有人优先购买权的保护之间(容后详述),根据举轻以明重的法律解释规则,对共有人优先购买权的保护,也应作同样理解。
    理论上讨论较多的另一个问题是当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生竞合时如何处理的问题。对此,现行《民法通则》和《合同法》均没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(修改稿)》(1990年12月5日)第133条曾经规定:“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的,按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的,原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行,所以尚不能以此作为裁判的依据。不过,在我国的地方性法规和规章中,倒是有不少省、市明文确立了这样的规则,即房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权,如《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条、《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条、《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条以及《广州市房地产交易管理办法》第11条均规定房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。在这些地方,处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时,自可依据其规定,使共有人优先于承租人行使优先购买权。然而,由于我国大多数省、市的地方性法规和规章都欠缺此类规定,所以如何处理此类问题仍引起了学界的关注,例如我国台湾地区有的学者认为, 依使用权优于所有权的精神,共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权。 [11]按照这一见解,房屋承租人的优先购买权显然应当优先于共有人的优先购买权。我国台湾地区司法实务界亦认为,我国台湾地区“土地法”第34条规定的土地共有人的优先购买权仅系共有人之间的权利义务关系,因此并无对抗第三人的效力,而该法第104条规定的土地承租人的优先购买权则具有对抗第三人的效力,故在共有人与承租人之间发生优先购买权冲突时,后者较前者更具有优先性。但王泽鉴教授认为,如果基地共有人和基地承租人的优先购买权都具有物权效力,那么在二者发生冲突时,考虑到所有权关系为恒久关系,而租赁关系的设定要受到一定期间的限制,所以为简化共有关系,充分发挥物的用益价值,明确规定共有人享有比承租人更为优先的优先购买权,在立法论上值得考虑。 [12]
    我国大陆也有人主张,应当使承租人优先于共有人行使优先购买权 [13], 但主流观点却认为, 由于共有人的优先购买权是基于物权产生, 而承租人的优先购买权是基于租赁权这一债权产生, 所以按照“物权优先于债权”的规则, 共有人应优先于承租人行使优先购买权。 [14]在我国制定物权法的过程中,由梁慧星先生主持起草的物权法草案建议稿在规定物权的优先效力时,起草者在对该条的说明中就认为,按照“物权优先于债权”的规则,应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。在王利明先生主持起草的物权法草案建议稿中,也持有同样的见解。
    笔者认为,讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合的前提,是二者存在竞合之可能,如果二者不存在竞合的可能,则没有讨论谁更优先于谁的必要。事实上,关于承租人优先购买权与共有人优先购买权是否可能发生竞合的可能,存在不同的看法:第一种观点认为,共有人优先购买权的对象是其他共有人的共有份额,而非共有财产,但承租人优先购买权的对象是共有财产,而非其他共有人的共有份额,故承租人优先购买权与共有人优先购买权在对象上不同,二者不可能发生竞合;第二种观点认为,共有人优先购买权的对象不仅是其他共有人的共有份额,也可以是共有财产本身,在转让的客体是共有财产时,就可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合。笔者认为,在转让的客体为共有份额的情形下,不发生承租人优先购买权的问题,故不可能发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。需要讨论的是,在转让的客体为共有财产时,共有人是否享有优先购买权呢?这是讨论承租人优先购买权与共有人优先购买权发生竞合的前提。依笔者之见,在共有财产的处分须经全体共有人同意的情况下,对共有人的保护已有共有人的同意权,故无需再赋予其优先购买权,否则,即可能产生与承租人优先购买权的竞合,既不利于对承租人的保护,也不利于对交易安全的保障。也就是说,如果共有人不想标的物旁落他人,即可不同意转让标的物,此时,其他共有人就只能转让其份额,想要取得标的物的共有人即可行使优先购买权取得整个标的物。但是,在法律规定共有财产的处分无须经全体共有人同意时,是否需要赋予不同意的共有人以优先购买权则须进一步讨论,因为不同意转让共有财产的共有人可能无法阻止其他共有人处分共有财产,若不赋予其优先购买权,则无法防止标的物旁落他人之手。笔者认为,尽管从字面上看,我国《物权法》并未赋予共有人对共有财产以优先购买权,但由于《物权法》规定按份共有财产的处分,仅需对标的物享有三分之二以上份额的共有人同意即可,故如果不赋予少数共有人对共有财产的优先购买权,则可能导致“多数人暴政”,损害不同意的少数共有人的权益。就此而言,赋予不同意的少数共有人对共有财产以优先购买权是有必要的。 [15]
    问题是,在同时存在共有人优先购买权与承租人优先购买权的情形下,何者更优先呢?笔者赞同共有人优先购买权应当优先于承租人优先购买权,但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先,如前所述,共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生,承租人优先购买权是否基于债权而产生,并非没有疑问,实际上,一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权,纯属立法政策的选择问题,与共有关系或者物权关系并无任何联系,而根据我国《合同法》第230条的规定,并非一切租赁关系中的承租人都享有优先购买权,只有房屋租赁合同中的承租人才能够享有这一权利,这不能从承租人优先购买权从租赁权产生来解释,而只能认为是立法者基于保护房屋承租人的社会政策所做出的立法选择,因此认为承租人优先购买权产生于租赁权的观点没有任何依据。其次,退而言之,即使承认共有人的优先购买权是基于物权产生的、承租人的优先购买权是基于债权产生的,但基于物权产生的优先购买权未必就是物权,基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权。试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突,未免有偷换概念之嫌,难以令人信服。况且,“物权优先于债权”的理论本身是否正确,尚有重新思考的余地。 [16]
    可见,机械地套用“物权优先于债权”的理论,认为基于物权产生的优先购买权应当优先于基于债权产生的优先购买权,并不具有说服力。笔者认为,在我国《民法通则》以及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权的竞合未规定解决办法的情况下,可以考虑采用利益衡量的方法来处理这一问题:在立法已经确立“买卖不破租赁”的前提下,承租人的优先购买权仅在于使承租人的利益最大化,但是,在立法确立共有物的处分仅需遵循“多数决原则”的背景下,赋予不同意处分共有物的少数共有人对共有财产享有优先购买权则有利于防止发生“多数人的暴政”,避免多数共有人损害少数共有人的合法权益。就此而言,认定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权,在一定程度上更具有合理性。
    (三)侵犯共有人优先购买权的外部效力
    按份共有人一旦行使优先购买权,便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同,这是按份共有人优先购买权行使的内部效力,至于侵害共有人优先购买权对出卖人与第三人之间法律关系的影响,则属于其外部效力问题。遗憾的是,我国民法并未就侵害共有优先购买权的外部效力问题作出规定,仅“民通意见”第 118 条规定了侵犯房屋承租人优先购买权的合同效力问题。因此,在《物权法》通过并实施以前,有人便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述侵害共有人优先购买权的合同效力。不过,在《物权法》通过并实施以后,“民通意见”第 118 条已经被最高人民法院《关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 废止,且根据“租赁合同司法解释”的规定,侵害承租人优先购买权并不影响出卖人与第三人所订合同的效力。在此背景下,一种观点认为,在《物权法》通过并实施以后,应类推适用“租赁合同司法解释”的规定,认定侵害共有人优先购买权不影响合同的效力。笔者认为,这一观点值得商榷:首先,从规范意旨上分析,按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系,防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂,在土地共有的情形下则重在避免土地被细分,而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。可见,两者的规范意旨并非相同,尤其在标的为土地的情形下,按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远,在权利行使的效力方面不能类推适用。其次,按份共有人优先购买权适用于动产和不动产,而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋,因动产和房屋之物权变动规则差异甚大,法律的保护力度也不同,因此不存在类推适用的前提。最后,即使认为按份共有人优先购买权的行使条件可类推适用承租人优先购买权的规定,也不意味着侵犯共有人优先购买权的合同效力可类推适用关于侵害承租人优先购买权的合同效力,因为二者属于不同层面的问题。 [17]
    笔者认为,由于共有人的优先购买权旨在简化共有关系,防止第三人介入而使共有人之间的内部关系复杂化而影响标的物的利用,若不赋予共有人优先购买权强大的法律效力,显然难以达到上述规范目的。就此而言,法律对共有人优先购买权的保护应强于对承租人优先购买权的保护。也就是说,虽然我国民法已经确立侵害承租人优先购买权不影响出卖人与第三人所订合同之效力的规则,但不意味着侵害共有人优先购买权的外部效力问题也应按照侵害承租人优先购买权的外部效力来处理。笔者认为,关于侵害共有人优先购买权的外部效力问题,应根据《物权法》所确立的区分原则作进一步分析:
    其一,侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。享有优先购买权的共有人能否主张出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同无效,是实践中首先面临的问题。关于这一问题,在《物权法》确立区分原则以后,应不难回答,因为出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同,仅仅是引起共有份额发生变动的原因行为,仅在出卖人与第三人之间发生效力,是出卖人与第三人对双方权利义务关系所作的约定,因而具有相对性,并不直接构成对共有人优先购买权的侵害,故共有人不得以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人订立的买卖合同无效。事实上,在出卖人与第三人就共有份额订立买卖合同时,享有优先购买权的共有人并非不得与出卖人订立买卖合同,而应视为其他共有人仍可行使优先购买权,且出卖人负有与该共有人订立买卖合同的义务,从而在出卖人与该共有人之间以及出卖人与第三人之间订立了两个内容相同的买卖合同。
    其二,侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间物权变动的影响。出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同不因侵害优先购买权而受影响,并不意味着出卖人与第三人之间的共有份额移转不受共有人优先购买权的影响。笔者认为,共有人优先购买权关涉共有人内部关系的稳定,能够发挥防止第三人介入共有关系而导致共有关系复杂化的作用,为使该规范目的能够实现,应允许共有人以出卖人与第三人侵害其优先购买权为由主张共有份额的移转,否则,在出卖人未经共有人行使优先购买权即将共有份额移转的场合,将出现共有人与第三人共同对标的物享有所有权的情形,不利于维护共有人的合理期待。值得注意的是,虽然共有人可以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人关于共有份额的移转无效,但除该共有人外,其他当事人均不得主张共有份额的移转无效。言下之意是,出卖人和第三人均不得主张共有份额的移转无效。之所以强调这一点,是因为在实践中,常常发生出卖人或者第三人在移转共有份额之后反悔,又以侵害其他共有人之优先购买权为由主张移转无效的情形。为防止此种不诚信的情形发生,有必要确立仅享有优先购买权的共有人才能基于优先购买权受到侵害请求认定共有份额转让无效的制度。
   
    三、  侵犯出资人优先购买权的合同效力
    (一)    出资人优先购买权的制度价值
    出资人优先购买权包括股东的优先购买权和合伙人的优先购买权。考虑到出资人优先购买权在性质上具有相同性,而实践中经常发生的是侵害股东优先购买权而产生的纠纷,故本书以侵害股东优先购买权为例来探讨侵害出资人优先购买权的相关问题。
    股东的优先购买权包括股东对公司其他股东所转让股份的优先购买权,也包括股东对公司新增资本的优先购买权。前者是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时,其他股东基于其公司股东的资格和地位,在同等的条件下,对该出资有优先购买的权利。对此,我国《公司法》第72条第3款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”此外,我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。”后者则是指在公司新增资本时,老股东对新增资本有优先认购的权利。对此,我国《公司法》第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此外,股份有限公司发行新股,股东亦享有优先购买权,例如我国《公司法》第134条规定:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”
    一般认为,股东优先购买权本质上是对股东将股权转移给公司股东以外的第三人的限制,其目的是为确保老股东对公司的控制权,维护公司的人合性。有限责任公司带有较强的人合性,往往要求公司的股东与股东之间具有很强的合作性,因为股东之间的合作性往往是公司经济活动得以正常开展的必要条件。有限责任公司的人合性要求在所有权结构上形成股权集中控制格局,当股东向股东以外的人转让股份时,在新老股东间能否建立起良好的合作关系,将对老股东的利益产生重大影响。如果第三人的进入可能破坏原有权利控制结构,对公司造成振荡,对公司和原股东均不利。为维持公司之人合性,立法赋予老股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作。此外,法律赋予有限责任公司股东以优先购买权,也体现了对老股东对公司之贡献的承认,是保护老股东在公司既得利益的需要。对此,有学者指出,“公司是老股东经营发展的,当股东发生变化时,应当优先考虑对老股东既得利益的维护,其中便包括对公司的控制权利。其实,如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围,根本就不会赋予其优先购买权”。
    (二)侵害股东优先购买权的合同效力
    关于侵害股东优先购买权的合同效力,理论界与实务界存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等多种观点。值得注意的是,股权转让虽然是当事人通过订立股权转让合同来实现的,但股权转让合同仅仅是引起股权发生移转的原因行为,从本质上看,对其他股东发生不利影响的则是股权转让本身,而非引起股权发生移转的原因行为,即股权转让合同。当事人之间的股权转让合同约束的是转让方与受让人,如果股权转让合同不直接引起股权发生变动,即不会带来前述提到的外部性,而如果股权转让合同不产生外部性,就不应认为股权转让合同的效力因侵害其他股东的优先购买权而受影响。但是,由于股权转让本身可能对其他股东的利益产生不利影响,因此,在侵害其他股东优先购买权的情形下,股权转让的效力就值得作进一步的分析。也就是说,应区分股权转让合同和股权转让本身,股东优先购买权影响的应是股权转让,而非股权转让合同。不过,在承认物权行为理论的法制下,由于股权转让合同被认为是债权合同,而股权转让本身被认为是准物权行为,因而股权转让本身也被理解为一种合同,即准物权合同。在此背景下,股东优先购买权影响就是准物权合同,而非作为原因行为的债权合同。虽然对于我国民法是否承认物权行为理论,理论界和实务界尚存在激烈的争议,但是,如前所述,《物权法》第15条所确立的“区分原则”已明确区分原因行为与物权变动,与此相对应,在股权转让的情形下,似也应区分股权转让合同和股权转让。如果这一结论成立,那么,将股东优先购买权影响的对象确定为股权转让合同,就可能带来难以忍受的结果:股权转让合同约束的仅仅是转让方与受让方,并不涉及第三人,如果认定股权转让合同受到股东优先购买权的影响,就会严重影响到当事人的交易安全。故笔者认为,即使我国是否承认物权行为理论尚无定论,也不应将股东优先购买权作为影响股权转让合同的因素,而只能作为影响股权转让本身是否有效的因素。
    在确定侵害股东优先购买权仅影响股权转让本身的有效性,而不影响股权转让合同的效力的前提下,如何认定侵害股东优先购买权之股权转让的效力,也是值得探讨的问题。对此,《中外合资经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)采取了无效说,公司法并未作具体规定,理论界则越来越倾向于有效说,笔者则持相对无效说或可撤销说。因为股权转让虽然主要涉及双方当事人之间的利益关系安排,但在某些情况下,当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性,影响到合同关系以外特定第三人的利益,产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权,便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利,以干预股权转让的效力:如果股东主张行使优先购买权,则未经其他股东行使优先购买权的股权移转应归于无效;如不行使优先购买权,则未经其他股东行使优先购买权的股权移转仍为有效。所以,有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别,鉴于现行立法并未采相对无效说,因此,可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使,转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权,自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权,权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间,该期间为除斥期间,在具体计算上可以类推适用合同法第五十五条关于撤销权的规定,即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。
   
    (三)外商投资企业中的股东优先购买权
    关于股东的优先购买权,《中外合资经营企业法实施细则》(以下简称《细则》)与公司法作了不同的规定,表现在:一是在优先购买权的行使条件上。根据《细则》第二十条的规定,中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的公司法第七十二条则有不同规定:股东向股东以外的人转让股权的,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上。根据《细则》第二十条第四款规定,侵害优先购买权的转让行为无效。而公司法对此并无规定,如前所述,理论上一般认为并不导致合同无效,而是赋予优先购买权人以撤销权。因此,关键在于如何适用法律。
    就股权转让中的股东优先购买权而言,公司法与《细则》的规定并不一致,在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为,应根据特别法优于一般法规则,适用《细则》的规定。另一种观点则认为,应根据新法优于旧法规则,适用公司法的规定。笔者认为,两种观点都不尽全面。一者,不论是特别法优于一般法规则,还是新法优于旧法规则,其前提均为:两部法律位阶相同。而公司法为法律,《细则》则是法规,二者位阶并不相同,因此,并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则,应适用公司法的规定。二者,优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言,主要是有限责任公司。就其人合性而言,与内资企业相比并无特殊性可言,因此没有理由对其进行过分的保护,而需要征得全体股东同意。还要看到,《细则》尽管规定了优先购买权,但其规定较为简单,对于其他股东不同意的情形,《细则》并无规定。因其制定较早,应认为系理论研究不充分的产物,即其系法律漏洞而非故意“留白”。综上,在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下,应适用公司法的相关规定。正是基于此,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十二条规定:“ 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的,人民法院不予支持。”值得注意的是,根据前述关于《公司法》上优先购买权的分析,上述司法解释未区分股权转让合同与股权转让本身,似有欠妥当,应进一步理解为其他股东可以侵害其优先购买权为由请求撤销股权转让,而非股权转让合同。
   
    四、  结语
    通过本文的考察,不难看出,虽然各种优先购买权具有相同的法律特征,但是其性质和效力各异,法律对各种优先购买权的保护程度也不一样,因此侵害优先购买权的法律后果也不尽相同。虽然“租赁合同司法解释”关于侵害承租人优先购买权的规定与“外商投资企业司法解释”关于侵害股东优先购买权的规定不一致,但并不意味着两部司法解释存在相互矛盾之处,也不意味着必然存在一个正确,另一个就错误的问题,实际上,两部司法解释关于优先购买权的规定都是合理的,因为法律对优先购买权的保护取决于其在社会经济生活中的重要性。也就是说,我们讨论侵害优先购买权的法律后果时,必须先讨论该优先购买权的制度价值。尽管如此,在适用上述司法解释的相关规定时,仍有两点需要强调:
    其一,虽然两部司法解释均针对的是“合同”效力,但在《物权法》已经确立“区分原则”的情况下,应理解为非指引起权利变动的原因行为,仅指权利变动本身。也就是说,无论是在何种情形下,引起权利变动的原因行为都不因侵害优先购买权而受影响,但权利变动本身的效力则另当别论:当法律对优先购买权的保护具有高于对交易安全的保护之重大意义时,权利变动的效力将受是否侵害他人的优先购买权的影响;相反,如果法律对优先购买权的保护不具有高于对交易安全的保护之意义时,我们也可以选择权利变动不受是否侵害他人优先购买权的影响。
    其二,在权利变动受是否侵害他人优先购买权之影响的情形下,应将侵害他人优先购买权的权利变动理解为可撤销或者相对无效,不应理解为绝对无效。也就是说,权利变动仅相对于优先购买权人而言无效,或者仅优先购买权人可主张撤销权利的变动,但转让方和受让方均不得主张权利变动无效或者主张撤销权利变动,因为只有这样,才能既保护优先购买权人的合法利益,也能防止欺诈或不诚信现象的发生,合理认定交易当事人之间的权利义务关系。 
注释:
[1] 林沛文:《论法定优先购买权的制度价值》,载《法制与经济》2006 年第 5 期。
[2] 另有类似观点认为先买权制度可以保障财产所有权各种权能的统一,使标的物的所有权和使用权同属一人。并可以维护社会经济关生活经验的稳定,有利于社会经济的发展。见郭明瑞:《论优先购买权》,载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 5 期。
[3] 李家军:《房屋承租人优先购买权之检讨》,载《法律适用》2006年第1-2期。
[4] 杨立新:《疑难民事纠纷司法对策(第二集)》,吉林人民出版社1994年版,第535-535页。
[5] 戴孟勇:《先买权的若干理论问题》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[6] 李家军:《房屋承租人优先购买权之检讨》,载《法律适用》2006年第1-2期。
[7] 梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第564页。
[8] 苏永钦:《从效率观点看几个共有关系的争议》,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第275页。
[9] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第185页。
[10] 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第340页。
[11] 谢哲胜:《大陆物权法制的立法建议》,载《人大法律评论(第二辑)》,中国人民大学出版社2001年版,第249页。
[12] 王泽鉴:《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究(第三册)》,中国政法大学出版社1998年版。
[13] 张学文:《优先购买权优先顺序新探》,载《法学杂志》1999年第3期。
[14] 房绍坤:《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》,载杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策(第二集)》,吉林人民出版社1994年版,第337页;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第553页;王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第30页;高富平:《物权法原论(中)》,法制出版社2001年版,第353页;周林彬:《物权法新论》,北京大学出版社2002年版,第736页。
[15] 相同观点,参见张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——<物权法>第101条的法解释与适用》,载《法学》2009年第5期;黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第 101 条的解释与完善》,载《法律科学》2010年第6期。
[16] 戴孟勇:《房屋承租人与相关主体的优先购买权冲突及其解决》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。
[17] 参见黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第 101 条的解释与完善》,载《法律科学》2010年第6期。

出处:刘贵祥:《合同效力研究》,人民法院出版社2012年版
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