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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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张晓勇:法律关系:民法典之体系化工具?(《东方法学》2013第4期)  

2014-09-09 17:16:16|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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意大利罗马第二大学法学院2011级博士生 张晓勇

    【摘要】通常划归到“当为”范畴的法律关系因其经验内容,其与社会生活关系(“实存”)的勾连,换言之,因其有机性或事实相关性而构成萨维尼法律理论中有机-开放体系的建构工具。然而,民法典的学术体系基础乃概念体系或外部体系。《德国民法典》的体系,源出自普赫塔而不是萨维尼,即以主观权利概念作为体系化工具,而不是法律关系。《中华人民共和国民法通则》实际上从之。本文分析显示:体系化工具的如此变迁,在表层上基于对体系概念的差异理解;深层解释则是各自的法理学立场选择,乃至对学术理想或何为科学之法律陈述的观念差异所致。其中对“法的技术因素”在法律形成中的地位认识变化是关键。以法律关系构建之有机体系,与以主观权利概念为内核完成之概念体系有根本性差异,民法典的体系化工具只可能为一单纯的编纂概念--权利概念。因为,不仅法律关系系权利义务的整体;而且,亦如本文基于法律诠释学的研究所表明的,法律关系同时具有事实相关性的面向,其实际上能于法哲学层面集中展现出“法律的关系特质”,不具备民法外部体系化工具的资质;反之,强行将之作如此理解乃出于对其上述诠释学特征的忽视,及其私法史上功能变迁过程的误读。

   【关键词】法律关系;权利概念;有机体系;概念体系;法律关系的事实相关性

    

   问题意识

   民法理论认为,[1]民法典的编纂,以法律关系为经纬。《民法通则》也以法律关系作为编纂线索。德意志法系的民法典把关于各种民事法律关系的共通性制度,例如法律关系的当事人、内容(权利与义务)及其变动、客体、权利行使原则以及时效等提炼为“总则”,而置于民法典的开头,分则沿着物权、债权、人身权、继承权等法律关系类型展开,尽管顺序和具体安排不尽相同。

   基于此等认识,有学者更是明白地提出,[2]我国未来的民法典应当以法律关系要素作为构建体系的基本思路,在总则中确立主体、行为、客体制度,在分则中确立法律关系的内容。于是,似乎民法的全部规定均能得到妥贴安排。

   然而,如果我们于法律诠释学视域下解析法律关系的结构、特质,并对私法史上民法体系化工具的变迁过程予以足够谨慎的爬梳,就不能不对此发出深深的怀疑——以法律关系为基础构筑的体系与以权利概念构筑的体系一般无二?也许会有反对意见指出,既然法律关系的本质乃权利或权利为其核心要素,法律关系体系与权利体系应当没有实质性区别,以致两种体系具有互换性?本文的分析与解释将显示,法律关系体系不具备成为民法典体系之理论基础的地位,而以权利概念为经纬方能完成民法典的体系化。这不仅仅是因为法律关系具有综合权利与义务关系的整体性,而难以编纂概念的形式成为外部概念体系的工具;而且,更重要的是因为,其兼备“当为”“实存”的属性,尤其是此前民法理论中所忽视的事实相关性,断难融贯接纳于以事实与价值或“当为”与“实存”分离为前提的法学实证主义的教义系统之中,遑论法律关系成为民法典体系的学术基础。

    

   一、法律关系的诠释学特征

   (一)权利结合义务

   法律关系,一般来说,从一个人看是他的“权利”,从另一个人看就是一种义务,或者说是一种法律上的约束。就其结构说,所有的法律关系同我们称为法律上的基础关系的相互尊重关系一样,包含法律关系的主要要素,即权利(对人的尊严尊敬)和与之相应的义务(即注意不要去损害他人)。这似乎可以作为适用于法律关系的模式概念。换言之,法律关系是具有同样法律效力的权利与义务的总和,即法律规范关系的总和。[3]

   大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成,而是一个各种法律上的联系组成的综合体;它是一个整体,是一个结构,它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。本质上,它强调权义的相互性、关联性、整体结构性。在法律技术构成方面,法律关系无论如何与权利不同,二者不能等同。毫无疑问,应把法律关系视做一个包含各种规范联系的综合体统一体,以便在法律术语中将它与具体的权利、义务区别开来。

   (二)题材与法律规定

   “法律关系总是需要由法律(并不一定是制定法)来加以调整。仅仅由另一个规范层次(如风俗或道德)上的规范来加以调整是不够的。”[4]生活事实与法律世界的事物通常被认为分别属于两个似乎截然分离的世界:“实存”层次与“当为”层次。诚然,法律关系与现实生活关系并不存在一一对应关系。法律关系的第一个要素似乎可以概括为其规范性。

   法律关系第二个要素的实质,在于其对一部分现实生活的撷取。[5]生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来,对其进行法律规范性观察。将生活关系限制在现实的某些部分,不仅是法律研究技术的必要手段,要实现一种唯理性的法律发现,就必须撷取有限数量的,实际上甚至是较小数量的重要的情况。如果有待认定的情况范围不够小,那么法律发现的过程就会永无休止。正是基于对法律关系经验面向的体认,想说明其能与现实生活相对应,传统法律理论经常将其定义为“由法律规定的生活关系”。本文将其概括为法律关系的事实相关性,它是一个与生活事实相关联的法律效果。

   实际上,法律关系只是一种法律形式,它的实际内容则是各种各样的社会关系,如财产所有关系、财产使用关系、商品交换关系、身份关系和人格关系等。[6]进一步言之,法律关系依赖社会生活关系的存在而存在。法律关系是以人民的社会活动和实际联系为内容和载体的,没有这个社会内容和载体,就不可能有法律关系的存在。[7]法律关系与生产关系、家庭关系、政治关系等社会关系不同,它不是一个独立的实体,而是与其他社会关系在法律上的表现形式。

   法律关系概念的出处难以考证,但首次在理论上系统使用法律关系概念的当推萨维尼。[8]氏将法律关系定义为“法律规定(rechtliche bestimmung)的人与人之间关系”,这一经典表述,成为后世关于法律关系定义的起点。这里的“法律”亦不一定意指制定法。

   萨维尼把任何法律关系区分为两部分:[9]首先是题材(stoff),也就是关系(beziehung)本身;其次是关于该题材的法律规定。第一部分,可称之为法律关系的实质因素,或者就作为法律关系的单纯的事实。第二部分,可称之为法律关系的形式要素,也就是法律规范对事实关系进行评价而得出的结论。

   (三)“实存”与“当为”的对流

   任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间关系;然而,通过法律规则所进行的确定,实则属于依赖于个人意思的领域,该领域内,个人意思独立于他人意思而居支配地位。法律关系本质被规定为个人意思独立支配的领域。[10]意思自治原则的要义即在当事人通过意思表示自主形成法律关系。不仅当事人意思独立,而且,法律效果自主。因此,意思表示实际上具有规范性格。从另一个方向上观察,法律关系的内容端赖于意思表示,法律关系亦具有事实相关性的品格。[11]准此,法律关系与意思表示从不同方向同时服务于意思自治的贯彻,服务于自治法秩序的展开。

   由此,法律关系往往表现出一种“实存”与“当为”相互纠缠的结构,突破休谟所确立的事实与价值二分的理论框架,一如意思表示或契约并不单纯是一个“实存”范畴。考夫曼的研究表明:[12]将法律关系的概念整理成一个体系,在这个体系下,我们可以理解到一个与法律有关的,由法律所规范的,人类相互间或者人与物之间的关系,从而,也能展现法律的关系特质——法律乃是与应然以及与实然有关。如果法律理念与制定法因而只是法的可能性,那么它完全的现实性从何得来?对此,只有一个答案:从具体的生活关系——照Dernburg 的传统说法——,这种关系即使或多或少仍在发展,但已经将其标准与秩序负载于自身中。[13]如同制定法只能考虑到拟规范之可能的生活事实而具体化,法也只能考虑到拟判决之现实的生活事实而实在化。

   较具体的制定法(法律规范),只有在与应加规范的可能的生活事实,有所关联时,才可能由抽象的法律理念(一般的法律原则)产生;具体的法律,亦只有与现实的生活关系相关联之下,才可能由制定法(法律规范,法律规则)产生。正如规范性的法律,不可能源自于实然本身;应然本身,亦不可能创造实际的法律。法律是一项对应关系,法律不具有实体的性质,而是关系的性质,因此,法律的全部,并非条文的整体,亦非规范的全体,而是关系的全体。[14]

    

   二、法律关系:被抛弃的体系化工具

   萨维尼从法律关系入手,在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分,显得十分合理,也充满了逻辑的力量。《当代罗马法体系》第一卷第二编阐述了如何确定支配法律关系的法律规范及其适用范围。该著作是萨维尼原构想的现代民法体系的总论部分;原构想的分论部分,是在总论确立的原则和体例的基础上加以展开,依其计划,分论部分应包括第四编至第七编,分别是物权法、债权法、亲族法与继承法,均以具体法律关系的阐述为基本线索。萨维尼将法律关系限定在私法领域,作为民法制度体系的一个核心工具而使用,他通过归纳法律关系的各种类型和层次,主要划分了民法上的效果体系,[15]从而达成从理论和制度上分析民法的目的。萨维尼使用法律关系“概念”,概括了民法规范的法律效果的内容构成,民法上法律效果的基本内容,就是法律关系的发生、变更或消灭。每一项作为最基础规定单元的民法规范都追求一项最基础的法律效果,即发生、变更或消灭最基础的一项法律关系。

   (一)法律关系之于《德国民法典》的体系

   然而,重要的是,该当以法律关系来体系化民法的学术思路,并没能传承下去;相反,被普赫塔、温德沙伊德,乃至《德国民法典》抛弃——作为一般抽象的私法,其体系原则上不是趋向于社会生活秩序(一般邦法典则相反),[16]毋宁是主观权利的概念性表现形式:请求权、物权与人格权。只有在第四编与第五编才不得不就相关生活事实(订婚、婚姻、亲子与监护关系、继承顺序)作规范对象。

“《德国民法典》只谈到权利和义务,对法律关系则疏忽了。”[17]虽然《德国民法典》也讲债权债务关系,比如,除了第二编和该编各章节的标题中以外,还有第241、305、362、364条、366条和397条所提到的情况。但在所有这些规定中,“它们只意味着具体的给付关系,即从债权人方面讲是一种债权,从债务人方面讲是一种给付的义务。”换言之,法律上的规定并没有体现出这种债权债务关系“人与人之间关系”的整体特征。更典型的例证在于,《德国民法典》并不承认契约承受的法律行为,其仅就个别请求权的让与以及个别债务的承受有所规定。[18]问题即,借助至少有三方面人参与始能成立的一项法律行为,来转让整个契约上法律地位的做法,是否能与德国现行契约法配合。德民通常将“债之关系”理解为个别的请求权及相应的义务。与此不同的是将债之关系理解为复数法律关系之整体,它是个别要素纵有变更仍不影响其存在而具有一定延续性的“结构”,对此,民法典的撰稿者根本未予或仅给予极少的注意。在概念体系中,其全无地位,因该体系的中心概念是主观权利,而不是结合权利与义务的法律关系。因此,在转让(作为一种法律关系的)整个法律地位上,会遭遇到相当多的困难。本质上,这反映的是法律思维模式上的差别。诚如庞德所言,[19]以意志—权利为中心思考问题乃民法法系的典型思维,普通法系则根据当事人间的关系来分配相应的权利与义务,即一种关系对流型的思维方式。

 当然,例外地法律对终止租赁关系、委任关系、合伙关系作出规定,它并不仅仅终止某个请求权,而是指整个这一种法律关系。德国《民事诉讼法》第256条规定的确认之诉,关涉的“法律关系”具有更加广泛的意义,以至于它意味着所有私法上的关系。

   (二)普赫塔、温德沙伊德的体系思想

   普赫塔在体系与概念建构上显示的逻辑力量超过乃师,作为19世纪古典概念法学的创立者,他的《学说汇编》及《法学阶梯教程》将理性法的遗产变成学说汇编学特有的方法原则。

   “因为普赫塔事实上放弃了‘有关法律关系与制度’之类的概念,因此,创立了概念金字塔,质言之,从公理出发向下无漏洞的创设出概念的上下阶层,如是,也才能从事个别法条与裁判的严格推论。”[20]普赫塔自己提及“概念的谱系”:[21] 法律家应该透过所有—参与其中的—中间环节向上与向下‘追导’概念的来源,质言之,清楚地向上一直追溯每个法的‘来源’到法的概念,在从这个最高的法的概念向下推导直达个别(主观的)权利为止。如今,法条的正当性只建立在体系上的正确、逻辑上的真理与合理性上;法的形成只是‘概念的演变’。藉此,也就引进了耶林早期成为“建构法学”,之后则加以讥讽,被利益法学讥评为“颠倒之方法”的程序,这种程序,不是由法规范、判决与社会上的评价归纳出体系与概念,毋宁是由概念推导出定理与裁判。最终,普赫塔完成了—法学自该世纪初始即已致力追求的—学术性的形式主义。

   1896年的德民,特别是对这部法典的基本立场以及法典的最后定版具有重大影响的法典第一草案,常常被人们誉为写入法条的温德沙伊德的《学说汇纂教科书》。氏对德民的影响由此可见一般。虽然他秉承了早期历史法学派的历史传统,但在方法论方面本质的发展了普赫塔的概念法学:[22]一方面他拒绝接受一种在任何地点、任何时间都有效的自然法;但另一方面,他又认为民法的任务在于为个人开创一个进行符合道德行为的自由空间,因此,被理解为“意思力”的主观权利被作为体系中的最高概念予以保留。

   综上,萨维尼以法律关系体系化民法的思路被抛弃无疑。不过,因为法律关系本质即权利,法律关系以权利为核心要素,则两种思路间差别似乎又不大。实际上,问题远没有如是简单,它们表面统一的背后,隐含着根本性的断裂。首先在于,彼此的体系观不尽相同。其次,则因对法学在法的形成中所起作用的不同认识,乃至不同之法理学立场所致。

   特别是普赫塔,他将此等体系解为形式逻辑的以及抽象概念的形式体系,并由此走向概念法学之途,这个途径非常危险,因为,一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系,其将切断规范背后的评价关联。因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络,因后者具有目的性,因而非形式逻辑所能涵括。因此,概念体系所可提供的贡献,正好不是萨维尼提到法学的哲学要素时所想象的。[23]

   所以,后世抛弃萨维尼德法律关系构建民法体系的思路具有深刻的学理原因,只有依循学术脉络,以体系观差异为核心,我们才能认识到,从以法律关系到以权利作为体系的工具本质上是变迁,是学术理路的完全断裂,而不是延续或继承。依批判法律史,[24]历史并不像人们惯常认为的那样具有连续性,更不是一个有目的的必然进程。相反,历史中到处存在着断裂和偶然。名称的延续并不能保证意义的一贯,我们要做的事就是揭示出被个人人为造成的历史假象所遮蔽的东西。强调历史范畴的自觉性,避免把现实的判断强加给过去,同时努力把法律视为一种社会产品,试图在特定历史的和社会的语境中了解法律的意义。那么,法律关系的何种特征决定了其能够成为萨维尼法律理论视域中民法的体系化工具?又是何种因素导致了对法律关系体系的放弃,而使学说汇纂体系走向外部体系概念体系?

    

   三、学说汇纂体系化工具变迁之诠释

   (一)民法有机体系与法律关系

   1、兼具体系性与历史性的法学学术

   “法学家必须具备两种不可或缺的素养,此即历史素养,以确凿把握,每一时代与每一法律形式的特性;系统眼光,在于事物整体的紧密联系与合作中,即是说,仅在其真实与自然的关系中审查每一概念和规则。”很清楚,萨维尼在此不仅提出了在理性法的几何分析中被过分抬高了的体系工作,还提出了法学的另外一项使命,即遵循历史发展思想的研究,二者各有分工。只有这样的意义才是法学意义,即兼具历史性和体系性。

   在《中世纪罗马法史》及原本作为其导言的《论立法与法学的使命》中,氏通过阐明传统的基础来促成实证法的历史性处理。照萨维尼之见,法律素材源于文化与民族的传统,基于此前提,必须探究欧洲的罗马法传统。由此我们也明确辨认出历史性在萨维尼整体方案中所占的地位与价值。法律和整体文化与历史持续性间的牢固关系对他而言是历史性处理的素材,藉此,他将法的历史面向纳入作为哲学性体系性之学的实证法新构中。[25]

   《现代罗马法的体系》第一卷导论的部分就已经显示,作者仍然坚守其法学目标,即结合体系性与历史性的处理方式。这种法学既不能只是抽象—推论式的,也不能只是考古—历史性的。事实上,这部作品因拥有优异的透明度之于建构用以取代自然法的一般法理论而言,几乎可以算是“实证法的哲学”。此一哲学基础正在于康德的法理论:[26]一种不在于强加,毋宁在于实现人格自律性伦理之法的“独立存在”;主观权利是与他人的自由能够同时并存之自由空间,法律行为与其表意之志则是自律性人格的行动空间。

   当时的两大思想路线:理性主义,以理性法的抽象化和体系化为基础;经验主义,它是赫尔德在总结历史实践经验的基础上创建的文化哲学。[27]出于综合研究法学的目标,应废除这两条思想路线。这种法学研究赖以取得卓越成效的方法,后来被萨维尼称为“严格的历史方法”。当然,考虑到法学的科学品格,彼时的学术观念要求法学工作无疑还必须兼具体系性和抽象性。萨维尼透过他早期在马堡大学的方法论课程已证明,[28]对现行法的“历史性处理”,乃是“哲学性”,质言之,体系的—法理论的处理在经验与实证上的补充,此二者的结合使(当时萨维尼还如此称呼的)立法学得以成为科学。当时重要的法思想家一致认同这种研究方向适于证成法学的学术特征。

   其实早在1800年时,法学就认真考虑采纳兼具实证性(自主的)与哲学性(体系性、有方法意识)的新法学研究思想。但直到近代,这种学术研究理想的形成才被精确探讨。促成此项探讨最基本的因素为:[29]康德之后唯心论哲学对“学术概念”的研究,特别是费希特的学术理论与施莱尔马赫的诠释学;费尔巴哈与几位不属历史法学派的法学家们关于兼具哲学性与实证性之法学与立法学的构想;萨维尼《方法论》(1802/1803年)的中心意义以及普赫塔在扩展法学概念形式主义上的主导角色。这些都意味着将现代应用的法律教义学提升到以对认识的批判为基础,将实证法律材料全体组织成具有“内部体系”的学术。藉此对认识批判性的反省、注释学式的理解之类的形式程序,建构出自主性的学术内在的统一性以及此一学门与其它人文科学在方法上的脉络关系。

   即使在这些转变中,萨维尼亦拥有中心地位。[30]历史性处理裨益于既有法素材的确定,此素材同历史(更准确地说通过文本与学门的学术研究传统而)既存。哲学性处理——经得起认识论批判之学的等级,且受德意志唯心论形而上学的支配——则将这些素材组织成“内部的”体系。它不仅是法律条文的纯粹累积,毋宁是使素材产生一般性的精神上的关联性。这种材料与形式在方法上的关系,正好与源自康德的认识论基础由人文科学更新所提出的学术模型相符。依康德,[31]“知觉和概念构成人类一切知识的要求”,没有知觉,则概念是空洞的;没有概念,则知觉是盲目的,理智所能做的是对感受性所供给的材料的加工。

   2、法律关系的事实相关性

   制度或与前者未能截然区分的法律关系,正是萨维尼用来将流传下来的实证法素材无矛盾的纳入这个公理式的法理论之中,其用来为法秩序建构广泛的意义关联的方法工具。法秩序形式上的统一不是直接透过法条,毋宁是经由“有机法律关系”的媒介;法秩序比较不是规范的秩序,毋宁是制度秩序。[32]为什么选择制度或有机之法律关系?这个问题乃理解萨维尼与普赫塔体系观,乃至法理学立场之不同的关键。

   这是因为有机法律关系或制度乃“比较具体的典型的生活形式、社会关系,质言之,诸如婚姻、土地财产权等”,它们是“一般法确信的形成形态:直接的感受、看法”及“民族精神”的表现形式,[33]或者说,法的“可见”形式。制度无论就其各构成部分的相互关系或就其本身所具有的持续发展的特质而言,都展现有机的特质,因此对于制度就必须以直接观照生活关系以及认识法规范的方式来把握。法律规则必须透过制度的“直观”以及进一步的抽象化来取得。[34]在这里,由民族精神构成之“有机的(历史性的)”“制度”是萨维尼认定的法律发展的出发点。换句话说,并非从法律规则出发,依其相互之间的脉络联系来构成制度,相反是由制度出发才能掌握法定规则,即“制度”是客观法规范的基础而不是相反。

   依萨维尼的见解,制度既只能做整体理解,而不能以科学的方式来掌握。概念式的思考只能运用于以形式逻辑来把握抽象的法律规范。制度具有有机的本质,与制定法不同,它存在于民族意识,是独立存在法的规范和法的社会现实之间的联结纽带。[35]这种与法的社会现实的连通,恰是依靠法律关系的题材部分来实现的。其也是法学在法的形成中发挥作用之界限,一旦向前跨出一步,异化为脱离现实生活关系的法学法是毫无意义的。

   法的产生是“看不见”的,而且有必要解释如何确定已有法,如何使已有法可见及实证化,萨维尼将此问题作为《当代罗马法体系》一书中首先提出的问题。在此书中,显然受到普赫塔的习惯法理论的影响,将法的表现形式明确区分为三种,即习惯、立法和法学。习惯是民众信念的直接体现,立法和法学是民众信念的两大有机组成部分,在法律产生过程中代表民众。[36]

   首先,“法律以及语言存在于民众意识之中”[37]然后,“被交给了法学家,法学家因而在此领域代表着社会”。通过习惯、制定法和法学,民众信念变得可见,法变得实证化,或者内容变成形式。[38]诚如贝格伯姆这位萨维尼的反对者得出的,实际上完全符合后者学说之结论:[39]一种权威的形成法的力量通过恰当的、外部可以辨认的,可以形成相关规范的正式法源的历史性程序,赋予人民的实践活动和彼此之间的关系以法的性质。据法产生的历史观——法是由静默的力量,而不是专断者的意志形成,法律关系所构建之体系能保证法学与法的本源“民众信念”的连通,保证法学作为民众信念有机部分之地位。

   所以,萨维尼选择“得天独厚”之法律关系作为民法体系化之工具,而不是其他。只有深入到彼之时代精神,特定的社会历史环境中,我们才能解释法律关系的如此关键地位;只有突入萨维尼的以法产生的历史观为基础的法源说,对法学地位的理解,我们才能了解法律关系作为民法体系化工具的独特意义。即保证法学法与法之本源“民众信念”的密切关联,换言之,与社会生活关系的互相作用;藉历史形成之法律素材的有机性,保障法体系之“开放性”。《九百年来德意志及欧洲法学家》一书适切的指出,[40]由于普赫塔认为法律概念具有一种独立的“理智的存在”,法律概念因此从法律关系的经验现实中脱离出来。对法律关系体系化民法的历史考察结果表明,要完成“开放体系”的民法体系化任务,我们必须回到概念法学之前的十字路口——“回到萨维尼”。萨维尼之体系观,与作为民法典体系化基础之概念体系观的本质差别昭然若揭。

     虽然,在建立法律关系、制度与其下的社会事实间的关系时,也时而显现矛盾的情况:[41]它们有时被看作人类基本关系之“自然的原始现象”,时而变成这些关系的抽象法律类型,有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用的方法工具。有学者认为,[42]这种不确定是因为萨维尼本身并没有厘清体系(逻辑)与历史(有机)两者的关系以及彼此在方法论上的相互影响。

   (二)“法的技术因素”扩张与概念体系

   虽然如前所述,19世纪的法学学术观以实证性与哲学性的统一为鹄的,然而实证主义并不是一成不变和形态单一,也就是说,要深入探讨实证主义的核心,必须进一步区分实证主义,至少可将其分为两个阶段,[43]即学说汇纂法学的初始阶段和法律实证主义的终结阶段。实证主义的特征就是实证主义的法产生与适用的观点。学说汇纂法学是法学实证主义的时代。法学实证主义或概念实证主义认为,[44]那种一般的抽象的严格建构和连贯一致的,不依赖实体立法的多变性而始终有效的法律概念才是实证的,它亦遵循康德主义创立的新的科学模式作为理论范畴的话语。换言之,法学实证主义以法学为产生法的科学及法学的自治为特征。概念体系观即以此等法学实证主义立场为依凭。

   而历史法学派与学说汇纂法学派沿特定方向发展的基础是萨维尼的法源说及方法论。依萨维尼,产生于生活、体制或民族精神中法是实证的,它在法得以生存的可观察的日常形式中客观显现出来。[45]“法律因为具有双重生命,自兹更具人为色彩,也更为复杂。首先,法律是社会存在整体中的一部分,并将始终为其一部分;其次,法律乃是掌握于法学家之手的独立的知识分支。所有后继的各种现象,均可由法律的这两中存在形式间的依存合作关系而获得解释。现在或可理解,凡此浩繁纷纭的全部法律是如何起源于有机的过程,而无任何专断意志或用心存于其间。”即萨维尼所谓的法的政治因素与法的技术因素。氏不仅创立了一个使之与胡果相连接的新法源学说,同时他也赋予了该学说一个新的基础,[46]该基础以这样的观点为前提,即恰恰是历史的产物才是“必然”且理性的。包含了法学的历史学就此赢得了哲学相抗衡的新地位——19世纪是历史学的世纪。由此,历史就具有了规范与证成的意义,不仅仅是简单的具有解释意义的过往。以历史眼光看待法学的历史法学,也就与僵硬的法史学不同。德国学者雅克布斯的研究表明,[47]所谓历史的产物或民族精神的产物,是以罗马法发展的事实也包括每个共同体的发展现实为经验基础的,而不是什么唯心论或浪漫主义虚拟的结果。通过萨维尼,法学重返生活世界,法律具有事实相关性或历史性的面向。

   显然,萨维尼综合理性主义与经验主义的思想路线没能继承下去。普赫塔将学说汇纂学中之严格概念形式主义带到支配地位,其《习惯法》将学说汇纂学无可避免的路径,质言之,从民族精神到法律家的垄断,贯彻到极致——在民族法律生活最后且当下的阶段里,只有受过学术训练的法律家才有资格从事造法工作。他认为,[48]作为民族之“机关”的法律家本应独占法理论与实务。他将民族界定为“一般未经训练养成之理解的表面现象,此等理解无法掌握非具体可见者”。于是,则所有对民族与社会之现实的感受力,也随之消失。它授权学术性的法律家,以创造性的建构,由概念来推导新法条,并从而证立此等学术性创造的法源性质。如众周知,普赫塔对待法学之于法的形成过程的地位问题上,超越或者准确说背离了乃师,由此走上一条危险之途。

   对于法学与社会现实或“实存”之间的关系而言,这种形式主义是一项后果严重的基本决定。在萨维尼,其制度究竟意指人类共同生活的现象或其理想类型,还未明白决定;如今一切怀疑尽皆排除,学术性概念完全摆脱生活基础,毋宁只具有智性的存在。法学也因此与法的社会、政治与伦理现实截然分离。[49]于是,具有经验内容的法律关系必然面临被抛之命运,它似乎有着太重的“人间烟火味”。深层次上,即背离了萨维尼的体系观与法产生的历史观,特别是关于法学在法的形成中之作用界限。

   诚然,承认法源是法学的法,承认法学是民众信念得到有机组成部分,承认法学家是民众信念的代表,是萨维尼民法法源说的实质。但是,这种代表不是全权代表,[14] (P36)更确切的说,法只是从现在开始一种双重生命,即法的政治因素与法的技术因素。氏揭示了法的政治因素虽有缺点,但也不乏长处,可以由此限定法学家在法的产生中的作用。立法对民法的形成有两方面的作用:“第一是对实证法起补充辅助作用,第二是对法的发展起推动作用。”[50]

   除了法学,也许还有神学外,没有其他任何科学是根植民众信念中的。在这样一种法的问题上,没人是外行,形成法的技术因素的过程当然也是围绕这个问题展开的。用萨维尼的话说,这个问题就是民众信念在语言中的形成问题。法学家必须知道寻找合适的表达,即一个能够大体清晰的说明民众意识内容的词。在法的技术因素的形成过程中法学家找到了“民众信念”这个词。民众信念也就成为人们准确发现行为界限及具体情况中合法性的圭臬。在法学法中,在遵循法学法而制定的每一条法律规范中,始终都存在法的政治因素、民众信念。民众信念仅是语言上的表达,它只是一个暂时性的结果。通过考察法学家与民众信念之间的关系,我们可以看出专家与外行在法这一领域内的特别关系——法学家被描述为民众信念的代表,法学被描述为民众信念的有机组成部分。

   正是从法学法与民众信念的问题出发,我们可以发现法学在法产生的界限问题。如果法学家在法的产生中的使命是赋予民众信念以清晰、规则形式的表达,那么维持与民众信念的联系就是这个界限。如果法学家越过界限,那么一直向抽象化发展的规则就会失去与民众信念的联系法学也面临成为无底的结构法学的危险。显然,将自身限制于形成法的技术因素中的法学正处于这种危险之中。因此,法学家越过界限的危险也就变得毫无价值、对法毫无意义。[51]

   实际上,法学家在法的形成中之地位,毋宁说与文学家对生活真谛的表达相仿。正如脱离生活基础的小说没有读者,脱离现实生活关系的法学法,不可能有现实效力与道德效力。由于对法产生的历史观的实际背离,普赫塔放弃法律关系构建民法体系就具有内在必然性。这造成了两者不同体系观——有机体系观与概念体系观——间的根本性断裂。前者导向开放体系,后者则是封闭自足的。因此,法律关系断然不能成为概念体系的组织工具,无法作为民法典基础之学术体系的核心概念。《德国民法典》的体系无疑乃此一法学史变迁的产物,也是最好的物证。那种无视这种变迁,无视具体的历史与社会环境,无视历史范畴自主性,抽象的论述法律关系的体系化功能的做法,是不可取的。否则,只会恰恰走向“开放体系”的反面,步入危险之途。

    

   结论

   1、法律关系在私法史上,在萨维尼的意义上确实起过“体系化”作用;只是此所谓体系,与今日构想中的中国民法典赖以为基础的外部体系——概念体系概然不同:前者是有机形成,藉法学家的直观表达出来之“开放体系”,后者则是封闭的通过法学家逻辑推论出来的产物;有机体系以法产生的历史观为基础的法源说—历史实证主义为前设,后者则信服法学实证主义。

   2、萨维尼的历史实证主义,综合理性主义与经验主义两大思想路线的进路,以批判哲学的时代学术观作为法学学术性之保证;而普赫塔概念法学则天真的理性建构主义气息浓厚,他认为“理性发展于实证法之中,衔接了一种历史法学派本来要打破的传统”[52]

   法律关系因为与现实生活关系的勾连,具有经验内容而被萨维尼选为构建有机体系之工具。普赫塔则遵从伦理“人”的概念到权利概念的步步演绎,构建了精致的“概念天国”。然而,由于编纂概念本身的抽象性,容易诱引描述对象自价值剥离,致“伦理人格”的精神内涵被丢失殆尽,最终,概念体系错失法秩序背后的意义脉络。

   3、在法律诠释学视域下,被忽视的法律关系的事实相关性面向得以再度确认,并得以成为集中展现“法律的关系特质”的法律概念。一如意思表示具有规范性格,法律关系亦具有事实相关性,二者从不同方向共同服务于借“实存”“当为”相互对流相互等置而形成的自治法秩序或开放社会秩序。

    

   

    

   【注释】

   本文写作过程中,与业师徐涤宇教授的讨论对作者启发良多,在此特别要表示对他的感激。当然,文中观点概由作者负责。

   [1] 张俊浩主编:《民法学原理·修订第三版》,中国政法大学出版社2000版,第57页。

   [2] 王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,载《法学》2003年第1期。

   [3]  [德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,谢怀栻校,法律出版社2003年版,第256页。

   [4] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第52页。

   [5] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,第51页。

   [6] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第61页。

   [7] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第98、100页。

   [8] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第105页。

   [9] [德]萨维尼:《萨维尼论法律关系》,田士永译,载《法哲学与法社会学论丛》第7卷,中国政法大学出版社2005年版。

   [10] [德]萨维尼:《萨维尼论法律关系》。

   [11] 藉此,我们就可以理解何以萨维尼意义上的法律关系,仅为一个私法概念。

   [12] [德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第158页。

   [13] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物的本质——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,台湾学林出版社1999年版,第21页以下。

   [14] [德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,第218页以下。

   [15]龙卫球:《民法总论》,第105页。

   [16] [德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第438页。

   [17] [德]拉伦茨;《德国民法通论》,第262页。

   [18] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第325页。

   [19] [美]庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第54页。

   [20] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第367页。

   [21] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第367页。

   [22] [德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来欧洲及德意志法学家》,许兰译,法律出版社2005年版,第453页。

   [23] [德]拉伦茨:《法学方法论》,第49页。

   [24] [葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》(梁序),吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,第2页。

     [25] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第349页。

   [26] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第349页。

   [27] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第9页。

   [28] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第359页。

   [29] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第347页。

   [30] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第347页。

   [31] [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2003年版,第439页。

   [32] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第371页。

   [33] 陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,载《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第50页。

   [34] 陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,第50页。

   [35] [德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来欧洲及德意志法学家》,第362页。

   [36] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第38页。

   [37] [德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第10页。

   [38] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第38页以下。

   [39] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第38页以下。

   [40] [德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来欧洲及德意志法学家》,第335页。

   [41] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第370页。

   [42]陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,第51页。

   [43] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第4页。

   [44] [葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,第125页。

   [45]  [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2003年版,第125页。

   [46]  [德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来欧洲及德意志法学家》,第301页。

   [47] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第20、26页。

   [48] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第371页。

   [49] [德]维亚克尔:《近代私法史》,第372页。

   [50]Friedrich Carl v. Savigny , Syetem des heutigen r?mischen Rechts, band I, 柏林1840年版,第40页。

   [51] [德]H.H.雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,第38页。

   [52] [德]克莱因海尔、施罗德:《九百年来欧洲及德意志法学家》,第335页。


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