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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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高放:合同无效中的损害社会公共利益与违法之辩(《华东政法大学学报》2014年第3期)  

2014-09-08 08:14:51|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[摘 要]
我国合同无效制度中规定损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于对强制性规定的限缩解释,司法实践中损害社会公共利益常以漏洞补充的地位被用作无效合同的判定依据。这体现了我国《合同法》第52条第5项只能以转介条款的形式在个案中加以适用,也体现出损害社会公共利益所能统摄之含义的广泛。而且,法院在以往案例中也已经肯定了社会公共利益的概念之广。借鉴外国相关私法制度的发展,将损害社会公共利益作为合同无效的根本原因能够更完善地解决《合同法》第52条在具体适用时出现的问题。
[关键词]
合同无效;损害;公共利益;违法合同;案例分析

    我国《合同法》第52条规定了合同无效制度,[1]其中第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”引发的争论一直是学界与司法实践关注的焦点。相比而言,第52条第4项“损害社会公共利益”在合同无效判定中的作用并未得到相应的重视。事实上,在法院的审判活动以及国外的相关私法制度中,损害社会公共利益不仅对以违法认定合同无效起到漏洞补充之作用,而且其社会公共利益之内涵大有扩张之势,以损害社会公共利益作为判定合同无效的根本原因或许可以解决第5项在适用中出现的种种问题。下文将评析的最高人民法院公报的这则案例,[2]以合同效力认定作为再审裁判的首要问题与核心内容,且当事人在再审中也明确提出了“损害社会公共利益”的合同无效的意见,因此,本案为解决合同无效中损害社会公共利益与违法之辩提供了难得的机会。
 
    —、案例梳理
 
    (一)案情概要
 
    2004年6月12日,海口奇力制药股份有限公司(以下简称奇力制药公司)与海南康力元药业有限公司(以下简称康力元公司)、海南通用康力制药有限公司(以下简称康力制药公司)签订《关于转让经营注射用头孢哌酮钠他唑巴坦钠(以下简称头孢新药)的合同》(以下简称转让合同)。
 
    2006年12月31日,海南药监局认为康力制药公司药品生产不符合《药品生产质量管理规范》的要求,决定收回其所有的《药品生产质量管理规范认证证书》(以下简称药品GMP证书),并要求康力制药公司按药品GMP证书相关标准进行整改,整改完成后按法定程序申请复查。2007年5月21日,国家药监局向奇力制药公司核发载明药品名称为“头孢新药”的《新药证书》。同日,奇力制药公司获得国家药监局核发的药品名称为“头孢新药”的《药品注册批件》,药品监测期为4年,至2011年5月20日。奇力制药公司取得上述《新药证书》及《药品注册批件》后自行进行生产,并于2007年12月开始由其全资子公司交其他企业和个人代理销售。2008年,奇力制药公司单方解除转让合同并通知了康力元公司和康力制药公司。同年2月,康力元公司、康力制药公司向一审法院提起诉讼,请求判令奇力制药公司停止违约行为,并继续履行合同。
 
    一审法院认为,本案转让合同的标的为奇力制药公司研发的头孢新药技术之相关权利,该转让合同为技术转让合同,而对其效力的阐述仅为“转让合同系三方真实意思表示,且合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定,属有效合同”。二审法院对于转让合同的效力问题则认为,虽然转让合同违反了《药品管理法实施条例》和国家药监局2007年10月施行的《药品注册管理办法》对监测期内批准新药的生产的相关规定,但是由于上述法规不属于效力性强制性规定,且《药品注册管理办法》实为部门规章,无法作为合同无效的法定事由,因此判定转让合同为有效合同。
 
    康力元公司与康力制药公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审。奇力制药公司在提交的再审意见中称,转让合同违反了《药品注册管理办法(试行)》和《药品生产监督管理办法》的相关内容,因此违反了法律、行政法规的强制性规定,转让合同无效。最后奇力制药公司提出,“转让合同损害社会公共利益,应属无效合同”。
 
    (二)争点及裁判
 
    虽然本案涉及了转让合同的效力问题、转让合同的履行、违约情况及能否继续履行问题、违约责任承担问题等相关争点,[3]但是根据最高院公报的“裁判摘要”,本案焦点主要集中于转让合同效力的判定,即“在合同效力的认定中,应该以合同是否违反法律、行政法规的强制性规定为判断标准,而不宜以合同违反行政规章的规定为由认定合同无效。在技术合同纠纷案件中,如果技术合同涉及的生产产品或提供服务依法须经行政部门审批或者许可而未经审批或者许可的,不影响当事人订立的相关技术合同的效力。”
 
    本案最终裁判转让合同有效。最高人民法院认为转让合同涉及到新药技术转让和新药委托生产两方面内容,因此从这两方面阐明了转让合同有效的理由,其判决原文具体如下:
 
    关于新药技术转让问题,我国一直由国家药监局以行政规章及规范性文件的方式加以规定。本案当事人签订转让合同时法律和行政法规没有关于新药技术转让的强制性规定,虽然行政规章对此有具体规定,但是这并不属于《合同法》第52条第5项规定的违反法律、行政法规的强制性规定而归于合同无效的情形。因此本案关于新药技术转让的约定是有效的。
 
    关于药品委托生产的问题,《药品管理法》规定,经有关药品监督管理部门批准,药品生  产企业可以接受委托生产药品。《药品管理法实施条例》规定,接受委托生产药品的,受托方必须持有与其受托生产的药品相适应的药品GMP证书。本案转让合同订立时,康力制药公司持有与涉案药品相适应的《药品生产许可证》和药品GMP证书,因此双方当事人关于委托康力制药公司生产涉案新药的约定不违反法律和行政法规的规定。康力元公司虽没有相关资质,但其负责的是药品销售部分。因此,本案当事人关于药品委托生产的约定是有效的。
 
    《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定:“生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可,而未经审批或者许可的,不影响当事人订立的相关技术合同的效力。”因此,康力制药公司是否能获得生产涉案新药的《药品生产许可证》和药品1GMP证书,并不影响转让合同的效力。综上,转让合同应认定为有效合同。
 
    二、《合同法》第52条第4项与第5项在司法审判中的适用
 
    《合同法》第52条第5项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。自最高人民法院将此条款限缩解释为仅限于违反法律及行政法规的效力性强制性规定后,[4]对于违法合同效力的判定始终是理论界及司法实践中存在争议的问题。最高人民法院公报的这则案例进一步明确了对行政规章的违反以及技术合同中当事人缺乏行政审批、行政许可资质并不影响合同的效力。这对进一步完善审判实践中违法合同的具体内涵具有重要的指导与明示作用。值得注意的是,就转让合同的效力问题,奇力制药公司在提交的再审意见中,明确提出了“转让合同损害社会公共利益,属于无效合同”的请求,但是最高人民法院在判决书中并没有涉及转让合同是否损害了社会公共利益的相关判定,也没有做出具体理由说明。根据《合同法》第52条第4项的规定,“损害社会公共利益”的合同无效。法律、行政法规、行政规章等任何法律性规范的制定都是以维护社会公共利益为基本目的和根本出发点。那么,本案中对“行政规章”的违反或者行政资质、许可的欠缺或许也可以认定为因不利于维护社会公共利益继而造成了对社会公共利益的损害。这就涉及损害社会公共利益的合同与违法合同在无效合同认定中的适用关系问题,而且会产生即使不满足《合同法》第52条第5项规定,合同有效,但符合第4项损害社会公共利益合同应当无效的相反结果。暂且不论最高人民法院在判决中没有说明不支持当事人请求的理由可能存在的失职问题,但就上述合同无效的两项规定而言,最高人民法院并没有正面回应违法与损害社会公共利益在判定合同无效中的适用关系问题,也就错失了解决问题的机会。
 
    以过往案例为出发点,能够清晰展现出《合同法》第52条第4项与第5项在适用中出现的问题。就判定合同无效而言,涉及《合同法》第52条第5项之应用者占相当多数,而运用《合同法》第52条第4项社会公共利益的案例相对较少。对此,一方面证明实践中就第5项之限缩解释产生的争议数量可观,另一方面暴露出《合同法》第52条第4项在适用中或许较难实际操作的问题。以下就涉及《合同法》第52条第4项与第5项之联系,特别是能够体现《合同法》第52条第4项社会公共利益原则之运用的典型案例做一简要介绍,以期找出在审判合同无效的实践中适用《合同法》第52条第4项与该条第5项的规律。[5]
 
    (一)本案公报前的相关案例
 
    1.江苏华电设计院诉泰州开泰房地产公司建设工程设计合同案
 
    该案中,华电设计院在签订设计合同时并无相应等级设计资质,交付设#图纸时,开泰房地产只签收了部分图纸,但在其签收部分图纸后,华电设计院取得了涉案设计合同所需要的等级的设计资质。
 
    法院认为,最高人民法院司法解释中“建设施工合同承包人在工程竣工前取得相应资质的,不影响其超越资质等级而签订的施工合同的效力”的规定在案件中可以类推适用,即合同履行中,成果交付前,取得相应资质不影响合同效力。因为其规范的目的都是为确保建设工程质量,合同有效。[6]
 
    2.海南安特电子公司与中国热带农业科学院债权转让合同案
 
    该案中,金融不良债权转让的程序、当事人资质和转让合同效力的相关规定由最高人民法院发布的某《纪要》和国家部委的若干《通知》规定,涉案债权转让合同的内容违反了以上规定。
 
    法院认为,虽然上述规定不属于效力性强制性规定,但是根据最高人民法院《纪要》的精神,上述规定是为规范、管理和保障不良债权处置而发布的,是为了防止损害国家利益和社会公共利益。因此涉案合同内容因违反《纪要》规定会损害国家利益或社会公共利益,根据《合同法》第52条第4项的规定,合同无效。[7]
 
    3.海南天雨投资公司、天源证券与西宁天行投资公司借款合同案
 
    该案中,签订涉案借款合同的当事人需要为有相应资质的金融机构。
 
    法院认为,合同当事人均系无贷款经营资质的法人,借款协议违反了国家金融管理法规、扰乱了国家金融秩序,根据《合同法》第52条的规定,认定合同无效。[8]
 
    4.巴菲特投资公司诉上海自来水投资建设公司股权转让纠纷案
 
    该案中,双方就国有产权委托他人以拍卖方式转让,签订股权转让协议。
 
    法院认为,国资委、财政部制定实施的某《管理暂行办法》及上海市政府发布的某《管理办法》中规定了与涉案合同相关的内容。虽然上述规范性文件不是行政法规,但仍系依据国务院的授权对某《管理暂行条例》(系行政法规)的实施所制定的细则,符合其防止国有资产流失、避免国家利益、社会公共利益受损的原则。因此,违反上述规范性文件的规定损害了社会公共利益,根据《合同法》第52条第4项的规定,合同无效。[9]
 
    5.张云龙与百汇公司外汇买卖委托合同案
 
    该案中,双方签订外汇买卖委托管理合同。张云龙为中国境内公民,百汇公司为住所地在外国的受托人。
 
    法院认为,涉案外汇买卖合同违反了中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》的规定以及中国现行外汇管理制度,因此,外汇买卖行为严重扰乱了我国市场经济管理秩序,损害了我国的国家利益。根据《合同法》第52条第4项的规定,合同无效。[10]
 
    6.上海弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同案
 
    该案中,双方签订的代理服务协议上有“设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正律师所协商一致,否则以约定律师代理费额补偿弘正律师所经济损失”的约定。
 
    法院认为,律师为获取自身利益最大化限制当事人依法享有的诉讼权利之行为不受法律保护,上述约定是一种对设计院试图单方调解或和解时的违约责任条款,这些行为加重了当事人的诉讼风险,侵犯了委托人的自主处分权,不利于促进社会和谐,损害社会公共利益,根据《合同法》第52条第4项的规定,合同无效。[11]
 
    (二)第4项与第5项在适用中的交错
 
    从《合同法》第52条第4项与第5项在适用上的关系来看,上述法院的裁判都承认法律、行政法规、行政规章及其他的规范性法律文件均维护了社会公共利益。《合同法》第52条第5项被限缩为效力性强制性规范后,一些争议合同所违反的法律规范不符合《合同法》第52条第5项的要求,但仍然可以《合同法》第52条第4项违反社会公共利益的规定为依据判定合同效力。如案例2、案例4与案例5,都涉及了违反法律、行政法规之外的非效力性强制性规定,法院以损害社会公共利益为由认定了合同无效。法院的做法承认了《合同法》第52条第4项的法律漏洞补充作用,也就等同于承认了损害社会公共利益能够涵盖违反法律等规范性文件的情形,这也为理论上和实践中实现合同无效制度以损害社会公共利益为根本原因提供了佐证。
 
    就涉及合同当事人资质、审批、许可等当事人资格问题的案例而言,案例2与案例3的涉案合同都因当事人欠缺相应资质而损害社会公共利益继而无效。理论上,某些合同因其特殊性要求当事人具有特殊的缔约能力,即取得相关资质、审批或许可,这是法律基于对合同履行以及合同目的实现的特殊利益保护而做出的要求。[12]例如,技术开发者需有技术开发能力、建设工程的承包人需要有建筑施工企业资质等,这无非是以特殊合同标的之公益保护为根本原则。但是案例1所适用的规则似乎与此相悖。此案中合同订立时当事人超越其本有资质,但是法院判定合同履行中、成果交付前取得相应资质的合同应为有效。事实上本案中,最高人民法院也做出了即使合同履行中当事人失去相关资质也不影响合同效力的判定。这种解释论上的扩张就引发了同法但案例结论相悖之尴尬。在合同当事人资质等相关问题中,若法律或行政法规规定了当事人应当具有某种资格,那么欠缺资质是否属于《合同法》第52条第5项强制性规定的范畴而使合同归于无效?若《合同法》第52条第5项无法适用,基于社会公共利益保护的角度而要求特殊合同的当事人具有相应资质的案件中,当事人无资质是否又符合《合同法》第52条第4项损害社会公共利益即上述案例2与案例3的情形合同也应当无效,合同履行中的资质丧失又会不会影响社会公共利益?这是否与因没有资质而损害社会公共利益的问题相同?这一系列的问题都因《合同法》第52条第4项与第5项在司法实践中的适用界限不清而出现。而现在这种司法审判中的混乱基本是依靠具体的司法解释(例如本案中技术合同问题的相关解释)在个案中一一解决,这难免展现出我国合同无效制度立法上的缺陷。
 
    (三)损害公共利益概念之扩张的可能
 
    从《合同法》第52条第4项损害社会公共利益的内涵来看,上述案例体现出其不仅包括社会经济秩序(案例3)、保护国有资产(案例4)、国家利益(案例5),甚至包括了私人利益和对行业秩序的保护(案例6),这从某种程度上表明社会公共利益的含义完全可以将国家利益、社会利益、经济秩序、私人利益等《合同法》第52条的规定涵盖其中。这表明,法院在司法实践中也从某一侧面肯定了以损害社会公共利益作为合同无效唯一标准的可能。而事实上,最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中,就已经指出人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。并提到“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。”[13]该意见本身就是对损害社会公共利益为合同无效根本原因的肯定。
 
    三、损害社会公共利益的解释及发展
 
    对于无效合同的判定,针对司法解释中“效力性强制性规范”的讨论已经很多,在此不再赘述。[14]但是对于损害社会公共利益而使合同无效的问题,无论是学说上或是审判实践中,都没有得到过多的重视。
 
    从《合同法》第52条确立的合同无效制度本身来看,如何准确定位该条第4项损害社会公共利益会对其余几项的适用产生影响。第52条第1项“以欺诈、胁迫手段订立合同”与该条第2项“恶意串通”都要求了损害国家利益这一程度要件,该条第2项恶意串通要求损害国家、集体或者第三人利益,那么在同一法条中,如何区分国家利益、集体利益、第三人利益与社会公共利益?以国家利益为例,损害国家利益也会对社会公众产生不利影响,是不是也属于损害社会公共利益的范畴?针对违法合同,从法律维护社会秩序、保障基本权益的角度看,违法是否也是违反社会公共利益的体现?如此看来,损害社会公共利益或许是合同无效最基本的原因。
 
    虽然学者们对《合同法》第52条第5项,尤其是对该项规定的限缩解释颇有微辞,但较少主张将合同无效缘由完全转向损害社会公共利益上。如在《合同法》第52条第4项与第5项的适用关系上,崔建远教授认为,虽然两项规定都有强行法的特征,但该条第5项具有指引具体的强制性规定及引入公法强制性规定的功能,而该条第4项可能包含的强制性规定具有法律适用上的价值补充与漏洞填补功能,《合同法》第52条第5项只是该条第4项的特别法,为避免规范适用上的矛盾,应将《合同法》第52条第4项做目的性限缩。[15]王泽鉴教授就我国台湾地区的类似法条适用也有基本一致的观点。[16]
 
    在全国人大法工委的解释中,《合同法》第52条第1项中损害国家利益的规定从目的上看是为了保护国有资产,防止国有资产流失;该条第3项以代理人与第三人勾结而损害被代理人利益为例,说明其立法目的主要是为了“维护正常的合同交易”。而对于该条第4项,明确说明了其来源为《民法通则》第58条第5项确立的社会公共利益原则,即“违反法律或社会公共利益”的民事行为无效,并且指出,在许多国家与此项规定相关的法律都规定违反公序良俗或者公共秩序的合同无效。[17]这样的解释呈现了《合同法》第52条各项规定之间层次分明、各司其职的立法目的,不过在很多国家的合同无效制度中,对上述解释中各种权益的保护都是归结在社会公共利益(或公序良俗、公共秩序)这一概念之中的。[18]
 
    作为大陆法系的代表,德国民法中法律行为无效事由由《德国民法典》第134条与第138条规定。[19]《德国民法典》第134条规定:法律不另有规定的,违反法定禁止的法律行为无效。《德国民法典》第138条第1款规定'违反善良风俗的法律行为无效。[20]我国《合同法》第52条的架构与此类似。在评价适用之中,梅迪库斯教授称《德国民法典》第134条为“几乎没有什么作用的规范”。而对于《德国民法典》第138条的善良风俗条款,与第134条相较,其所指应属于“非法律的秩序”。[21]通过对典型案例的列举式说明,违反善良风俗至少包含了信贷担保(如过度担保危害债权人)、违反职业道德、违反性道德、暴利行为等内涵。[22]最近的《欧洲示范民法典草案》中,规定了违反欧盟成员国法律确认的基本原则的合同无效,同时规定,根据上述原则并非无效但违反了法律强制性规定的合同,“如果强制性规定明确规定了违反该规定对合同效力的影响,从其规定”。[23]
 
    从立法发展的趋势看,德国或欧洲私法的无效制度仍然保留了二元理论,即违法与违反公序良俗并存。但就梅迪库斯教授提出的问题,仍然无法得到圆满解决。对于违法合同,解释论上的工作仍是判定合同无效的重中之重,与我国《合同法》第52条第5项在适用中产生的相似问题也依然无法解决。如苏永钦教授所言,此项违法合同的规定无法单独适用作为判案的依据,它只能以转介条款的角色充当连接公法与私法的桥梁,这使我们陷入了“以问答问”的困难局面。[24]这样也必然增加司法审判成本,引起社会资源的不必要浪费。
 
    反观英美法系合同无效制度的规定,以美国法为例,则以违反公共政策的合同没有强制执行力为基本规则,采取典型的合同无效事由一元论。[25]在第一次合同法重述中,规定了违法协议(illegalbargains)没有强制执行效力,但在条文的评论中指出此违法协议所依据的规则是“成文法或者法院根据公共政策发展的法律”,同时说明更经常的合同无强制执行力的原因是“承诺的对价或者履行是违背公共政策的”。[26]发展到第二次合同法重述即美国目前最普遍适用的合同法规则时,学者们舍弃了违法协议的说法,以单独章节规定违反公共政策的合同没有强制执行效力,并将违法合同纳入违反公共政策的范畴之中。[27]可见,在公共政策原则的适用中,法官们无需对具体合同违反的“法”之效力位阶做出解释,只需运用自由裁量权做出制度利益与公共利益的衡量,就能解决合同强制执行力的判定问题。
 
    四、损害社会公共利益在本案中适用的可能
 
    本案印证了《合同法》第52条第5项无法在判定合同无效中直接适用、必须依靠法院在个案中进行具体解释的问题。如前文论及,《合同法》第52条第5项只能以转介条款的角色连接公法与私法,其自身无法直接适用必然引起在每一例相关案件中都要解释可能涉及的法律文件的效力位阶及具体规定的定位。虽然这为各法院留下了庞大的解释上的工作,但就此而言,最高人民法院公报至少利用本案说明了某些法律性文件不符合《合同法》第52条第5项的规定。具体而言,转让合同的内容违反了《药品管理法实施条例》对于新药在监测期内不得转让的规定,虽然《药品管理法实施条例》是国务院颁布的行政法规,但是本案所涉及的规定不属于效力性强制性规定,因此并不适用。2007年颁布的《药品注册管理办法》虽也对药品监测期及新药技术转让有相关规定,在本案中依然无法适用。原因是此办法的出台时间在合同签订后的合同履行中,按照法无溯及既往之效力不得引做依据,更重要的是此办法本身就属于部门规章而无法作为定案依据。虽然在最高院的判决书中仅草草几句排除了行政规章和非强制性规定的适用,但是结合一审与二审法院认定的事实,至少能将其解释为上述规范性法律文件及相关内容。
 
    本案裁判强调的最高人民法院解释“技术合同涉及的生产产品或提供服务依法须经行政部门审批或许可而未经审批或许可的,不影响相关技术合同的效力”,扩充了当事人资质对合同效力影响的相关规定。但是,前述案例1与本案都属于与理论相悖的特殊司法解释,突破了当事人资质的特别规定。从合同的有效要件看,当事人缺乏缔约能力本就是对民事行为有效的法定条件的违反,合同自然不该有效。最高人民法院在本案中采用的司法解释或许直接相悖于法律规定。[28]当然,以本案之特殊性为出发点,确认转让合同的效力更能有效保护合同当事人的利益,最高人民法院的裁判并无不妥。仅在合同无效范围内讨论,如果试图为缔约当事人缺乏缔约资质寻找合理的依据,那只能依靠《合同法》第52条第5项,但第5项又着实被限缩在有限的概念范围内,此时,该条第4项就可能成为最贴切的规范依据。结合前文提及德国及美国的合同无效制度发展,也能略微体会到扩充社会公共利益的适用能够起到将复杂问题简单化的作用。
 
    反面观之,最高人民法院在本案中忽视奇力制药公司关于“损害公共利益”的请求,对此可能颠覆裁判结果的一个问题没有任何理由阐述,实为遗憾。作为最高人民法院公报的一则重要案例,其成为先例规范案例的可能性不言而喻,若能够在本案中解决《合同法》第52条第5项与第4项的适用交叉问题,其指导性价值则会更为突出。假设以美国法之违反公共政策为借鉴,在本案中因当事人缺乏资质违反了相应的规范性法律文件,从而有损于此法律文件所保护的公共政策,在我国即为损害了社会公共利益,本案也可以得到圆满解决。且根据前文典型案例的列举,我国司法实践实际上已经将社会公共利益的内涵扩大化,本案以此为依据也尚无不可。不过,就个案的特殊性而言,法官自当需要具体分析并妥善衡量其损害的公共利益之程度,最终判定是否要因此决定合同无效。
 
    本案转让合同标的十分特殊,是与药品相关的技术转让和委托生产。拋开技术合同当事人需要特殊资质之争点,单独讨论康力制药公司没有头孢新药的药品GMP证书却接受该药品技术转让,会存在威胁国家药品安全的隐患。药品不同于一般的商品和货物,它直接关系到人民的生命健康安全,对药品生产和药品安全的严格控制是维护社会公共利益、维护社会成员利益的重要内容。前述公报前的案件已经为社会公共利益容纳社会金融、经济秩序、保护国有资产、维护外汇制度甚至保护私人利益、维护行业秩序等内容做出了肯定,可见在合同无效中的社会公共利益概念之运用并非学者所提倡的“目的性限缩”解释。[29]本案中,若转让合同有效,康力制药公司在未来的头孢新药生产中造成了对药品管理以及国家药品安全的危险,损害了社会公共利益,此时相关药品生产资质审批的行政部门可能存在失职行为,但是判决转让合同有效的最高人民法院或许也应该承担部分责任。本案转让合同包含技术转让与委托生产两部分,衡量社会公共利益的影响也要从不同方向考虑。就委托生产而言,此类承揽合同以完成工作即药品生产为主要义务,因此与建设工程合同类似,要求承揽人必须具有完成工作之资质,缺乏相关资质自然存在当事人不适格的问题,所以对合同效力产生决定性影响。但是技术转让合同则与买卖合同类似,原则上,除非转让的标的属于限制或禁止流通物,当事人资质本身不会影响到合同的效力问题。而依现代合同法理论,通常认为即使是限制流通物,其最多涉及合同履行不能,而不会影响合同本身的效力问题。若仅以合同的未来履行可能损害社会公共利益而否定技术转让合同的效力,会造成法律对当事人意思自治的过分干预,也不利于保障交易自由。因此,在损害社会公共利益的运用上,法院应当有严格的把握与控制。
 
    五、余论
 
    将损害社会公共利益作为判定合同无效的根本事由,综上之讨论,能够进一步解决对“效力性强制性规定”的争议,也能简化《合同法》第52条特别是第52条第5项在司法审判中的适用。但是,就损害社会公共利益的判断上看,仍存在一定的疑问。社会公共利益具体规范合同的哪一个阶段尚未明确。合同的订立、合同的主给付义务本身、合同的履行都分别可能对社会公共利益造成损害。例如,毒品生产的合同效力究竟如何考量;若仅在合同履行中损害了社会公共利益,据此否定合同的效力是否合适等问题都有待讨论。
 
    结合本案来看,以合同无效之理论而言,本案康力制药公司在合同签订后才丧失了药品GMP证书,即在合同履行时,当事人失去了履行合同所必需的资质,这时除了需要判定合同效力的问题之外,也可能涉及合同解除的情形。合同成立后符合生效要件即为有效,继而发生合同权利义务的履行。康力制药公司失去药品GMP证书产生的直接后果是无法完成新药的委托生产,即合同履行不能,且属于在合同成立后发生履行不能的情况,属于嗣后履行不能。而“依通常见解,嗣后不能并不影响合同的效力”,[30]仅会引发合同解除或风险负担等后果。本案转让合同自身也违反了合同签订后颁布的新法即《药品注册管理办法》关于监测期内新药不得转让的规定。在扩大损害社会公共利益之运用的层面上,可暂且不论该新法的效力位阶。则转让合同的嗣后违法产生了合同效力判定问题。那么,合同嗣后履行不能与嗣后违法的效果究竟在同一合同中应做怎样的判断?我国的嗣后无效则是指“法律行为成立后始发生无效的原因为归于无效”,而“法律行为的内容嗣后违背善良风俗或与嗣后颁行的法律禁令相抵触”被视为典型的嗣后无效情形。[31]理论上讲,本案无论从康力制药公司被收回药品GMP证书可能会损害社会公共利益的角度看,还是从转让合同违反之后的《药品注册管理办法》看,都属于上述嗣后无效的情形,最高人民法院对本案合同嗣后违法的排除适用,恰能为解决上述问题认定的指导体现一二。但若损害社会公共利益之缘由在本案中做扩大性适用,问题则相较复杂。这也在一定程度上证明,损害社会公共利益在司法实践中也并非可以做无限制的扩大性解释。衡量损害社会公共利益与违法的损益将会是合同无效制度发展中的关键。
 
 
【注释】
[1]《合同法》第52条规定有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
[2]案件全称为“海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司与海口奇力制药股份有限公司技术转让合同纠纷案”,参见最高人民法院(2011)民提字第307号民事判决书,载《最高人民法院公报》2013年第2期。下文简称“本案”。
[3]就本案的后两个争议焦点,最高院认为奇力制药公司未尽及时通知的合同义务,构成违约,应当承担违约责任。康力元公司与康力制药公司基于先期相关协议已支付110万的研发费已转作转让合同价款。康力制药公司因药品 GMP证书被收回影响其是否能得到新药行政审批及受让后能否生产该新药属于政府职能部门监督范畴,其后果自担,与奇力制药公司实现其转让合同债权无关,不属于因不可抗力使合同目的无法实现,因此不能判定解除转让合同,双方应继续履行该转让合同。就转让合同有效之后与此合同相关的合同解除、合同履行及违约问题与本文拟探讨的合同效力问题关系不大,故在后文中不做探讨。
[4]参见1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定及2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(三)》第14条规定。
[5]未经特别说明,以下案例均出自北大法宝案例数据库。
[6]参见江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡商再终字第0003号判决书。
[7]参见海南省高级人民法院(2011)琼民二终字第23号判决书。
[8]参见最高人民法院(2010)民二终字第134号判决书。
[9]参见上海市高级人民法院(2009)沪高民二(商)终字第22号判决书。
[10]参见上海市高级人民法院(2009)沪高民四(商)终字第34号判决书。
[11]参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民四(商)终字第450号判决书。
[12]当事人缔结合同资质问题涉及《民法通则》中民事法律行为的实质要件问题,但因本文以《合同法》及合同理论为切入点,因此在文中不作出与《民法通则》相关的展开。
[13]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,法发[2009]40号,2009年7月7日,第16点。
[14]参见耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版。
[15]参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第328页。
[16]参见王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社2011年版,第76页。
[17]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2013年版,第101-104页。
[18]在合同无效制度的范围内,各国采取的概念为公序良俗、公共政策或社会公共利益,其含义差别不大,因此在下文中对这几个概念不作区分。
[19]由于大陆法系许多国家将合同视为典型的民事法律行为,因此合同无效之相关规定都直接援引法律行为无效之规定。
[20]陈卫佐译:《德国民法典》,法律出版社2010年版,第49、50页。
[21][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页,第510页。
[22]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第511-547页。
[23]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第178、179页。
[24]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第293-314页。
[25]美国合同制度中没有合同无效的概念,与之相对应的是合同没有强制执行力的规则,因此本文以此作为比较法之出发点。
[26]Restatement (First) of Contracts §512(1932),Comment a & d.
[27]Restatement (Second) of Contracts §178(1981)。
[28]对缔约人资质相关问题,崔建远教授明确指出:“从立法论的角度审视,我国现行法关于缔约人的资质影响合同效力的规定,有的需要反思。”参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第298页。
[29]参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第328页。
[30]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第410页。
[31]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第301页。
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