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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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程啸:试论《物权法》中规定的预告登记制度(《中国房地产》2007年第5期)  

2014-09-07 10:39:15|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者:清华大学法学院副教授  程啸

《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》)第20 条第1 款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第2 款规定“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”这是《物权法》确立的一种新型的登记制度,即预告登记制度。
 
一、预告登记的概念与特征
 
预告登记( Vor me r kung)是由德国中世纪民法所创立的一种制度,它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记,即它是在本登记之前进行的一项登记,该登记并不具有终局的、确定的效力,其针对的是将来会产生的不动产物权,而非已经现实存在的不动产物权(针对已存在的不动产物权登记属于“ 本登记”或“ 终局登记”)。 
由于预告登记制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益,且便利于法院判决的执行,因此被《德国民法典》的制订者所接受,此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“ 土地法”所借鉴。在《物权法》颁布之前,我国已有不少地方性法规对预告登记制度作出了规定,如《上海市房地产登记条例》、《山西省城市房屋权属登记条例》、《天津市房屋权属登记条例》、《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》、《南京市城镇房屋权属登记条例》、《广州市城镇房地产登记办法》等。但是,这些地方性法规对于预告登记的适用范围、效力等问题的规定不尽相同。此次《物权法》对预告登记制度的规定对于保障不动产物权变动中债权人的合法权益以及未来我国建立统一、完善的预告登记制度,具有极为重要的意义。 
从《物权法》第20 条的规定来看,预告登记制度具有以下特征: 
1. 预告登记的目的在于“ 保障将来实现物权”。申言之,预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段,它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限,使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以《物权法》第20 条第1 款第2 句规定“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。” 
2. 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说,就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。《物权法》第20 条第1 款对预告登记的内容的规定与其他国家有所不同。在有些外国法中,预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的,也可以是依法产生的,甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如,在德国可以进行预告登记的包括三类情形:(1)针对不动产物权的债权请求权,如出让或消灭土地权利的请求权,关于出让或消灭土地上所设权利的请求权,变更此等权利内容或顺位的请求权。(2)为进行诉讼保全而进行的预告登记。(3)法院作出的假执行判决(相当于我国民事诉讼法中的先予执行)而进行的预告登记。而从《物权法》第20 条第1 款的规定来看,能够进行预告登记的债权请求权只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形,不能适用预告登记。 
3. 预告登记具有从属性。申言之,只有存在请求权时才能进行预告登记,如果以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权因履行、免除、诉讼时效经过、债权合同无效或被撤销等原因而消灭时,则预告登记也随之自动消灭;当债权请求权已经获得实现时,预告登记也依法消灭;如果不动产因法院的判决、政府的征收而办理了新的登记时,预告登记也归于消灭。正因如此《物权法》第20 条第2 款规定:“ 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”此外,预告登记不能单独转让而必须随同被担保的债权而转让,此时受让人有权申请登记机关进行更正登记。 
4. 预告登记可以依据当事人的协议进行,也可以依据法律的规定。《物权法》第20 条第1 款第1 句明确允许当事人通过协议约定向登记机构申请预告登记,但是这并不意味着法律不能规定当事人单方申请进行预告登记。在《物权法》颁布之前,我国的一些地方性法规就明确规定在一定的情形下当事人有权单方进行预告登记,例如《上海市房地产登记条例》第49 条第2 款规定“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”再如《广州市城镇房地产登记办法》第42 条第3 款规定“预售人未在规定或者双方约定的期限内与预购人申请预告登记或者未依预购人委托代为申请预告登记的,预购人提交第一款规定的材料,可以单方申请预告登记。”笔者认为,法律可以规定一定条件下,当事人有权单方申请进行预告登记。因为如果强制要求名义登记人与预告登记申请人必须在有协议约定的情况下才能向登记机构申请办理预告,就会出现名义登记人拒绝协助办理预告登记从而损害他人合法权益的现象。但是,从另一个角度说,由于预告登记会产生比较强的法律效力,在不附加任何限制的情况下允许申请人单方办理登记可能会引发一些新的问题。因此,笔者认为,将来的不动产登记立法应当明确规定在一定条件下,可以单方申请预告登记,但对于此种预告登记的效力可以作出适当的限制。
 
二、预告登记的适用范围
 
关于预告登记的适用范围《物权法》第20 条第1 款的表述比较原则,从该款来看,只要是“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”就可以进行预告登记。笔者认为,依据《物权法》及相关规定,就房屋权属登记而言,可以适用预告登记的情形应包括以下四种情形:1. 现房买卖;2. 预购商品房及其转让;3. 预购商品房抵押及其转让;4. 在建工程抵押及其转让。
 
三、预告登记的效力
 1. 担保效力
 预告登记的首要效力在于担保功能,即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是,如果请求权人在办理了预告登记后,不动产权利人依然违反义务对不动产进行处分,此时产生何种效果?在立法上可以有多种选择模式,例如禁止在预告登记之后再进行登记,或禁止登记名义人进行处分登记,或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中,就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题,有不同的观点。有人认为,应当采取德国民法的相对无效的规定;有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。
 《物权法》第20 条第1 款第2 句规定“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”显然《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点。申言之,预告登记后,登记名义人处分不动产时,其与第三人订立的合同的债权效力不受影响,但是绝对不能发生物权变动的法律效果。笔者认为,这一规定对于避免不必要的纠纷、确立预告登记担保效力是十分必要的。
 2. 顺位效力
 预告登记的顺位效力是指由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权,因此将来该物权一旦产生后就会取得预告登记所具有的顺位。《德国民法典》第883 条第3 款规定“请求权以权利的给予为目的的,按照预告登记来确定该项权利的顺位。”《日本不动产登记法》第7 条第2 款也规定“已进行假登记时,本登记的顺位,依假登记的顺位。”赋予预告登记顺位效力的原因在于:预告登记毕竟是暂行性的,其要么转为本登记,要么丧失效力。当其能够成功地转为本登记的时候,其所具有的顺位自然应当转归为本登记,只有这样才能更有效地保障债权人的合法权益。《物权法》对预告登记的顺位效力没有规定,但是由于《物权法》第10 条第2 款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”因此,可以在将来的不动产登记立法中对这个问题加以明确。
 3. 增强效力
 预告登记的增强效力是指由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权,因此该请求权被作为该项将来才能产生的不动产物权来看待,具有了与之相同的效力。这一点主要体现在破产的时候。例如,甲将其一栋房屋出卖给乙,约定两年后交付,买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记,如果不久甲就破产了,此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人,但是由于进行了预告登记,所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他。此外,在相对人死亡时,预告登记的增强效力依然存在,继承人不得以继承为由而请求涤除不动产上的预告登记。
 
四、预告登记的失效
 当预告登记所担保的债权请求权获得了实现或者该请求权因合同无效或被撤销而消灭时,预告登记自然失效。对此,《物权法》第20 条第2 款有明确的规定。该款中“ 债权消灭”是指当事人之间的债权债务关系终止的情形,如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同;再如,因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约,买受人解除买卖合同,要求出卖人承担违约责任,此时由于买卖合同已经解除,作为预告登记的基础法律关系丧失了,自然预告登记也应失效。
 但是,如果预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行本登记时却迟迟不进行登记,必然会导致不动产的流通性受到限制。因此,依据《物权法》第20 条第2 款,如果预告登记后,自能够进行不动产登记之日起三个月内预告登记权利人未申请登记的,预告登记失效。这里所谓的“ 能够进行不动产登记之日”就是指正在建造的房屋如预购商品房、在建工程已经办理了所有权初始登记,此时预告登记权利人就能够将预告登记转为本登记,如预购商品房抵押的预告登记可以转为房屋他项权利登记。需要指出的是,无论预告登记是因债权消灭而失效,还是自能够进行不动产登记却未在法定期间内申请登记而导致预告登记失效,登记名义人均有权单方向登记机构申请注销预告登记。
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