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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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程啸:论异议登记的法律效力与构成要件(《法学家》2011年第5期)  

2014-09-07 10:34:28|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者:清华大学法学院副教授  程啸

【摘要】异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力,既不符合异议登记的本质,也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力,它既不能限制登记权利人的处分,甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后,可厘清异议登记的构成要件:首先,登记主体为利害关系人;其次,异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项;最后,异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。 
【关键词】异议登记;限制处分;登记簿公信力;利害关系人

引言

异议登记(Widerspruch)是《物权法》第19条第2款规定的一种登记类型,它是为了解决更正登记程序较为费时,申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决,而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。 [1]由于异议登记是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记类型,加之《物权法》第19条第2款对异议登记的规定又很简略,故此理论上对于异议登记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相同,有一些规定甚至可以说完全偏离了《物权法》的立法本意。例如,《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的规定。 [2]有鉴于此,本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨,以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述,也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。例如,如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力,那么由于异议登记的效力强大,故而其构成要件势必要严格。反之,如果认为异议登记只具有暂时击破登记簿公信力的效力,则异议登记构成要件就可以比较宽松。

 

一、异议登记的法律效力

 从比较法来看,不同国家的异议登记法律效力差别很大。 [3]在日本法上,预告登记(相当于我国法上的异议登记)的效力最弱。 [4]它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认不动产登记簿具有公信力),也不具有对抗力。此外,对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。 [5]日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用,即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。 [6]而在德国法中,异议登记的法律效力则具有较强的效力。《德国民法典》第899条第1款规定:“在第894条的情形,可以登记对土地登记簿正确性的异议。”如果不动产登记簿上进行了异议的登记后,会产生以下几项法律效果:首先,依据《德国民法典》第892条第1款第1句,登记簿上的异议具有击破第892条规定的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意,进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。 [7]其次,异议登记具有警示的功能(Warnfunk-tion),即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条),但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert), [8]该质疑将起到警示交易当事人的作用,使其谨慎行事。第三,异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。例如,依据《德国民法典》第900条第1款第3句,当登记簿上有异议登记时,取得时效的期间将因此而停止。但是,德国判例与民法学通说认为,异议既不具有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre),也不具有积极效力(keine positiven Wirkungen)。 [9]一方面,登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制,它不产生登记簿的障碍,登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。 [10]另一方面,异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说,当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时,纵然该权利人申请了异议登记,此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。 [11]即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖,该第三人也不能得到保护。 [12]

在我国,从《物权法》的规定来看,异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力,否则该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词。问题是,异议登记具体产生何种法律效力?对此,《物权法》并未无明文之规定。正因如此,才会产生很大的分歧。笔者认为,在我国法上,异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力,它不能推翻登记簿的推定力,也不具有限制处分的效力。具体论述如下。


(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力

《物权法》第16条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”通说认为,该句规定的是不动产登记簿的推定效力。 [13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”,是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后,推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen),就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权,这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht),就推定该物权已不复存在,这是消极推定。 [14]在我国,有不少学者认为,如果不动产登记簿上记载了异议登记后,那么登记簿的正确性推定就被推翻了,异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。 [15]对此,笔者难以苟同。

首先,尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定,该推定并非是终局的、确定的,是可以被推翻的。但是,异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑,这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力,但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国《物权法》第19条第2款,利害关系人申请异议登记时,并不需要如同更正登记那样提供证据“证明登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)。事实上,如果利害关系人有证据证明登记确有错误,也用不着申请异议登记,而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误,就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定,显然过于草率。依据德国法,要推翻登记簿的推定效力,利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张,还必须提供证据加以证明,即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在,或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。 [16]申言之,当登记簿的推定是积极推定时,如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在,那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张,方能推翻不动产登记簿的推定力。例如,登记簿上记载甲为A房屋的所有权人,乙对此有异议,其证明了A房屋为丙所有(至于乙本人是否为A房屋的真实所有权人,在所不问),登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时,要推翻这种推定,只是单纯地证明权利的产生要件是不够的,利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如,甲作为A房屋的抵押权人,其抵押权曾在登记簿上被记载过,后被注销。当甲认为该注销登记错误时,一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在,另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。 [17]

其次,《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。在诉讼中,如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议,法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定,仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前,将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。 [18]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提起诉讼,但真实情况如何已无法查明,此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉,即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以推翻登记簿的推定效力,改变实体法上对证明责任的分配,不仅对于登记权利人不利,实际上也彻底否认了登记簿的推定效力,登记簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然与《物权法》第16条与第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。

综上所述,笔者认为,异议登记并不具有推翻登记簿推定力的法律效力,它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前,该质疑正确与否尚不得而知。


(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力

尽管《物权法》并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力,但是,我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如,王利明教授认为,“异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险,异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生,从而避免给第三人的利益造成损害。” [19]崔建远教授也认为,异议登记后,第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。 [20]应当说,就异议登记具有的击破公信力的效力,理论界是没有争议的。问题是,异议登记是如何击破登记簿的公信力的,对此尚未见学者的更详细论述。笔者认为,应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效力。

1、异议登记乃是通过否定取得人的善意而击破登记簿之公信力。不动产登记簿的公信力也称“不动产善意取得”。《物权法》第106条对动产和不动产善意取得做出了统一的规定。依据该条第1款第1项,不动产善意取得的一个基本构成要件就是受让人受让该不动产时是“善意的”。本来,不动产登记簿具有很强的权利表象作用(《物权法》第16条第1款),任何旨在取得不动产上物权之人只需要通过查询登记簿的记载就可以知悉不动产的物权归属和内容,进而产生对该记载之信赖。法律上也通过以“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”为基础的不动产善意取得制度来保护这一信赖。 [21]但是,如果登记簿上记载了异议登记,就意味着登记簿的权利表象作用已经受到了他人的质疑。第三人通过查询登记簿知悉了异议登记,就说明其已知道有人对登记权利人的权利提出了质疑。此时,其应当谨慎行事,可以决定继续与登记权利人进行物权交易,因为异议登记申请人的质疑有可能是没有道理的;也可以选择停止与登记权利人的物权交易,因为有可能异议登记申请人的质疑是有道理的,并且最终实现了更正登记。在这种情况下,第三人已经明知他人对登记簿正确性的质疑存在,并有自由选择的可能性时,就不再是善意的,不能再主张善意取得。具体来说,异议登记通过否定取得人的善意而击破登记簿的公信力包括以下三层含义。

首先,只有异议登记记载于登记簿且事后证明异议是正确(即登记申请人提出的登记簿记载事项的错误被证实)时,异议登记才能击破登记簿的公信力。例如,登记簿上记载E为A房的所有权人, F认为自己才是A房的所有权人,为此他申请了异议登记。E将A房出售给D,并办理了所有权转移登记。只有事后证明A房的所有人确实是F而非E时, D才无法依据《物权法》第106条第1款善意取得A房的所有权。反之,如果A房的所有人就是E,那么D是自有权处分人处得到A房的所有权,不存在善意取得,自然也不存在异议登记击破登记簿公信力的问题。故此,异议登记击破登记簿公信力的效力也被称为“事后阻断效力”。 [22]

其次,由于登记簿的公信力旨在维护交易安全,提高交易效率,因此只有当第三人是通过作为法律行为的交易行为而取得不动产物权,才发生不动产善意取得的问题。 [23]如果取得人依法律行为之外的法律事实(如继承、强制执行等)取得不动产物权时,则不适用善意取得,异议登记自然也不具有击破登记簿公信力的效力。此时,利害关系人亦无通过异议登记获得临时性保护之必要。问题是,当法院针对不动产采取强制执行措施时,异议登记能否阻止法院的强制执行措施。例如,登记簿上记载甲为A房的所有人,乙对此提出异议并申请了异议登记,不久因甲拖欠丙的债务致A房因法院强制执行而被查封以待拍卖,此时乙可否通过异议登记阻止法院的强制拍卖?有学者认为,异议登记虽不能影响此后的查封登记,但是当被保全的财产面临被处分的危险时(如拍卖),利害关系人可以异议登记为依据提出执行异议,并且要求中止执行,待更正登记完成或异议登记失效后再由法院决定是否继续强制执行程序。 [24]笔者认为,异议登记不能阻止法院的强制执行。一方面,由于异议登记并不具有限制登记权利人处分权的效力,故而更不可能限制法院的强制执行措施。另一方面,当不动产将被法院强制执行时,作为案外人的利害关系人当然可以申请中止执行。但是,依据《民事诉讼法》第232条第2项,只有案外人对执行标的提出确有理由的异议且经法院裁定同意后才能中止执行。如果法院经审查认为,利害关系人的异议没有理由,则可裁定驳回利害关系人的异议,继续执行。

第三,由于异议登记只是一种对真正权利人利益提供的临时性保护措施,为了督促利害关系人及时请求确认物权,解决与登记权利人关于物权归属或内容的争议,异议登记只是暂时而非永久性地击破登记簿的公信力,其效力的存续期限受到了《物权法》第19条第2款第2句规定的“十五日”的限制。申言之,如果自异议登记之日起十五日内,申请人不提起诉讼,则异议登记击破登记簿公信力的效力将消失。反之,如果申请人在该期限内提起了诉讼,则异议登记将继续有效。

2、异议登记记载于登记簿后就立即发挥击破登记簿公信力之效力。异议登记是利害关系人对登记簿可能不正确的主张,它只有记载于登记簿后才能实现该功能。 [25]申言之,当第三人与登记权利人从事的交易行为发生在登记簿记载异议登记之后,那么异议登记就将阻却该第三人之善意取得。例如,A房为甲、乙共有,登记簿上只记载了甲为所有权人。为此,乙申请了异议登记。登记机构将异议登记记载于登记簿之后,甲将A房出售给丙,双方共同向登记机构申请所有权转移登记。由于该所有权转移登记之申请是在异议登记已经记载于登记簿后提出的,故而不能认为丙是善意的,其无法善意取得A房的所有权。问题是,如果甲与丙先提出了所有权转移登记申请但是登记机构尚未办理完毕,而乙申请了异议登记,此时丙能否被认为是善意的? [26]该问题不仅涉及到不动产善意制度中善意的判断时间点问题,而且涉及到不动产登记法上登记机构办理登记申请的顺序问题。在德国,依据其《民法典》第892条第2款,对于不动产取得人善意的判断时间点原则上应以“提出登记申请的时间”为准。如果物权合意在登记申请提出后才达成的,则以物权合意的成立时间为准。德国《土地登记条例》第17条又规定:“对同一权利申请数个登记的,在先提出的申请办理完毕之前,不得为提出时间在后的申请办理登记。”故此,德国法对上述问题的回答是明确的,即丙依然为善意,可以善意取得A房所有权。登记机构不得违反《土地登记条例》第17条为乙的利益先办理晚于甲、丙申请的乙之异议登记申请,进而否定丙的善意。 [27]但是,在我国法上,应当认为乙的异议登记申请虽然在后,仍可以击破在先申请登记的丙之善意。具体理由如下。

首先,就不动产取得人善意的判断时间点问题,我国并未如德国那样以提出登记申请的时间或达成物权合意的时间为准。相反,《物权法》第14条明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”既然如此,判断取得人善意的时间点应当是记载于登记簿时也即完成登记的时间。 [28]当取得人的登记尚未完成而有人又提出了异议登记的申请,就不能认为取得人是善意的。考虑到在先申请人往往并不知悉其后出现的异议登记,所以登记机构应当将存在异议登记的情形通知在先登记的申请人。例如,《房屋登记办法》第78条第2款规定:“权利人处分房屋申请登记,房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前,第三人申请异议登记的,房屋登记机构应当中止办理原登记申请,并书面通知申请人。”

其次,尽管“申请在先、登记在先”乃是不动产登记程序的基本规则,但考虑到异议登记是法律为真实权利人提供的快捷高效的临时性保护措施,故此登记机构对异议登记的处理不应受该规则的限制。正因如此,我国不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记应当在一个工作日内完成。例如,《房屋登记办法》第23条第1款规定,异议登记自受理登记申请之日起一个工作日内完成。《上海市房地产登记条例》第66条第1款第1句规定:“房地产登记机构应当在受理异议登记申请的当日,将异议事项记载于房地产登记簿。”《济南市房屋登记条例》第78条第2款规定:“对申请异议登记的,房屋登记机构应当自受理申请之日起一个工作日内,将申请异议事项记载于房屋登记簿。”

3、异议登记仅为真实权利人的利益而击破异议登记所指向的登记簿记载事项的公信力。首先,“为真实权利人的利益”意味着,只有在为真实权利人的利益而被登记时,异议登记方生效力。易言之,只有申请人是真正的权利人时,异议登记才能真正地实现其阻断善意取得的功能。例如,甲为A房的真实所有人,乙被错误地登记为A房的所有人。乙将A房出售给丙并办理了登记。后乙称自己受到丙的欺诈而出售了A房,于是申请异议登记。在异议登记之后,丙又将A房屋出售给丁。由于乙并非是A房的真正所有权人,故此其申请的异议登记实际上是不正确的。同时,又因该异议登记并非是真正权利人甲申请的,所以对甲而言不能产生击破登记簿公信力的效力。申言之,如果就乙为非所有人的事实,丙为善意,那么由于丙已经善意取得了A房屋的所有权,则丁是从有权利人(丙)处取得A房的所有权的。如果就乙为非所有权人的事实,丙为恶意,则丁可以依据《物权法》第106条而从丙处善意取得A房的所有权。乙的异议登记对于真实权利人甲而言,显然毫无用处。

其次,“击破异议登记指向的登记簿记载事项的公信力”意味着,异议登记并不是击破了登记簿上所有事项的公信力,它仅击破异议登记申请人质疑其正确性的那些事项的公信力。 [29]申言之,当异议登记申请人质疑的是登记簿上所有权记载的正确性时,第三人不能因对该记载产生信赖而善意取得所有权及由该所有权派生出的他物权(如抵押权)。如果异议登记的申请人质疑的只是登记簿上他物权事项记载的正确性,而不涉及所有权,那么异议登记仅能使第三人无法善意取得该他物权。例如,甲为A房屋的所有权人,甲以该房为乙设定了第一顺位的抵押权,后来因甲的欺诈行为导致了乙的第一顺位抵押权被错误的注销了。为此,乙申请了异议登记。由于乙的异议登记并非要质疑甲对A房的所有权,而只是认为A房上有自己的第一顺位抵押权。故此,该异议登记产生的击破公信力的效力表现为他人无法善意取得该第一顺位的抵押权。需要注意的是,《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此产生的一个疑问是:如果甲将A房转让给丙,那么乙申请的关于其抵押权存在的异议登记是否也能阻止取得人丙的善意取得?笔者认为,由于第191条第2款的立法本意在于限制抵押期间内抵押人对抵押财产的处分权, [30]因此当登记簿上登记乙的关于抵押权存在的异议时,应当认为丙已经知悉向其转让A房的甲的处分权有可能是受到限制的。倘若事后证明乙的异议是正确的(即A房上确实存在乙的抵押权),且乙又不同意甲转让A房,则甲向丙转让A房的行为就是无权处分。在登记簿上已经存在了乙的异议登记时,丙并非善意,不能取得A房的所有权。不过,如果通过代为清偿债务而消灭A房上乙的抵押权,其仍可取得A房的所有权(《物权法》第191条第2款)。


(三)异议登记不具有限制处分的效力

1、学说上的争议。就异议登记是否具有限制处分的效力问题,我国理论界与实务界存在不同的认识。第一种观点认为,异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制,异议登记后,登记权利人仍然可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿的公信力,避免他人善意取得而已。 [31]第二种观点认为,尽管异议登记后,登记权利人并没有被剥夺或者限制权利,仍然有权处分其财产,但是在异议登记的有效期限内,登记机构应当暂缓办理过户登记,因不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的,应当按照登记权利人违约处理。 [32]第三种观点认为,异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制,使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权,以维护事实上权利人和真正的权利状态。 [33]

上述三种观点中,尽管第二种观点并不认同异议登记具有限制处分的效力,但其提出登记机构应当暂缓办理登记,实质上依然是承认了异议登记构成对处分权的限制,所以该观点与第三种观点在实际效果上是相同的。目前,我国几乎所有的不动产登记的地方性法规和规章都认为,异议登记后登记机构应当通过采取暂缓办理甚至不予受理的方式来限制登记簿上记载的权利人行使处分权,如《上海市房地产登记条例》第67条、《无锡市房屋登记条例》第63条第2款、《济南市房屋登记条例》第80条、《银川市房屋登记条例》第64条、《房屋登记办法》第78条、《土地登记办法》第60条第3款以及《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第9条等。

2、本文的观点。笔者认为,无论是基于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中保护财产权的基本原则,还是《物权法》第19条第2款对异议登记的规定,都不能认为异议登记具有限制处分的效力。第一,《宪法》第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》第66条规定:“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”所谓私人的合法财产受到法律保护至少意味着,对财产权的限制要么经过财产权人的同意(即基于意思自由的自我限制),要么基于法律之明定(如《物权法》第20条、第191条)。但是,对于异议登记,《物权法》第19条第2款并未明确承认其具有限制处分的效力。在《物权法》起草过程中,全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《物权法》研究和草拟的部门,其成员全程参与了物权法草案的讨论、修改工作,因此他们集体撰写的《中华人民共和国物权法释义》可以说,在很大程度上就可以反映或表达作为立法者的全国人民代表大会及其常务委员会的观点。该书在阐述异议登记的效力时并未提及异议登记具有限制处分的效力。相反,书中明确指出,异议登记使得“第三人不得主张依照登记的公信力而受到保护”。 [34]

第二,从《物权法》第19条第2款对异议登记要件的宽松规定也可看出,立法者并不承认异议登记具有限制处分的效力。2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》全民征求意见稿曾对异议登记的要件做了比较严格的规定。该征求意见稿第19条规定:“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”但是,在征求意见的过程中,“有的地方和单位提出,启动异议登记的程序过于苛刻,难以操作。有的地方、部门、单位和专家建议,将‘登记簿记载的权利人书面同意异议登记’删除”。 [35]有鉴于此,《中华人民共和国物权法(草案)》第四次审议稿放宽了异议登记的要件,其第19条规定:“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”直到《物权法》正式颁布,这一规定都没有太大的变化。既然异议登记的条件如此宽松,并无严格的限制,异议登记就不可能也不应具有限制处分这么强的效力。

第三,《物权法》第20条明确承认了预告登记具有限制登记权利人处分权的效力,如果认为异议登记也具有限制权利人处分权的效力,将导致异议登记与预告登记的适用关系发生混乱。由于异议登记与预告登记都具有临时性的担保功能,在法律发展史上二者就曾被统一规定。 [36]但是,在现代法中,二者的区别是非常明显的。异议登记指向的是登记簿的正确性,即利害关系人通过异议登记是“质疑(protestieren)”登记簿的正确性,据此异议登记可以暂时切断登记簿的公信力。然而,预告登记申请人是通过预告登记在登记簿上“预告(prohezeiten)”一项将来的物权变动,预告登记通过限制登记权利人的处分权可以保障将来实现物权。 [37]正是由于这些区别,《物权法》才分别规定了预告登记和异议登记,而二者在实践中也是可以同时运用的。如果认为异议登记和预告登记都具有限制处分的效力,显然《物权法》的规定就有叠床架屋之嫌。

第四,如果异议登记具有限制处分的效力,就会使得民事诉讼法上的诉讼保全制度落空,无法实现其目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第92条、第93条,原告可以在诉讼过程中或诉讼前向法院申请财产保全,以确保将来胜诉判决的顺利执行。无论是诉前保全还是诉讼保全,都有严格的限制条件。就诉讼保全而言,必须是可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行,且须由人民法院做出财产保全的裁定,人民法院还可以责令申请人提供担保。诉前保全的适用条件,则更加严格。依据《民事诉讼法》第93条第1款,利害关系人只有因情况紧急,不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害,才能在起诉前向法院申请采取财产保全措施,且必须提供担保。之所以如此严格地限制财产保全的适用,主要目的就是为了防止当事人随意申请财产保全而对他人财产权造成不当限制或损害。 [38]既然财产保全具有严格的适用条件,考虑到异议登记与财产保全之不同,就更应当否定异议登记的限制处分效力: (1)异议登记只是一种不动产登记,而不动产登记程序属于非讼程序或行政程序。 [39]依据《物权法》第19条第2款,利害关系人可以单方申请异议登记,无须得到登记权利人的同意。而登记机构在决定是否进行异议登记时,亦无须听取登记权利人的意见,所以异议登记是比较容易的。如果承认异议登记的限制处分效力,因其不当而给权利人造成损害的可能性就会很大; (2)尽管《物权法》第19条第2款第3句规定:“异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”但是,由于申请人无须提供担保,一旦异议登记不当造成权利人损害的,申请人很可能并没有财产得以承担赔偿责任。(3)在《物权法》未承认异议登记可以与财产保全制度相衔接的情形下, [40]如果认为异议登记具有限制处分的效力,也会使得一些当事人通过异议登记来规避《民事诉讼法》对财产保全措施的严格规定,导致财产保全制度被架空。目前我国实践中已经出现了利用异议登记来取得财产保全的现象。 [41]

综上所述,只有认为异议登记没有限制处分的效力,才能正确界定其与财产保全的关系:一方面,财产保全程序属于司法程序,异议登记程序是行政程序或非讼程序。前者成本高,而后者成本低;另一方面,财产保全具有限制处分的效力,而异议登记仅具有击破登记簿公信力的效力。 [42]

第五,之所以我国现行的不动产登记的地方性法规和规章认为异议登记具有限制处分效力的观点,一个重要的理由就是担心异议登记后如果登记机构仍可继续办理登记权利人的处分登记,万一登记簿确实有错误,登记机构将因此承担承担赔偿责任。事实上,这种担心是毫无必要的。因为登记机构承担赔偿责任的一个重要前提就是“因登记错误,给他人造成损害(《物权法》第21条第2款)”。在登记簿权利事项错误的情况下,他人因此遭受的损害基本上都是在出现了第三人善意取得的情况下发生。既然异议登记具有击破登记簿公信力的效力,即便登记簿真的存在错误,第三人也不可能善意取得,就不存在登记机构给他人造成损害的问题,登记机构自然也不可能因此而承担赔偿责任。

最后,实务界有人认为,从《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第4项与《物权法》第184条第4项关于“有争议的财产”不得抵押的立法本意来看,也应当认为,对于那些有争议的不动产,登记机构不能办理相应的处分登记。既然就某项不动产在登记簿上有异议登记,就说明该不动产属于“有争议的财产”,此时当然要限制登记权利人的处分权。 [43]笔者认为,《担保法》和《物权法》关于“有争议的财产”禁止抵押的规定只是一种宣示性规定,并无实益。因为即便当事人真的以有争议的财产进行了抵押,也不意味着该当事人就是无权处分,抵押权就一定无效。一方面,就不动产物权的归属和内容,依据《物权法》第16条第1款,应以不动产登记簿为根据。有争议者在没有证据推翻此种推定前,登记簿上记载的物权人就被推定为不动产的物权人,其当然有权处分该不动产;另一方面,即便登记是错误的,也存在一个是否构成善意取得的问题。正因如此,《担保法》第37条第4项的规定被司法界认为“实践中的操作性较差”、“很少被判决所引用”。 [44]因此,以《担保法》第37条第4项与《物权法》第184条第4项为依据认为异议登记具有限制效力也是没有道理的。 


二、异议登记的构成要件

(一)异议登记的主体

1、只有利害关系人才能申请异议登记。我国《物权法》没有规定登记机构依职权进行异议登记,而是规定由当事人申请异议登记。但是,该法第19条第2款仅规定了利害关系人可以申请异议登记,而没有规定权利人可以申请异议登记。但是,同条第1款第1句却规定,权利人、利害关系人都可以申请更正登记。笔者认为,产生这一差异的原因在于以下几方面。

首先,《物权法》第19条第1款中的“权利人”是指其不动产物权已被正确记载于不动产登记簿的人,即“不动产登记簿记载的权利人”。尽管权利人的不动产物权已被正确记载于登记簿,但是登记簿上仍然存在与物权归属和内容无关的记载事项之错误,如登记簿上对不动产坐落、界址、面积、权利人的姓名或住址的记载有错误。《物权法》第19条第1款以及第2款中的“利害关系人”是指,登记簿上未将其不动产物权记载入登记簿、或未将其物权正确地记载入登记簿或曾经被记载的权利被不正确地注销了的人。这些人中有的是登记簿记载的权利人,有的甚至不是登记簿记载的权利人。但是,由于不动产登记簿上关于不动产物权的归属和内容的记载有错误,而该错误对其权利造成了妨害或损害,产生了法律上的利害关系,所以他们就是《物权法》第19条中的“利害关系人”,有权就该登记簿上的权利事项错误申请更正登记。具体来说,利害关系人的“利害关系”体现在两个方面:其一,如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误,真实权利人可能因第三人善意取得而致物权消灭或被设定负担。其二,如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误,利害关系人对不动产物权的处分就会受到限制。

有一种观点认为,《物权法》第19条第1款中的“权利人”包括登记权利人与事实权利人。 [45]利害关系人则是指登记权利人和真实权利人之外的、因登记记载错误会造成对自己不利影响的当事人,如已与权利人订立物权变动合同的第三人。 [46]笔者认为这种观点是不妥当的。如果认为权利人既包括了登记权利人也包括了事实权利人,那么利害关系人的概念就没有必要了。如果将利害关系人理解为与权利人存在债权关系的人的话,由于登记簿上不存在错误,即便权利人没有履行该物权变动合同,也只是违约的问题,债权人有权请求债务人履行办理所有权转移登记或其他处分登记的义务。利害关系人显然没有必要申请异议登记,更无须申请更正登记。事实上,从《物权法》第33条的规定来看,也可知利害关系人是指那些因物权的归属、内容发生争议的人,而非单纯的债权人。

其次,利害关系人才是与登记簿上的权利事项错误密切相关的主体。其通过更正登记要消除的是登记簿上权利事项的错误,而不是非权利事项的错误。故此,在更正登记完成之前,利害关系人需要通过异议登记来暂时阻却登记簿的公信力,以免因该权利事项错误而引起第三人的善意取得。例如,甲、乙共有的房屋被错误地登记为甲单独所有。其中,甲为登记权利人,而乙为利害关系人。如果乙不能申请更正登记,并在更正登记完成前申请异议登记,那么在甲处分该房屋而将之转让给第三人或为第三人设定他物权时,第三人就可以因善意而取得该房屋的所有权或他物权。至于权利人,虽然登记簿上存在错误,其可以申请更正登记。但是,由于该错误与物权的归属和内容无关,不影响实体权利,其只是非权利事项的错误,权利人只需要申请更正登记即可,不能申请异议登记。因为登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误并不会导致第三人的善意取得, [47]权利人没有通过异议登记暂时阻却登记簿公信力的必要性。所以《物权法》第19条第2款没有规定权利人可以申请异议登记。

2、申请人应当证明自己属于利害关系人。由于异议登记完成后会击破登记簿的公信力,因此在不动产交易频繁的现代社会中该登记势必会在一定程度上影响登记权利人的利益。例如,登记簿上登记为甲的A房屋因为有了丙的异议登记,从而使得原本正与甲协商购买该房的乙停止了交易磋商。故此,德国法上要求异议登记只能基于以下情形之一而做出: (1)登记同意,即更正请求权所指向的实际权利人或登记权利人的同意; (2)假处分,即《德国民事诉讼法》第935条以下规定的法官的命令; (3)登记官的职权限于《土地登记条例》第18条第2款、第53条规定的情形;(4)国家机关的嘱托,如《土地交易法》第7条的规定; (5)所有权人依据《德国民法典》第1139条提出的申请。 [48]

如前所述,我国现行不动产登记的地方性规与部门规章不适当地赋予了异议登记以限制处分的效力,此种情形下,倘若任由当事人随意申请异议登记,则更可能对登记权利人的合法权益造成损害。由于我国《物权法》并未如同德国法那样要求异议登记必须依特定条件而为之,它只是在第19条第2款将要求异议登记的申请人限定在“利害关系人”。因此,申请人在提出异议登记申请时,必须证明自己就是利害关系人,而登记机构也应当审查申请人是否属于利害关系人。目前的登记实践中,登记机构一般是通过要求申请人提交登记簿记载错误的证明文件来确定申请人是否属于利害关系人。例如,《房屋登记办法》第76条规定:“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误,而权利人不同意更正的,利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”再如,《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第8条规定:“申请异议登记,应当提交下列材料: (一)申请书; (二)申请人身份证明; (三)证明房地产登记簿记载事项错误的证明材料; (四)证明申请人与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料; (五)法律、法规规定需要提交的其他材料。申请人提交的材料符合前款规定的,登记机关应当予以异议登记。”

需要注意的是,尽管在异议登记中申请人需要通过提交证明登记簿存在错误的证明材料来表明自己是利害关系人,但是这种证明材料不同于更正登记中证明登记确有错误的证据。因为如果二者完全相同的话,那么申请人只需要依据《物权法》第19条第1款直接申请更正登记即可,无须再申请异议登记。毕竟异议登记只是由于更正程序漫长而由法律设立的一种临时性保护措施。能够更正登记,这种临时性的保护就没有必要了。笔者认为,异议登记申请人只需要提交初步证明登记簿可能存在错误的证据即可,即通过该证据在一定程度上支持申请人对登记簿正确性的质疑。在这一点上,《上海市房地产登记条例》第65条作出了比较科学的规定:“房地产权利的利害关系人认为房地产登记簿记载的土地使用权人、房屋所有权人等事项有错误,房地产登记簿记载的房地产权利人不同意更正,且利害关系人不能提交行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属等事项确有错误的,可以持权利归属等事项可能存在错误的有关证据申请异议登记。”

(二)异议登记的客体

1、异议登记的客体主要是登记簿上可能存在的权利事项错误。在德国法上,异议仅能针对登记簿上权利事项的错误而提出。因为,其《民法典》第899条规定的异议登记与第894条规定的更正请求权紧密相联,能够申请异议登记的人必须是享有更正请求权之人。 [49]所谓更正请求权是指,当不动产登记簿的内容与真实的权利状况不一致时,因该错误而使自己的物权受到妨害或损害之人请求因更正登记而涉及其权利的人作出“更正同意(Berichtigungsbewilligung)”的请求权。更正请求权属于物权请求权(dinglicher Anspruch),它具有从属性,附随于不动产物权。通过行使该请求权,权利人能够重新获得对其物权的正确登记。 [50]依据《德国民法典》第894条,享有更正请求权的人是“其权利未被登记或未被正确登记的人或因登记并不存在的负担设定或限制而受到侵害的人”。申言之,只有那些物权被不正当的登记(即登记簿上的权利事项错误所涉及)的人才享有更正请求权,才能申请异议登记。更正请求权人包括: (1)权利未被登记或未被正确登记的当前的、真实的权利人; (2)在处分限制被不正确的记入登记簿的情况下,更正请求权人是指因该处分限制而受到损害的人; (3)如果登记簿的更正将改善其法律地位的话,则同一或后顺位的权利人也享有更正请求权。 [51]由于申请异议登记的人是更正请求权人,因此《德国民法典》第899条规定,更正请求权人可以通过法院发布的假处分命令或依据登记簿更正所涉及的权利人的同意而进行异议登记。

在我国,尽管从《物权法》第19条第1款与第2款的表述来看,似乎只要是登记簿上记载的事项错误,当事人都可以申请更正登记,并且在登记簿记载的权利人不同意更正时,利害关系人也可以申请异议登记。然而,如前所述,登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误,并不会引起第三人的善意取得。只有在登记簿关于不动产物权归属和内容的记载错误时,才可能出现第三人因信赖该登记簿错误而善意取得不动产物权的问题。而异议登记要击破的就是这些具有公信力的登记簿记载的内容。因此,只有在登记簿上存在权利事项错误时,申请人才属于利害关系人,才能申请异议登记。

2、登记簿上的异议登记、查封登记与预告登记的错误能否作为异议登记的客体?

第一,异议登记只是一种对登记簿正确性的质疑,这种质疑可能是正确的,也可能是错误的。另外,作为对利害关系人的临时性保护措施,异议登记本身也不能长期存在。故此,无论登记簿上的异议登记正确与否,任何其他第三人不能就该异议登记再申请异议登记。

第二,对于登记簿上的查封登记也不能申请异议登记。因为查封登记是登记机构依法院之嘱托而为的限制处分登记,即便查封登记存在错误,也只能通过强制执行法上的程序加以救济(如提出执行异议),而不能针对查封登记申请异议登记。此外,查封登记的记载错误也不可能发生善意取得的问题,故此没有必要通过异议登记来击破登记簿的公信力。 [52]

第三,就登记簿上错误地记载了预告登记或错误注销了异议登记,利害关系人能否申请异议登记的问题,德国法采取肯定的观点。因为在德国法上,预告登记存在善意取得的可能性。例如, E在其土地上为H设定了一项抵押权,但该抵押权所担保的贷款实际上早已还清,故而该抵押权应当作为所有人土地债务而归属于E。但是, H对D承担将抵押权让与给D的义务,并同意D为此办理了预告登记,此时D就善意取得了该预告登记。 [53]由于异议登记的目的在于对物权予以保护。故此,德国联邦最高法院的判例认为,如果对于预告登记有善意取得的可能性时,预告登记得视同为一项物权。 [54]在我国,有学者认为预告登记不能作为善意取得的客体,因此也就不存在他人因错误预告登记而善意取得该预告登记的问题,所以预告登记不能申请异议登记。 [55]对此,笔者难以苟同。尽管《物权法》第106条仅规定了善意取得的客体为动产、不动产上的所有权与他物权,而预告登记并非物权,只是一种特别性质的、临时性的担保手段或担保方式。 [56]但是,从解释论出发,应当认为在我国法上,预告登记也可以作为善意取得的客体。这是因为我国的预告登记具有很强的法律效力,它构成了对登记权利人处分权的绝对限制(《物权法》第20条第1款第2句)。预告登记使预告登记的权利人获得了一种与物权人相同甚至更高的法律地位,例如用益物权都不能绝对限制所有权人的处分权,但是预告登记却可以产生此种限制效力。既然物权可以善意取得,那么具有同等效力的预告登记这一担保手段也应当理解为可以善意取得。如果完全否认预告登记的善意,对于民事主体合法权益的保护也是不利的。例如,甲为A房的所有人,可登记簿上却错误地将乙登记为所有人。乙将A房屋以分期付款的方式出卖给丙并办理了预告登记。丙在只剩下最后一笔3万元价款尚未支付完毕的时候,甲提出登记簿记载错误,乙为无权处分人,请求法院判令注销丙的预告登记并返还A房。此时,由于丙没有与乙办理所有权转移登记,所以虽然是善意的,也不可能取得A房的所有权。如果连丙可以善意取得预告登记都加以否认,则显然是不公平的。当然,在这个例子中,由于丙已经善意取得了预告登记,所以不存在甲针对丙的预告登记再提出异议登记的问题。此外,即便否认预告登记可以善意,也不意味着针对预告登记的任何错误记载都不能申请异议登记。例如,出卖人甲与买受人乙订立了A房的分期付款买卖合同并办理了房屋所有权转移的预告登记,不久,甲通过伪造材料欺诈登记机构的方式将该预告登记注销,准备将A房再次加以出售。此时,如果不允许乙就该预告登记的错误注销而申请异议登记,则无法维护乙的合法权益。因为在登记簿上本来存在的预告登记被错误注销的情况下,第三人可以善意取得A房的所有权,这对于预告登记被错误注销的预告登记权利人乙是不利的。

(三)异议登记不以权利人不同意更正为前提

《物权法》第19条第2款第1句规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记”。《房屋登记办法》第76条规定:“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误,而权利人不同意更正的,利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”《土地登记办法》第60条第1款规定:“土地登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。”据此,有学者认为,异议登记以不能办理更正登记为前提,即只有当登记簿记载的权利人不同意更正时利害关系人才能申请异议登记。 [57]笔者认为这种看法并不妥当。

首先,《物权法》第19条第2款第1句并非为异议登记设置前提要件,而只是表明:不动产登记簿错误而登记簿记载的权利人又不同意更正的,意味着利害关系人与登记权利人之间产生了物权归属或内容上的争议。由于这是一种实体法上民事权利义务的纠纷,只能由当事人通过民事诉讼(不包括行政诉讼)的途径解决。故此,《物权法》第19条第2款第2句要求申请人在异议登记之日起15日内“起诉”,否则异议登记失效。在利害关系人通过民事诉讼获得了有利于自己的确定判决后,因利害关系人已经可以向登记机构提供“证明登记确有错误的”证据,所以就可以直接请求登记机构进行更正登记(《物权法》第19条第1款)。

其次,如果认为异议登记以权利人不同意更正为前提,则登记机构在受理异议登记申请时,势必要求利害关系人提交登记权利人不同意更正的证明材料。如果登记权利人既不同意更正,也不出具拒绝同意更正的文件,则利害关系人势必无法申请异议登记。这样一来,《物权法》建立异议登记制度的立法目的将会落空。


注释:
[1]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第59页。
[2]例如,《房屋登记办法》第78条第1款规定:“异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理。”《土地登记办法》第60条第3款规定:“异议登记期间,未经异议登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。”《上海市房地产登记条例》第67条第1款第1句规定:“房地产登记机构受理异议登记申请后,应当中止办理正在审核中的该房地产转让、抵押等登记申请,并暂缓受理新的相关登记申请。”
[3]对异议登记制度比较法知识的详细介绍,可参见王轶:《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》,载蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(第1卷),法律出版社2002年版。
[4]2006年修订的日本《不动产登记法》已经废除了作为异议登记的预告登记制度,因为在实践中该制度被作为妨害执行的手段而滥用了。参见[日]田中淳子:《关于日本不动产登记法最新修改的内容及其思考》,李又又译,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年版。
[5]参见[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ 物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第105页。
[6]参见[日]我妻荣:《新订物权法》,有泉享补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第86页。
[7]Vgl·Staudinger/Gursky (2008),§899, Rn 1.
[8]Vgl·MuenchKommBGB/Wacke,§899, Rn 22-23.
[9]参见注 [7],Rn 13-18;注 [8],§899, Rn 22-27.
[10] Vgl·Erman/Lorenz, BGB,§899, Rn 17.
[11]《德国民法典》第902条第2款仅适用于特定的情形,而不能据此将异议登记所保护的权利一般化地视作已经登记的权利。参见注 [7], Rn 13.
[12]参见注 [7], Rn 12.
[13]参见王利明:《物权法研究(上卷)》(修订版),中国人民大学出版社2007年版,第317页;注 [1],第53页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第111页。
[14]参见程啸:《不动产登记簿之推定力》,载《法学研究》2010年第3期。
[15]参见注 [1],第59页;注 [13]王利明书,第346页;注 [13]崔建远书,第64页;江平主编:《中国物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第145页;黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第100页。
[16]Vgl.Baumgaertel, Gottfried/Laumen Hans-Willi, Handbuch der Beweislast im Privatrecht §891 Rn.9.
[17]参见注 [16], Rn.22.
[18]参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》第4条。
[19]同注 [13]王利明书,第347页。
[20]参见注 [13]崔建远书,第64页。
[21]Vgl.Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7 Aufl.Mueller, 1998, S.647.
[22]常鹏翱:《异议登记的制度建构———法律移植的微观分析》,载《中国法学》2006年第6期。
[23]参见程啸:《论不动产善意取得之构成要件》,载《法商研究》2010年第5期。
[24]参见尹飞、李倩:《异议登记的本质与效力——〈房屋登记办法〉研讨之七》,载《中国房地产》2008年第10期。
[25]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第366-367页。
[26]这种情形在我国不动产登记实践中发生的可能性非常大。依据《房屋登记办法》第23条第1款第1项,国有土地范围内房屋所有权登记自受理登记申请之日起,房屋登记机构应当在30个工作日内将申请的事项记载于登记簿或者做出不予登记的决定。而依据同款第4项,异议登记自受理登记申请之日起,登记机构应当在1个工作日内记载于登记簿或作出不予登记的决定。
[27]参见注 [25],第505页。
[28]对于善意判断时间点的不同观点,参见吕伯涛主编:《适用物权法重大疑难问题研究》,人民法院出版社2008年版,第146页。
[29]Vgl.Jauernig/Teichmann,899 Rn 5.
[30]参见注 [1],第417页及以下。
[31]参见注 [13]崔建远书,第64页。
[32]参见注 [13]王利明书,第352页。
[33]参见注 [15]江平书,第145页;注 [15]黄松有书,第100页。
[34]同注 [1],第60页。
[35]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第143页。
[36]最早对异议登记与预告登记作出规定的是1783年12月20日颁布的《普鲁士抵押条例(Preussische Hypothekenordnung)》以及《普通邦法(DasAllgemienen Landrecht)》。在这两部法律中规定了一项所谓的“异议(Protestationen)”,该制度实际上包含了现代法中的预告登记与异议登记。依据《普鲁士抵押条例》第289条,任何宣称自己对某块土地享有物上请求权(Realanspruch)的人都可以提出异议,该“异议”具有以下法律效力,即只要该土地上存在异议,则随后对该土地的任何处分及其登记都不能不利于提出异议者已生效的权利。后来在德国民法典起草过程中第二草案委员会才明确区分了异议登记与预告登记。预告登记旨在保护的是以物权变动为内容的债权请求权,而异议登记保护的则是已经存在的物权。参见Dorothea Assman, Die Vormerkung(§883 BGB),Mohr, 1998, S.4ff.
[37]Vgl.Baur/Stuerner, Sachenrecht, 18.Aufl. Beck, 2009, 20 Rn.12.
[38]参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,第241页及以下。
[39]在我国,不动产登记机构为行政机关,登记程序被认为是行政程序。但是,在德国、奥地利等国家,不动产登记机构是地方基层法院(Amtsgericht),不动产登记程序属于非讼程序(Ausserstreitsverfahren)。例如,在德国,《法院法》第23a条第2款第8项明确规定,不动产登记程序属于非讼事件程序。Vgl.Holz/Kramer,Grundbuchrecht, Beck, 2004,S.47 ff.
[40]在德国,异议登记制度是与法院的财产保全措施相衔接的,依据《德国民法典》第899条第2款,异议登记可以基于法院做出的假处分命令而为之。依据《德国民事诉讼法》第935条,如果存在一旦现状改变权利就可能无法实现或者很难实现的担心时,为了保全某个不以金钱为内容的请求权,法院可以做出保全假处分。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第431页。
[41]此外,《物权法》第19条第2款并未禁止就同一事项反复申请异议登记。如果承认异议登记具有限制处分的效力,就可能使得当事人以异议登记取代财产保全制度。目前,我国只有个别地方性法规明确规定,异议登记注销后,当事人不得就同一事项再次申请异议登记。例如,《上海市房地产登记条例》第66条第3款规定:“异议登记被注销后,原申请人就同一事项再次申请异议登记的,房地产登记机构不予登记。”
[42]关于异议登记与财产保全之间关系的论述,参见刘保玉:《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》,载《法商研究》2007年第5期。
[43]这是不动产登记实务界人士经常提出的一个理由。
[44]曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社2001年版,第190页。
[45]参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第43页。
[46]参见注 [28],第22页。
[47]不动产的善意取得是为了维护不动产物权交易之安全而在“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”的基础上产生的制度。只有登记簿上权利事项记载错误,才会出现权利外观(登记簿的记载)与真实权利不一致,从而需要保护交易中善意信赖登记簿的第三人的必要性,才需要建立善意取得制度。而在登记簿上的错误与物权归属和内容无关时,由于权利外观与真实权利是一致的,所以不发生善意的问题。即便第三人真的对登记簿上存在的非权利事项错误产生了某种“信赖”,也不会受到不动产善意取得制度的保护。参见注 [21],第647页。
[48]参见注 [25],第367页及以下。
[49]参见注 [7], Rn 26.我国有的学者认为,德国法上的异议登记与更正登记具有内在的逻辑联系,即更正登记为异议登记设定了适用范围,而异议登记是更正登记得以实施的辅助制度(参见注 [22])。笔者认为,这种说法并不准确。事实上,德国法上的异议登记是与更正请求权而非更正登记存在内在逻辑联系。
[50]德国学者Manfred Wolf认为,更正请求权在性质上与德国民法典第985条规定的返还请求权具有相似之处。第985条旨在使得所有权人重新获得对物的占有,而更正请求权使得物权人可以取得正确的登记。Vgl.Manfred Wolf, Sachenrecht, 23 Aufl.Beck,2007, Rn 519.
[51]Vgl.PWW/Huhn,§894, Rn 6.
[52]参见注 [24]。
[53]参见注 [25],第428页。
[54]参见注 [25],第368-369页。
[55]参见注 [52]。
[56]Vgl.BGHZ 25, 16, 23=NJW 1957, 1229;注 [37], Rn 9;注 [8],§883 Rn 2.
[57]参见孙宪忠《中国物权法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第357页。

【主要参考文献】

1、王利明:《物权法研究(上卷)》(修订版),中国人民大学出版社2007年版。
2、胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版。
3、崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版。
4、黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版。
5、[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版。
6、常鹏翱:《异议登记的制度建构——法律移植的微观分析》,载《中国法学》2006年第6期。
7、尹飞、李倩:《异议登记申请四论——〈房屋登记办法〉研讨之八》,载《中国房地产》2008年第11期。
8、Staudinger/Gursky (2008),§899 BGB.
9、MuenchKommBGB/Wacke,§899 BGB.
10、Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7 Aufl.Mueller, 1998.

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