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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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刘保玉:论物权之间的相斥与相容关系(《法学论坛》2001年第2期)  

2014-09-02 11:18:01|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】在现代社会实践与法律观念上,物权客体的种类与范围日益扩张,独立一物的观念亦已发生了重大变化,多物一权、一物多权现象比比皆是。因应客观情况的变化,应当舍弃传统制度上的一物一权主义,并对物权的排他效力解释为包含成立上的排他效力与实现上的排他效力两个方面。因物权的类别、特性的差异及法律的规制,有些物权之间为相斥关系,有些则为相容关系;相容物权并存于一物之上时的结构与样态不同,确定其位序或效力强弱的规则也有不同。
【关键词】物权 相斥 相容 一物一权 物权的排他效力

物权之间的关系如何,既取决于物权的固有属性、各类物权的特性及物权客体价值之分化,也取决于立法政策上的考虑与法律的规制。哪些种类的物权之间为相斥关系,不得并存于同一标的物之上?哪些种类的物权之间为相容关系,可以并存于一物之上?相容物权之间的效力规则又如何?这些物权制度中重要而基本的问题,却常常被人们所忽视,而这些问题的解决,又涉及到对一物一权主义、物权的排他性等重大理论问题的认识。笔者试对此谈谈看法。

一、一物多权、多物一权现象与一物一权主义

(一)一物多权与多物一权之现象
物权是直接支配特定的物并排除他人干涉的绝对性权利,为使其支配的客体范围明确化、便于公示,维护交易的安全及确保物权的实现,自罗马法以来的物权法理论上遂抽象出“一物一权主义”,并将其奉为物权制度的一项基本规则。但在近现代社会,因应现实生活之需要,多物一权与一物多权现象大量出现并获得法律的承认。例如:连绵不断的土地本属物理意义上的一物,却被人为地于土地登记簿中分为数笔并归属于不同的主体;一幅土地上得有土地所有权、土地使用权及地表上下之空间权等并存,形成土地上之物权权利群;一幢建筑物得区分其单元、楼层及房间而由不同的所有权人获得专有部分的所有权及共用部分的共有权;法人所有权系对法人所有的动产、不动产及知识产权等财产的集合体享有的财团所有权,夫妻与家庭共有财产所有权实际上也是对家庭所有的全部财产作为一个整体而享有的所有权;在承认典权为用益物权之一种的立法上,允许典权人于典期内将典物转典,从而在同一典物上并存原典权人的典权与转典权人的典权;数项财产可以共同作为抵押物一并设定抵押权,企业则可将其所有的不同种类的财产作为集合体设定财团抵押;一物之上,得设定数个抵押权,动产之上则得发生抵押权与质权及抵押权与留置权的并存,甚至一项动产之上还可能发生原质权与转质权的并存及留置权与留置权的并存,等等。
这些现象的存在,无疑引起了传统物权制度中的一物一权主义应当如何理解、其在物权制度中的基本原则之地位是否动摇的问题,这也是探讨本文议题所不容回避的问题。

(二)一物一权主义之涵义
尽管一物一权是物权法上的耳熟能详的名词,但关于其要旨如何,并非没有认识上的分歧。诸种学说观点可以概括为三类:
其一,物权客体特定论。持此论者认为,所谓一物一权主义,又称为物权客体特定主义,是关于物权客体的原则或者说是关于物权客体的基本要求。对于一物一权主义的涵义,有的谓“系指一物上仅能成立一所有权,一所有权之客体,以一物为限而言。推而言之,一物只能有一权,故物之一部分,不能成立一物权,一物就有一权,故数个物不能成立一物权,物权之计算以一物为单位。”【1】质言之, “依此原则,一个物权之客体,应以一个物为限,在一个物上只能成立一个所有权。”【2】也有的学者认为,一物一权主义“是指一个物权的客体应以一物为原则,一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。”【3】或者表述为“一个物权客体应以一物为原则,一个所有权或他物权不能存在于数个物之上。”【4】以物权客体特定主义来认识一物一权,莫如将其倒置而称为“一权一物”更为贴切。
其二,物权效力排他论。持此论者认为,一物一权是物权的绝对效力或者排他效力的表现,是对物权排他性的形象表述。其本来要表达的意思,为“一物之上当然不可存在两个以上的所有权,也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。”【5】或者说“意指同一标的物之上不得设立内容和效力互不相容的两个以上物权,尤指一物之上只能存在一个所有权。”【6】
其三,客体特定与效力排他论,或谓综合论。不少学者在解释一物一权原则时,并不单独强调其是指物权的客体特定性或者是效力上的排他性,而是两者兼顾,将其表述为“是指一个物权的客体原则上应为一物,在一物之上只能存在一个所有权,并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。”【7】具体到一物一权主义中的“一物”与“一权”应如何界定和理解,学者们的见解也存在着差异:
关于“一物”的认识,有“客观一物论”与“观念一物论”两种观点。恪守罗马法原有精神的“客观一物论”者认为,物权的客体应限于特定的、独立的一物,集合物上不能设定所有权或其他物权,物的一部分或物的成分一般也不能成为物权的客体。对于集合物上成立一个所有权与设定财团抵押以及建筑物区分所有权、土地的观念划分等现象,或者对“一物”进行特殊解释,或者作为一物一权原则的例外情况来认识。【1】【2】更多的学者则持“观念一物论”,认为物权客体的特定性和独立性的衡量标准,与其说是物理上的,莫不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的。就是说,一个物具有物理上的特定性和独立性,固然为特定性和独立性之物,能成为物权的客体,即使不具有物理上的特定性和独立性,但在交易上认为具有特定性独立性之物,法律即可加以确认,允许它成为物权的客体。【3】也即是说,一物一权中的“一物”,是指法律观念上的一个标的物,它既可以是单一物,也可以是合成物或集合物,而不是指客观事实上的一个独立物。【7】【8】【9】
关于“一权”的意义,也有两种不同见解。有的谓仅指一个所有权(一物一主论),也有的解释为并不仅限于所有权,在现代法中,也包括用益物权和担保物权,亦即一物之一权,指一物之上不能同时存在两个以上的所有权,也不能并存两个以上内容、效力相抵触的物权(相斥物权不得并存论)。
由以上分析比较,足见一物一权主义并非其字面意义那样简单。依笔者之见,以所有权为中心的罗马法上,一物一权中的“一物”,原则上是指物理上或客观上独立、特定的一个有体物;“一权”指的是一个所有权。而在现代生活、法律观念与法律实践上,“一物”的衡量标准发生了重大变化,指在“法律观念上”具有特定性与独立性的一物。客观上的一个独立物,自可成为一个物权的客体;客观上、物理学意义上的一物,可以在法律观念上被分解为或者说被视为数物(如建筑物之区分所有权、土地通过登记的观念区分等);客观上或物理上独立的数物,法律观念上也可视为一物,而在其上设定一个物权(如集合物所有权、数物的一并抵押、财团抵押等);物之部分或成分,若与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他的可能性(如取自土地之砂石、地上及地中之空间),亦可为物权之客体。另外,现代法上作为物权客体的物,已不限于有体物,无体物和权利,也可成为物权的客体。随着“以物之所有为中心转向以物之利用为中心”和他物权制度的发达,现代法上一物一权主义中的“一权”,也不局限于所有权,而应包括所有权与其他物权在内的各种物权,其意义也不再拘泥于一物之上只能有一个物权,而是强调一物之上不得并存两个以上内容、性质相抵触的物权。
据此,对现代物权制度上的一物一权主义,前述综合论者的解释较为全面。其要义可概括为两个方面、四个基本点:
第一方面,为“一权一物”,即一项物权的客体原则上须为特定、独立的一物。其基本点之一,是一个物权的客体原则上应为(法律观念上的)一物;基本点之二,尚未与物之整体分离的物之组成部分之上,不能单独设立物权。
第二方面,为“一物一权”,即一物之上不得并存相抵触的两个物权。其基本点之一,为“一物一主”,即一物之上不得存在两个所有权(但不排斥所有权的共有);基本点之二,为“相斥之物权不得并存”,即一物之上不得同时存在两个以上性质、内容相抵触的物权。

(三)一物一权原则之取舍
现代社会生活与法律观念上,物权客体的种类与范围日益扩张,独立一物的观念亦已发生了重大变化,多物一权、一物多权现象比比皆是。在这种情况下,应当如何对待传统制度上的一物一权主义呢?对此,有坚持、修正与舍弃三种不同的主张。坚持论与修正论者均主张仍应将一物一权主义奉为物权法的一项基本原则,惟坚持论者主张将多物一权、一物多权等现象作为一物一权原则的例外情况来认识(或谓一物一权原则的缓和、相对化),而修正论者主张对一物一权的涵义作出新的解释,以自圆其说。而舍弃论者则主张废弃一物一权主义,至少不能继续使其高居物权法基本原则的地位。笔者赞同舍弃论者的主张。因为若以“坚持论”者之主张,以“例外情况”之解释来维持一物一权主义原则的地位,则例外情况实在是太多,足以动摇原则的地位;若以“修正论”者的主张赋予一物一权新的涵义,实已游离其原有旨趣,且有削足适履之嫌。面对现实生活,无论以何种理由来维持一物一权的原则地位,既无必要和实益,也难以使人信服(初学者还可能产生迷惘)。当然,废弃一物一权原则,决不等于废弃物权的客体特定性与效力的排他性之固有属性,惟将此内容包含于物权特定原则、物权排他性原则或物权绝对原则之中而已。[①]

二、物权的排他效力之双面性

 (一)物权排他效力的一般理解与争议问题  
尽管也有学者认为物权的本质中具有排他性,而不认物权共同有排他之效力,【10】但通说认为:物权为直接支配标的物的权利,对外当然具有排除他人干涉而由权利人独占地享受其利益的性质与效力;【11】依学界的一般认识,排他性既是物权的性质,也是物权的效力,是否取得排他效力是物权取得与否的标志。【12】物权的排他效力由来已久,早经确认,罗马法上“所有权遍及于全部,不得属于二人”之法谚,即其明证。物权的排他效力源于物权的对物直接支配权性质,为保障权利人的支配权的实现,法律必赋予其排他效力。如果否认物权的排他效力,一则妨害权利人对于标的物之有效支配,二则也势必损及标的物之顺畅交易。因此,将排他性作为物权的一项效力,既有必要,也有实益。【1】【7】【13】笔者赞同这种认识。
承认物权具有排他效力的学者们,对排他效力的涵义在认识颇为一致,惟在表述上略有差别。通说认为:一标的物上,不能有两个以上同一内容或性质之物权同时存在,已存在之物权,具有排除互不相容物权再行成立之效力,谓之物权之排他效力。【1】【7】【13】这种通说,将物权的排他效力限于物权在成立上的排他效力,并认为不同的物权,其排他效力有强弱之分:所有权的排他效力最强,以占有标的物为内容之定限物权次之,而非以占有标的物为内容之定限物权的排他效力最弱。对此“共识”,目前鲜有不同意见。
对于排他效力较弱而可以并存于同一标的物之上的相容物权之间的关系,诸多学者将其归于“物权的优先效力”之一面,即所谓“物权相互间的优先效力”,并认为此种情况下以“时间在先,权利在先”为其原则。【1】【12】【13】对此似乎已成“通说”的观点,已有不少学者提出了尖锐的批评,斥之为谬误,主要理由是:第一,“先设立的物权优先于后设立的物权”的观点,在逻辑上有错误,将推导出后设立的物权无优先性或某些物权无优先性的错误结论;第二,该命题没有普遍性,只是个别担保物权特有的现象,不能以偏概全;第三,所有权与定限物权、用益物权与担保物权、担保物权之间,有的可以并存于同一标的物上,但它们之间的关系为物权之位序或者说物权效力的强弱问题,而非何种物权优先行使的问题。【8】【9】【14】还有学者提出,数个内容或性质相容的物权之间的优先效力问题,实系何者得优先行使与实现的排他效力问题,并不属于何种物权有优先的效力或何者无优先效力的问题,同一物上存有数个物权时,也并非全是成立在先的物权优先于成立在后的物权。【7】本人赞同这种观点,并认为将相容物权之间何者能排他地优先实现的问题作为物权的排他效力之一种表现,置于物权的排他效力中解释,既有益于全面认识物权的排他效力,在逻辑上也更为可取。【15】

(二)物权的排他效力之双面性阐释
笔者认为,基于物权系对物之全部价值或不同价值部分的支配权性质,各种物权概莫能外地当然具有排他性与排他效力;然现代物权公示制度之发展与法技术之完善,使得物权人对物之支配,不必尽以直接占有物之实体为必备要件,非占有标的物亦仍得享有法律上之支配力;物权之排他效力,不限于对内容与性质相斥的另一物权在成立上的排他效力,也包括对内容与性质相容之物权在实现上的排他效力,或者说,物权的排他效力有绝对的排他效力与相对的排他效力两个层次。
由于对物的占有与支配状态不同,不同物权所生之排他效力也随之产生差别:一物之上客观上不能有两个直接占有与现实支配,故同以直接占有标的物为要件而生支配效力的物权之间,自不得并立,此乃内容与性质相斥之物权在成立上的排他效力。而非占有标的物的物权之间以及非均以直接占有标的物为要件的两个物权之间,彼此不发生成立上的排斥力,得并立于同一标的物之上,这些内容与性质相容的物权之间仅存在行使和实现上的排他效力,此种排他效力非源自客观事实而源自法技术上的考虑、决定于法律之规定,被法律赋予较强效力之物权得压制较弱效力之物权而先行实现,此乃相容之物权于实现上的排他效力。至于通说所谓相容物权之效力关系以“时间在先,权利在先”为原则,由于其并不具有普遍性,不足以作为“原则”来认识。实际上,相容物权间哪一个居于在先之位序而得排他地优先实现,并不单纯决定于其成立的时间先后,更主要的是决定于物权本身的性质、当事人的意志与法律的规定(例如,成立在后之定限物权优先于所有权,后发生之留置权反得优先于先设定之抵押权而实现等)。
根据以上考察与分析,笔者认为,对于物权的排他效力之传统认识,应予修正和补充。物权的排他效力,其涵义应是指物权相互之间的对抗效力,即一项物权排斥内容和性质与其相抵触的另一物权并存于同一标的物之上或者得压制同一标的物上的其他物权而先行实现的效力。
将物权的排他效力归纳为成立上的排他效力与实现上的排他效力两个方面,则不存在哪一种物权的排他效力绝对为强或绝对为弱的问题,只存在某类物权相对于同类物权或另类物权在某一方面的排他效力较强或较弱的问题。例如,所有权之间,在成立上具有绝对的排他效力,而所有权却概无排斥定限物权成立与实现之效力;抵押权,概无排斥其他物权成立之效力,但先设立的抵押权于实现上却具有颇为强劲的排他效力。也正是由于物权的排他效力之两重性,决定了有些物权之间为绝对的排他关系(相斥关系),而有些物权之间为相对的排他关系(相容关系)。

三、各类物权之间的相斥与相容关系及相容物权之效力规则

(一) 所有权之间为绝对的相斥关系
所有权是对物的全面支配权,同一标的物上客观上不可能存在两个相同的全面支配权,故由所有权的性质本身所决定,所有权之间具有成立上的绝对排他效力,一物之上只能存在一个所有权,而不能并存数个所有权。某些国家历史上曾经存在过的土地之“上位所有权”与“下位所有权”并存(或谓“双重所有权”)现象,我国封建时代所谓“普天之下,莫非王土”与封建地主的土地所有权之并存,究其实质,无非是土地领主之所有权与耕种人之永佃权的并存关系,或者是统治者之主权与地主之所有权之间的关系,均非物权法意义上的所有权并存。现代公司制度中,公司对股东出资的财产享有“法人所有权”,股东的权益称为“股权”,两者的权利性质有别,纵使将股权的实质解释为股东对出资财产的所有权,【12】 “股东所有权”与公司法人所有权的客体也显然是不同的,并非一物之上存在两个所有权的现象。至于建筑物区分所有权等现象,应解释为各区分所有权之客体为法律观念上的不同之物,亦非同一标的物上存在数个所有权。就此而言,如采“观念一物论”,则一物一权主义作为所有权关系上的规则,仍能立足。
应指出的是,所有权所具有的排他效力,并不排斥一物之所有权由数人共同享有的“共有”现象;此外,所有权于成立上的排他效力,只是指一物之上不得同时存在两个以上的所有权,而非指标的物上不得再行成立他人的所有权。当另由他人依法取得物之所有权时,原所有权人的所有权即归于消灭,此乃新所有权成立所生之反射的排他效力。

(二)用益物权之间原则上为相斥关系,例外地存在相容的情况
用益物权是对他人之物为使用、收益之物权,而对物之使用与收益,自须以物之占有为前提,是故,用益物权被视为实体物权而有别于以获得标的物之交换价值为目的的担保物权。由于一物之上,势难同时成立两个现实占有与实体用益,故用益物权之间,当然具有成立上的排他性,即其相互之间为相斥关系。如一物上设立一基地使用权(地上权)、农地使用权(永佃权、农用权)或房屋典权等用益物权后,不得再行设立另一用益物权。
用益物权之间的相斥,也有例外:其一,在承认典权为用益物权之一种的立法上,一般也允许典权人于典期内将典物转典,甚至允许再转典乃至三转典,这样同一标的物上即得存在两个以上典权。[②]此种情况下,由于转典系出于典权人的意志而再为他人设典,故转典权人之典权,自得优先于原典权人之典权而实现;在多次转典的情况下,最后所设之典权,优先于所有在前设立之典权。允许典权人转典的理由,主要在于典权人取得典权后,如遇有急需金钱而出典人无力回赎或不愿回赎,若无转典的办法以为救济,则典权人会在经济上限于困境,因此法律上特设典权人的转典权以资补救。【16】其二,由邻地利用权(地役权)的性质、特点所决定,其与基地使用权、农地使用权之间可以并存不悖。不仅土地所有权人得于邻地利用权设立后,再行设立基地或农地使用权,基地或农地使用权人亦得于其权利存续期限内为他人设立邻地利用权。其三,同样由邻地利用权的性质、特点所决定,同一供用地上得设定两个以上非继续性的邻地利用权。如同一供役地上,水源充足时得设定两个以上之汲水地役权,倘以后有水源不足之情事时,设定在先的地役权优先于设定在后的地役权而行使和实现。【1】

(三)担保物权之间原则上为相容关系,例外地存在相斥的情况
担保物权是以担保债务的履行为目的,以支配标的物的交换价值为内容的物权。担保物权具有价值权性,一般不以占有、支配标的物之实体为必要,故各类担保物权及其相互之间,原则上为相容关系,抵押权之间,动产抵押权与动产质权、动产抵押权与留置权,以登记备案为成立要件的权利质权之间,均得于同一标的物上发生并存现象。【17】
以移转动产或权利凭证之占有为成立要件的动产质权及某些权利质权,因出质人客观上不能将标的物之占有做两次移转,所以出质人不能在同一标的物上为他人设定两个以上的质权。此类质权间之相斥关系,为担保物权之间原则上为相容关系之例外。但须注意的是,“一物不能二质”之情况中还有例外,亦即动产质权及以权利凭证的交付为要件的权利质权也并非绝对不能发生并存现象:其一,出质人将质物出质后,如出质人与同一债权人之间还有其他债权债务关系,而质物的价值尚有剩余,则出质人就质物的剩余担保价值向该债权人再行设质,当无不可;其二,出质人虽不得将质物出质给不同的质权人,但依各国法律之通行规定,质权人却得将质物转质,从而发生同一质物上的原质权与转质权的并存。[③]
留置权之间能否发生并存现象?通说持否定见解。但留置权发生并存,并非没有实证之根据,如在因加工承揽合同而发生的留置权关系中,留置权人将对标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又转交由他人完成,标的物上即得再成立该他人之留置权;在因运输、保管而发生的留置权关系中,留置权人若将标的物(全部或部分)交与他人转运、转存的,留置物上亦同样得再发生他人之留置权。笔者认为,前述情况下,转加工承揽人和转运人、转存人依法当然得对标的物取得留置权,而前一留置权人虽一时丧失了对标的物的直接占有,但仍居于间接占有人的地位,并未失去对标的物的控制,亦非不得请求返还标的物之直接占有,故其留置权仍为继续而未丧失。故此,应当认为,留置权之间亦得发生并存。【17】
据此,同类担保物权之间及各类担保物权相互之间原则上为相容关系之立论,应当说是能够成立的。
担保物权之间原则上虽不具有成立上的排他效力,但任何一种担保物权,均有实现上的排他效力。即使是位序在后的担保物权,也不得认为无实现上的排他效力,因为相对于更后顺序的担保物权(假如有的话)及担保人的所有权与普通债权人的债权而言,其仍具有排他地优先实现的效力。担保物权之间在实现上的排他效力之强弱,应分别不同情况,依成立之时序、权利之性质及法律的特别规定而定,对此,笔者已有专文论述,【17】在此仅简述如下:
数个抵押权竞存于同一标的物之上时,其效力规则可概括为四项,分别适用于不同的情况:其一,“先登记原则”,即抵押权的顺序依登记的先后定之,先登记的优先于后登记的;其二,“同时同序原则”,即同时(一般以日为单位)登记的抵押权,处于同一顺序,抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿;其三,“登记在先”原则,即登记的抵押权优先于未登记的抵押权;其四,“次序同等原则”,即均未登记的抵押权相互间无对抗力或实现上的排他效力,各抵押权处于相同地位,实现抵押权时应按照债权比例受偿。上述规则在我国《担保法》第54条及最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)第58条、第76条中均已有明文规定。[④]
以登记备案为成立要件的权利质权发生并存现象时,其位序的排列应比照登记的抵押权之间的关系,适用“先登记原则”与“同时同序原则”。
对于登记的动产抵押权与动产质权并存于同一标的物之上时的效力规则,笔者曾提出应分别“先押后质”、“先质后押”与“同时押质”三种情况而依设定之时序确定其效力之强弱,但最高法院《适用担保法的解释》第79条第1款中未区分情况,而是统一规定为“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”其理由似在认为抵押登记的公信力强于质物占有的公信力。笔者虽赞同登记的公信力强于物之占有的公信力之理念,但对于质权设立在先的情况下仍使其效力弱于后来登记的动产抵押权(甚至不考虑抵押权人是否为善意)的做法,不敢苟同。笔者断言,这一规定存在的问题及其不合理性,不久即会凸显。
同一动产上抵押权与留置权并存时,通行的规则是留置权优先。最高法院《适用担保法的解释》中(第79条第2款)也对此规则予以肯定。
在担保物权人以担保物为他人转设担保物权或因其行为依法发生他人之留置权的情况下,由于前担保物权人为他人转设担保的行为本身即意味着其放弃对后设定之担保物权的对抗力,或者因法律关于后发生之留置权的特殊规定,后成立之担保物权反而居于优先于前设之担保物权,此可称为“后者居上规则”。典型情况如:在质权人将质物转质的情况下,转质权的效力优先于原质权;质权人将其占有的质物向善意之他人设定抵押权的情况下,抵押权应优先于先设立之质权;抵押权人、质权人于实行其权利之际将抵押物或质物委于他人修缮,因而发生承揽人之留置权时,留置权优先;前述之留置权发生并存情况时,当以后发生的留置权为优先;在留置权人以其占有的留置物为善意之他人设定质权、抵押权的情况下,亦应使后者居于优先之位序。

(四)用益物权与担保物权之间原则上为相斥关系,例外地存在相容关系
由于基地使用权、农地使用权、邻地利用权及典权等用益物权的标的物为不动产,而作为担保物权的质权、留置权的标的物为动产或财产性权利,故其相互间不发生于同一标的物上并存的问题。所谓用益物权与担保物权之间相斥与相容关系问题,主要存在于其与不动产抵押权之间。由于此两类权利,一为占有标的物的实体支配、用益权利,一为非占有标的物的价值支配、担保权利,故二者之间于客观上并不发生成立上的排他效力,而仅发生行使与实现上的排他效力。在允许土地私有的国家和地区,法律上通常允许用益物权与抵押权并存于同一不动产之上,也允许以用益物权本身作为抵押权的标的(惟邻地利用权由于是从属性的物权,故不得单独以此为标的设定抵押),用益物权与抵押权之间原则上为相容关系。但在我国,实行的是土地的社会主义公有制,土地所有权不能依民事方式流转,允许流转的仅是土地使用权。而在土地上设定抵押权,意味着可能发生所有权的转移,因此以土地设定抵押权同样为法律所禁止。这样,因物权法之公共性及物权法定主义之贯彻,在我国法律制度上,不发生土地上之用益物权与担保物权并存的问题。用益物权与抵押权的并存,惟有房屋典权与房屋抵押权并存之一种情形,即房屋所有人将房屋出典后,可以再设定抵押权,反之亦然。
依用益物权与抵押权之间关系的通行规则,如果抵押权的实现与典权发生冲突时,应以权利设定之先后确定其效力关系:抵押权若设立在先,而后设立之典权妨害到抵押权之实现时,则典权得被破除;而若抵押权设立在后,纵使其实现遇到障碍,在先设立的典权也仍然有效,抵押权人不得要求破除。
另须说明的是,我国法律上允许以基地使用权作为抵押财产,农村的“四荒”等荒地的使用权也允许设定抵押(除此之外,农地使用权既不得转让,也不得抵押)。这是否为土地使用权与抵押权并存的情形呢?回答应是否定的。因为土地使用权是“不动产物权”,其标的是土地,即不动产本身,而土地使用权抵押权是“权利物权”(权利抵押权),其标的是土地使用权,而不是土地本身,二者的客体不同。所以,这种情况不属于本文探讨的诸物权于同一标的物上的相容或相斥问题。将抵押权、质权或留置权连同其所担保的债权一并转设权利质权,亦属同类情况,自不待言。

(五)所有权与定限物权之间为相容关系
所有权之间,虽具有绝对的成立上的排他效力,因而所有权被视为排他效力最强的物权。但所有权与用益物权及担保物权之间,却概不具有成立上的排他效力,任何一种用益物权或担保物权,均得与所有权发生并存(惟应说明的是,在我国法律上,土地不得作为抵押权的标的,所以土地上不发生所有权与抵押权并存的情况),从这个角度而言,所有权的排他效力又为最弱。
作为“万权之源”的所有权与因其权能分离而生之定限物权,其发生时间的先后顺序关系是恒定的。由于在所有物上设立他人之用益物权或担保物权,系出于所有权人的意志或基于法律的规定,定限物权性质上即有限制所有权的作用,因此,成立在后的定限物权的效力概优先于所有权。【1】【13】



注释:
[①] 制定我国物权法是否应设定物权绝对原则、物权客体特定原则、物权排他性原则,该三项内容是分立并存还是有所归并?学者见解尚难统一。笔者认为,此三项内容可以合并而以物权绝对原则含盖之。
[②] 我国正在进行的物权立法上,也拟承认典权并允许转典(典权设立合同有禁止转典约定的除外)。参见《中国物权法草案建议稿》,第六章。
[③] 依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第94条及第84条的规定,我国司法实践中承认质权人在经出质人同意的情况下将质物转质(承诺转质),质权人擅自所为之责任转质虽原则上不被许可,但第三人仍可依善意取得的规定取得质权。
[④]对于均未登记的抵押权之间的效力关系如何,理论上及立法上有“成立在先” 与“次序同等”两种不同的主张,应以后一见解为允当。我国《担保法》中系采成立在先说,后被司法解释所修正。

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