注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

玉辉民法研习社

致力民商法教学与研究,助推民商法传播与实践

 
 
 

日志

 
 
关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

网易考拉推荐

【转载】注释民法(一):合同法分则要览  

2014-09-15 16:20:03|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

典型合同之规范要义


董磊


参考资料

1.崔建远:《合同法》(第五版),法律出版社2011年版

2.韩世远:《合同法总论》,法律出版社2002年版

3.郑玉波:《民法债编总论》(增订二版),中国政法大学出版社2003年版

4.王利明:《合同法研究》(修订版),中国人民大学出版社2011年版

5.梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2010年版

6.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版

7.谢怀栻:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社2006年版

8.谢怀栻等:《合同法原理》,法律出版社2001年版

9.董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2003年版

10.杜景林:《德国债法总则新论》,法律出版社2011年版

11.王泽鉴:《民法总则》(修订版),中国政法大学出版社2001年版

12.周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版

13.邱智聪:《新订民法债编总论》,中国政法大学出版社2001年版

14.林诚二:《民法债编总论:体系化解说》,中国政法大学出版社2001年版

15.王泽鉴:《民法学说与判例研究》

16.张俊浩主编:《民法学原理》

17.董磊:《法律百问(1—100)》
18.董磊:《群学肄言(1—100)》(第一辑)

目录

第一题 买卖合同

第二题 特种买卖

第三题 赠与合同

第四题 借款合同

第五题 租赁合同

第六题 融资租赁

第七题 承揽合同

第八题 建设工程合同

第九题 运输合同

第十题 技术合同

第十一题 保管合同

第十二题 委托合同

第十三题 行纪合同

第十四题 居间合同

第一题 买卖合同

一、概述

1概念

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。买卖合同为双务合同、有偿合同。

2特征

1一般为诺成、非要式,有偿合同。

2买卖合同是最基本、最典型的有偿合同,法律规定最为详细,故《合同法》规定,其他有偿合同,法律有规定的,依照其规定;没有规定的,则参照买卖合同的有关规定执行。此外,当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照买卖合同的有关规定执行。

二、出卖人的义务

交付标的物并转移标的物的所有权是出卖人的主要义务。

1交付标的物

出卖人的交付即可以是现实交付,也可以是其他方式的交付,如指示交付、占有改定、拟制交付(交付提取标的物的单证)、简易交付(标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间)。

关于交付地点,在当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,适用下列规定:(1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

2标的物所有权的转移

  标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外,如所有权保留。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息归买受人所有。

3权利保证

  出卖人就交付的标的物负有权利保证义务,如保证标的物非他人所有或与他人共有,未设有抵押权、租赁权,未侵犯他人的知识产权等。为此,《合同法》规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,或法律另有其他规定的除外。

  买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。

三、买受人的义务

1标的物的检验

  买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受上述通知时间的限制。

2价款支付

(1)一般要求:买受人应当按照约定的数额、约定的地点、约定的时间支付价款。

(2)支付地点没有约定或者约定不明确,买受人应当在出卖人的营业地支付,但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的,在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

(3)支付时间没有约定或者约定不明确,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付

3)出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。

第二题 特种买卖

    属于买卖合同,除法律规定的特别规则以外,其他内容仍适用买卖合同一般规定。

一、分期付款买卖合同

1.规范法条

合同法No.167分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,双方应互相返还财产,出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

2.解释

1文义解释

买受人未支付价款达到全部(非分期付款部分价款)价款的1/5时,出卖人可以要求买受人支付全部价款;或者解除合同,双方返还财产,如果买受人使用了标的物,可以要求买受人支付该标的物的使用费。

(2)目的解释

此条款是强制性条款,目的是为了保护买受人的利益和平衡双方当事人的利益。基于这个原理,如果双方在合同中约定未支付价款达到全部价款的1/4时,出卖人才可以享有相应权利,这样的约定是有效的。

3.与所有权保留的关系

分期付款买卖合同多与所有权保留联系在一起,但并非所有的分期付款买卖合同都会有所有权保留。

二、凭样品买卖合同

凭样品买卖,是指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品相当于合同的质量条款。根据《合同法》No.168No.169的规定,凭样品买卖的当事人应当封存样品,并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

1)出卖人交付的标的物不但要与样品一致,而且应当与关于样品质量的说明一致。

2)即使出卖人交付的标的物与样品一致,但样品有隐蔽瑕疵的,仍要求其交付的标的物具有同种类物的通常标准。如果不符合同种类物的通常标准的,仍承担违约责任。

三、试用买卖合同

1.概念

试用买卖,亦称实验买卖,是指双方当事人约定由买受人试用标的物,以买受人认可标的物为条件的买卖。

2.性质

试用买卖实际上是一个附生效条件的合同,其生效条件就是买受人的认可。

3.基本关系

买受人的认可与否,不需要附加任何条件,凡是附加条件的,均不属于试用买卖合同。如当事人约定标的物如果没有瑕疵的,则买受人必须购买的就不属于试用买卖;当事人约定买受人在一定期限内可以任意更换同价款的标的物的,亦不属于试用买卖。

3.试用期间

1试用期间由当事人约定,试用期间没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,由出卖人确定。

2试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。此外,如买受人已无保留地支付部分或全部价款,或对标的物进行处分行为的,也视为同意购买。

四、商品房买卖合同

1.概念

商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的买卖合同。商品房买卖包括期房买卖与现房买卖。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》就商品房买卖中的相关问题作了专门规定。

2.销售广告的性质

1有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,对出卖人无合同上的约束力。

2就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,视为要约。

3第二点的内容即使未订入合同,仍属于合同的组成部分,当事人违反这些内容的,承担违约责任。

3.商品房预售合同的效力。

    商品房预售,属于法律规定的特许经营范围,因此出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的,合同无效,但是在起诉前取得预售许可的,合同有效。商品房预售合同应当办理登记备案手续,但该登记备案手续并非合同生效条件,当事人另有约定的除外。

4.被拆迁人的优先权

拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持

5.商品房买卖中买受人法定解除权的行使

司法解释规定了商品房买卖合同中解除权行使(这些情形均属于出卖人构成根本违约的情形,实际上《合同法》No.94规定的具体化)的情形:

1因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格的;

2因房屋质量问题严重影响正常居住使用;

3房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的;

4出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行;

5约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

4.可以适用惩罚性赔偿金的情形。

在下列情形下,由于出卖人行为构成了欺诈,因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下,还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金:

商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

一房二卖:商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;

故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

5.商品房买卖合同与贷款合同的效力关系。

贷款合同未能订立,导致商品房买卖合同不能履行的,则当事人可以要求解除合同,并分析贷款合同未能订立的原因,在可归责于一方当事人的情况下,由该当事人赔偿损失。

商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除,则贷款合同也应相应解除,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。

第三题 赠与合同

一、概念与性质

1.概念

赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

2.性质

赠与合同是单务、无偿合同。赠与合同属诺成合同,当事人意思表示一致,合同即立。

二、赠与合同中当事人的权利义务

1赠与人应当转移赠与物的财产权。赠与合同是无偿单务合同,因此普通赠与合同中的赠与人享有任意撤销权。只有具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人才负有相应的义务。

1不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付(受赠人只有要求交付的权利,不能要求赠与人就迟延履行承担赔偿责任)。

2)因赠与人故意或者重大过失导致赠与物毁损灭失的,应当承担赔偿责任。

2赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。

3赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

4赠与合同成立后,赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

三、赠与的撤销

赠与的撤销分为任意撤销和法定撤销。 

1任意撤销

1赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

2具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不得撤销赠与,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。

2法定撤销

    在具备法定撤销事由时,赠与人或者其他撤销权人通知受赠人撤销赠与合同的权利。法定撤销权的行使,不受赠与财产的权利是否转移的限制,也不因赠与合同具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证等性质而受限制。

    《合同法》第192条、193条分别规定了不同主体的法定撤销权。第192条规定的是赠与人的法定撤销权,其可以行使撤销权的情形有:(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。第193条则规定了赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,其可以行使撤销权的情形有:因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。

    另外,赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

  在法定撤销情形,撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产

第四题 借款合同

一、两类借款合同的不同

借款合同可分为民间借贷,即自然人与自然人间的借款合同;商业借款,即银行等金融机构为借款人的借款合同。

民间借贷

商业借贷

性质

民事合同

商事合同

要式

要式

不要式

要物

实践(践成)

诺成

有偿

可有偿可无偿,无偿是指只还本金,不包括利息

偿,例外如银行贷给大学生的无息款

利息

自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4

法定

共性

禁止复利

质疑:很多教科书认为借款合同,尤其是民事借款合同是要式合同,其依据是合同法规定,交付生效。区分诺成和践成,是言合同的成立,而非生效。

二、贷款业务的特殊规定

1.禁止在本金中预先扣除利息。

2.贷款人对借款人用款的监督,如果违反借款用途,贷款人有三个权利:

停止发放借款;提前收回借款;解除合同。

3.未约定偿还期限时,如何偿还利息见第205条,1999年就该知识点出过题。

4.鼓励提前还贷借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,后当按照实际借款的期间计算利息。

第五题 租赁合同

一、概述

1.双务有偿区别于借用合同不要式诺成合同

1例:租期6年未采用书面形式,如何认定?

6个月以内的租期可予承认,至少能推定双方当事人的租期为6个月6个月以外,转为一个不稳定的不定期的租赁合同。

2例外:城市房屋的出租合同是要式合同且要在房产局备案登记

2.有期限的合同

1不得超过二十年

2有期限限制的意义尽管租赁权严重物权化,但其毕竟是债权。若无期限限制,则丧失了债权的特性。

二、权利、义务

(一)出租人的义务

1.适租义务

1)见No.216,即在租赁期间保持租赁货物符合约定的用途。

2)若违反适租义务,是根本违约,承租人可解除合同。

2.维修义务

若出租人未履行维修义务,见No.221,承租人可自行维修,维修费用由出租人负担,若出租人不负担,承租人往往在租金中抵销维修费用。

(二)承租人的义务

1.正当使用义务 No.217

2.妥善保管义务 No.222

3.禁止添附 No.223

承租人未经出租人同意擅自添附,属侵权性违约行为,出租人可要求恢复原状或赔偿损失。

4.转租问题 No.224

1同意转租经出租人的同意承租人可转租,基本关系:出租人承担人次承租人:

债的相对性:承租人不得以次承租人未交租金为由,拒交租金给出租人

责任的竞合:,次出租人擅自进行了添附行为,虽然同时存在违约责任与侵权责任,但由于债的相对性的限制,出租人和承租人可追究次承租人的责任是确定,不可以选择。

A违约责任:承租人只能追究次承租人的违约责任

B侵权责任:出租人只能追究次承租人的侵权责任

2)擅自转租

债的相对性:出租人可解除其与承租人间的合同,而不能解除承租人与次承租人间的合同;

承租人的违约责任:承租人声称其为出租人,当出租合同解除导致次出租的合同无法履行,次承租人可追究承租人的违约责任若告诉转租事实,不追究

不当得利:承租收取租金差价构成不当得利的应返还次承租人。

(三)承租人的权利

1.买卖不破租赁:No.229

1)比较法上,法民采“买卖击破租赁”,我国仿德民“买卖不破租赁”,实际应扩大解释为“所有权变动不破租赁”。

2)租赁关系与抵押权:《物权法》No.190,保护设立在先者

2.优先购买权

1)优先权的行使必须是同等条件

2)优先权不适用于拍卖

3)我国民法上的优先购买权

《民法通则》第78条第3款和《民法通则意见》No.92规定的共有人的优先购买权;

承租人的优先购买权与共有人的优先购买权冲突时,以共有人为先。因为,共有人的优先购买权源于所有权——物权,承租人的优先购买权源于债权,物权优先于债权。

4)优先购买权仅适用于房屋的租赁合同,见No.230

第六题 融资租赁合同

    出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。融资租赁关系涉及三方当事人,即出租人、承租人、出卖人。融资租赁合同是双务、有偿、诺成合同。

融资租赁合同与租赁合同的区别在于,融资租赁合同的目的在于融资,而租赁合同的目的在于租赁。因此两个合同的权利义务很不一样。

1出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同的:

  (1)出卖人按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

2)未经承租人同意,出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

3)三方可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。

2融资租赁合同虽具有租赁的性质,但其目的是融资:

  (1)租赁物是出租人为承租人的使用而特别购入的,因此在融资租赁合同中,承租人解除合同的权利受到限制,在合同有效期内,承租人无正当理由不得解除合同,如不因租赁物的灭失而解除合同。

  (2)承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。

  (3)租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

  (4)承租人应当妥善保管、使用租赁物,履行占有租赁物期间的维修义务。

3出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产。

4当事人约定租赁期届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物的,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。

5出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。

第七题 承揽合同

概述

1.概念

    承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同

2.性质

1)双务、有偿、诺成

2)以完成一定工作为目的的,并以交付工作成果为标志

3)合同当事人是相互独立的责任主体,故与雇佣合同不同,承揽人对在完成承揽工作中发生的事故或损害由自己承担责任

4)承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

当事人双方的权利义务

1.未经定作人同意,承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成,擅自将主要工作交给第三人完成的,定作人可以解除合同。经过定作人同意交给第三人完成的,承揽人仍应就该第三人完成的工作成果向定作人负责。辅助工作未经定作人同意,承揽人也可以交由第三人完成,并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

2.承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

3.定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。

4.定作人可以随时解除承揽合同。因承揽合同是为满足定作人的特殊需要而订立的,如订立合同后其需要改变,应允许定作人解除合同,以免给其造成更大的经济损失。但定作人因此造成承揽人损失的,应当赔偿损失。需要注意的是,只有定作人有任意解除权,承揽人并不享有这样的权利。

第八题 建设工程合同

(一)概述

1概念建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

1)建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2)监理合同不属于建设工程合同,而应当属于委托合同。

3)建设工程合同是双务、有偿、诺成合同。

4)建设工程合同本质上属于承揽合同,《合同法》虽单独作为有名合同规定,但没有规定的内容,仍应适用承揽合同的有关规定。

2效力关于建设工程合同的效力,由于《建设工程合同司法解释》有多项规定,现就其中重点内容总结如下:

(1)建设工程施工合同具有几种情形之一的,属于无效合同:

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不按照无效合同处理。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,不得以转包建设工程违反法律规定为由确认其无效。

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  即使建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

2)当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

3)发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。违反上述禁止性规定的,合同均为无效。

4)总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

5)当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人无权请求支付利息。(二)当事人双方权利义务

1当事人的解除权

1)发包人的解除权。承包人有下列情形之一的,发包人可以请求解除合同:明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2)承包人的解除权。发包人有下列情形之一的,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以请求解除合同:未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的。

  建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照建设工程施工合同无效时工程竣工验收不合格的情形处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

2竣工日期的确定。

  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

  (1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

  (2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

  (3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

  (4)建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。

3竣工验收。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

4承包人的直接责任

  (1)因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。

  (2)因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。

5工程费用的计算。

    当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人不得请求对建设工程造价进行鉴定。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

6诉讼主体

1)因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

2)实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(三)建设工程合同中法定的优先受偿权

  《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是关于法定的优先受偿权的规定,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,就法定的优先受偿权的相关内容作了进一步的明确。

1法定的优先受偿权适用对象是不动产,因此不是留置权,故在适用时不要求必须占有该不动产。

2法定的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但要注意的一点是,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3可以适用法定的优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第九题 运输合同

是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。

运输合同分为客运合同、货运合同,其中货运合同又可以分为单式联运合同和多式联运合同。运输合同一般均为格式合同,为保障旅客、托运人的利益和社会秩序,《合同法》第289条规定,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求。

(一)客运合同

1承运人应当对运输过程中旅客,包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客的伤亡,承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

2在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。

(二)货运合同

1托运人享有运输合同的变更与解除权利。在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。

2承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

3货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。

4单式联运合同中的连带责任。两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

(三)多式联运合同

1多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,对全程运输享有承运人的权利并承担其义务。多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任,但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

2多式联运经营人收到托运人交付的货物时,应当签发多式联运单据。按照托运人的要求,多式联运单据可以是可转让单据,也可以是不可转让单据。

3因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任。

4货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定。货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的,依照《合同法》有关运输合同的规定承担损害赔偿责任。

第十题 技术合同

包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种

(一)技术合同的无效

  《合同法》规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这是关于技术合同无效的特别规定。当然《合同法》第52条规定的情形同样适用于技术合同。同时根据《技术合同司法解释》的规定,下列非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效:

1限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;

2限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;

3阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;

4要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;

5不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;

6禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

(二)技术合同的其他问题

1不具有民事主体资格的科研组织(如法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等)订立的技术合同,经法人或者其他组织授权或者认可的,视为法人或者其他组织订立的合同,由法人或者其他组织承担责任(实际上为效力待定的合同);未经法人或者其他组织授权或者认可的,由该科研组织成员共同承担责任,但法人或者其他组织因该合同受益的,应当在其受益范围内承担相应责任。 法律||教育网

2生产产品或者提供服务依法应当经过但未经有关部门审批或者取得行政许可的,不影响当事人订立的相关技术合同的效力。当事人对办理审批或者许可义务没有约定或者约定不明确的,由实施技术的一方负责办理,但法律、行政法规另有规定的除外。

3当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵犯技术秘密仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

4技术合同当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在30日内仍未履行,另一方有权主张解除合同。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的,在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。

5当事人对技术成果的权属约定有比例的,视为共同所有,其权利使用和利益分配,按共有技术成果的有关规定处理,但当事人另有约定的,从其约定。当事人对技术成果的使用权约定的比例,可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例,但当事人另有约定的,从其约定。

6法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

(三)技术转让合同:

1技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

2当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的,视为技术转让合同。

3专利申请权转让合同当事人在办理专利申请权转让登记之前,可以以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同,但在办理专利申请权转让登记之后,则不得因此请求解除合同,当事人另有约定的除外。

4让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同,不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

5专利实施许可包括以下方式

1)独占实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,让与人依约定不得实施该专利

2)排他实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,但让与人依约定可以自行实施该专利;

3)普通实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利,并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的,认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的,认定该再许可为普通实施许可,但当事人另有约定的除外。技术秘密的许可使用方式,参照专利实施许可的规定执行。

6当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同,专利申请公开以前,适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前,参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后,原合同即为专利实施许可合同,适用专利实施许可合同的有关规定。当事人不得以专利实施许可合同的标的是已经申请专利但尚未授权的技术为由主张合同无效。

关于技术咨询合同和技术服务合同,了解一点,即在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。当事人另有约定的,按照其约定。

第十一题 保管合同

是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同

1实践合同,自保管物交付时成立。当事人另有约定除外。可是有偿也可无偿。

2保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。但保管是无偿的时,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

3专属保管和不得使用义务。除当事人另有约定,保管人不得将保管物转交第三人保管,不得使用或者许可第三人使用保管物。保管人违反规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

4通知义务。第三人对保管物主张权利的,除已依法对保管物采取保全或者执行措施的以外,保管人仍应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的,保管人应当及时通知寄存人。法律 敎育 网

5返还保管物的义务。寄存人可以随时领取保管物。约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。领取保管物时,保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

6声明义务。寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明,由保管人验收或者封存。寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照一般物品予以赔偿。

第十二题 委托合同

(一)委托合同中的权利义务

  委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

委托分为特别委托与概括委托。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务,但具有人身属性的事项,如结婚、离婚、收养子女等,不适用于委托合同。委托与代理关系有不同,更有重叠之处,因此关于委托合同的内容,一定要代理制度中的相关论述。

1委托人应当预付处理委托事务的费用

   受托人为处理委托事务垫付必要费用的,委托人应当偿还该费用及其利息。如果委托合同是有偿的,受托人完成委托事务,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。

2有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失

   无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

3受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。  

(二)隐名代理

《合同法》第402条和第403条规定了隐名代理制度。所谓隐名代理,亦称间接代理,是指受托人以自己的名义与第三人发生法律关系,完成委托人交付的法律事务。 

《合同法》第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

  《合同法》第403条规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人如果知道该委托人存在,就不会与受托人订立合同的除外。

  受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

(三)旅游合同

旅游合同由于没有成为独立的有名合同,因此适用委托合同的有关规定解决有关纠纷,最高人民法院为此专门就旅游合同纠纷出台了司法解释。《旅游纠纷司法解释》所称旅游纠纷,是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。该司法解释同样适用于旅行社组织的自助游。旅游者自己组织的旅游可以参照该司法解释。1主体的确定

由于旅游合同往往是旅游经营者(即旅行社)与旅游者或者旅游者所在单位订立,而参加旅游活动的主体往往不一定是合同的订立者,与之发生纠纷的主体往往是旅游辅助服务者,而非旅游经营者。因此在理解旅游纠纷时,关键在于理解由此所产生的合同的相对性的突破与解决。故:(1)以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。(2)因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约,旅游者仅起诉旅游经营者的,人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。

2责任的竞合

    旅游者有权选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任。因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者可以选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任。

3旅游经营者已投保责任险,旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的,人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

4旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任,旅游者可以请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效。旅游经营者提供服务时有欺诈行为,旅游者可以请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失。

5旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者,旅游者不同意转让,可以请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任。在旅游经营者擅自转让的情况下,旅游者在旅游过程中遭受损害的,可以请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任。除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外,在旅游行程开始前的合理期间内,旅游者可以将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人。

6旅游行程开始前或者进行中,因旅游者单方解除合同,旅游者可以请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用,旅游经营者可以请求旅游者支付合理费用。

居间合同

一、概述

    居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同,分为:

(1)报告居间,亦称指示居间,是指受委托报告订立合同的机会;

(2)媒介居间是指除报告订立合同的机会外,还向委托人提供订立合同的媒介服务。

二、性质

    诺成、有偿、双务

三、居间人的忠实义务

    居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。此处居间人的主观状态必须是故意,重大过失或者一般过失均不导致损害赔偿责任。

四、居间人促成合同成立的,当事人的权利义务按照下列规则处理:

(1)报告居间,委托人支付报酬;

(2)媒介居间,合同当事人平均负担居间人的报酬;

(3)居间活动的费用,由居间人负担。

(4)居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

  评论这张
 
阅读(14)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017