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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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龙卫球:从撤退开始——《民法总论》写作心得  

2014-08-30 08:57:40|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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主持人梅夏英(中国人民大学博士后流动站研究人员法学博士):大家好,欢迎来到民商法前沿系列论坛,本论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的。每次演讲的内容都将在中国民商法网www.civillaw.com.cn)上发布。今天我们十分荣幸的请到了中国政法大学副教授龙卫球博士。龙老师是江平老师的得意弟子,不久前他刚刚出版了专著《民法总论》。我们今天请他来讲一些自己研究民法总论过程中的心得。

 

主讲人龙卫球副教授:

各位晚上好。非常感谢今晚人民大学给我这样一个机会和殊荣。不瞒各位,最近我总是感到无话可说,但心里确实又想说话。上学期我拒绝了很多邀请,不是不礼貌,确实是无话可说。对于人大同行的盛情邀请,我是却之不恭,所以只好来答谢。今天我就勉为其难,来向各位汇报一下我的研究心得和心情。我要借这个机会向故去的佟柔老师表达我的敬意。佟柔老师对当代民法学的贡献是斩荆辟棘的,是无与伦比的。海德格尔曾经说过:由于有诗的存在,诗人才想起要写诗。我想佟老师当年可能是很孤独的,他就像一位大诗人,为我们留下了一首伟大的诗,就是《民法通则》,而且他的学术品格也是民法学界一笔非常宝贵的财富。我也想借这个机会向各位沾一点灵气。

我今天的主题是关于《民法总论》的一些写作心得,正标题是从撤退开始,想采取一个散文式的讲述,使今天的讲座轻松一点。

首先谈谈我的写作动机,也是我的研究动机。我有两个动机。第一个是要为自己的研究打下一个基础。我现在把自己定位在准备做研究的阶段上,写《民法总论》是想为此打下基础。我写这本书跟我的教学也有关系。我在中国政法大学教书已经有九年了,从一开始我就在想怎么为将来的研究打基础,于是就想利用做讲义和讲学的方式。在没有搞教学之前,我阅读书籍和资料是松散的、随心所欲的,想读什么就读什么。但是我现在觉得要想做一名教师或者研究者,就必须有一个自我的整理过程。这个过程不是回过头去总结自己过去学过的知识,而是要花点时间来向前琢磨。我觉得要做一名研究者首先必须要有基础,这个基础就是对传统知识有系统的和有一定深度的积累,我把这个基础当作自己的一个学术背景来建立。撰写讲义就是积累的一个好办法。假如有一天我的朋友想要跟我探讨、交流或者论战,他就可以从我的讲义里面找到我的出发点,我无法逃避,不能把自己隐藏起来。我觉得这是做学术所必需的。

我的这本《民法总论》早在我读博士的时候就花了很多心血在里面,所以我就先把它出版了。其实我还做过其他讲义,包括债法总论、合同法和侵权法,物权法也做好初稿了。但是民法总论这部分我花的心血最多,所以就先出版了。其他部分我可能不会出版,但这种积累的方式我会坚持下去。《民法总论》这本书也还有很多问题,以后还会修改。

第二个动机就是想给自己找个家的感觉。学术研究应该有个背景,学术应该在传承中发展。我觉得做学术的历史主义态度可能是学术可以真正发展的精髓所在。我总是在学习这样一种方法,就是历史主义的方法向我的前辈学习,向我现在的同行学习。也许我不能经常跟他们交流,但他们的论文和著作我随时在阅读,他们的思想已经渗入到我的血液里去了,成为我营养的一部分,所以我必须感谢他们。我觉得哪怕是一个反叛的学术,也应该有它的学术背景和基础。比如说,德国哲学家海德格尔和福塞尔的学术之间就是这种关系。德国民法学的繁荣和发展我觉得跟他们的历史主义态度也是分不开的。今天看来,德国民法学就是在一个时代连锁中延续下来的,积累多多同时新意迭出,一点点创造都不是容易的。曾经有一个外国的学者跟我说,国外的学者在跟中国的学者打交道的时候,经常会感到迷惑,因为他总摸不清中国学者的学术背景,不知道他们的知识径路是什么,所以每每想和中国学者争辩又不知该如何下口。在中国目前整个文化领域,成型的学派是不多的。我觉得能称得上一个学派的,就要有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点的体系、相对稳定的延续性即有一个现实的传承人,当然还要有一定数量的经典著作来构成。如果学术不注意这样的背景,随心所欲,无从被争辩,怎么说都不是一件好事。所以虽然我想做一名研究者,但我现在还绝对不敢像苏力先生那样问:我们可以为中国的法学贡献什么?他可以问,因为苏力老师的学术涵养是很深的,他对法学界带来的冲击是非常大的,我非常佩服。我现在想做也只敢做的事情是去找自己的背景,去找到家的感觉。所以就要从事整理性的自我写作,要在民法传承领域寻找到自己的传统。在作讲义的过程中我发现,资料不是少了而是多了,不是简单了而是复杂了,这说明我自己的学术能力是极有限的,使我每每不能决定如何去取舍、去抉择,有如履薄冰之感。所以我最后只能以自己有限的能力作了一个这样的讲义,就相当于建了一个破旧的小屋,家的感觉其实还没有找到。

第二个话题我想谈一谈写作方法。

我所推崇的第一个方法是开创性的写作方法。对于后现代主义的思想体系,我始终是抱观望甚至怀疑的态度的。大家如果读过我在98年写的一篇名叫《法律的时代性》的文章就可以看出这一点。但是我对后现代主义处理知识的方法却是很欣赏的。学者西格隆·鲍曼教授在他的一本名叫《立法者与阐释者》的书中,在提到现代和后现代对立的时候,特别揭示了二者在知识表述上的巨大差异。现代型的知识分子往往喜欢扮演一个立法者的角色,而后现代的知识分子则不同,他们企图把自己转化为一个阐释者的角色。立法者,就是通过一种权威性的语言进行知识的建构活动,使自己拥有一种进行知识仲裁的权威,往往采用类似于是什么应该怎样这样的表述。后现代的知识分子则通过解释性的话语来进行知识的阐述;这种叙述是非常有宽容性的,它会关注对手、同行的存在,会深入到相应的知识体系中去,换言之,不是通过压制或者权威性的表达,而是通过沟通,这就是戈尔曼所说的深描或者是哈贝马斯所说的沟通理性。我特别欣赏这种阐释性的方式。

前两天我在给学生讲课的时候还跟他们说,这几年我作为一名老师是很不称职的。一个好老师不光要读万卷书,要常备不懈,另一个很关键的问题是要让学,就是让学生去学,要扫除学生面前的障碍而不能档了他们的路,不能把自己打扮成一个权威性的话语者,打扮成一个知识的代言人。他应该跟学生共同在学术道路上漫步,一起来学习和分析资料,在这个过程中共同成长。现在本科这种以教材为纲的教学方式我觉得就是封闭的。

我欣赏这种阐释性的方式,就是尽量使用传统的语言,尊重其他传统的存在,尽量使知识的叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话:艺术家犹如一条过道,他不是窒息作品,而是解放作品,使作品凸现出来,然后自己隐身其后。我想这也适用于我们的研究。

第二个我所推崇的方法是基础性的写作。我采取的是一种退却的态度,对自己所定的创造目标是0,但是资料尽可能求新,对每一个问题都要尽自己的所能核查一下新的资料。比如,民法总论方面的禁治产制度,在梳理的时候我就尽可能的去查资料。大家如果去翻翻80年代以前的资料,就会知道德国和法国都有禁治产宣告制度。但如果抱着一种求新的态度去查资料的话就会发现,德国在90年已经彻底废除了禁治产宣告制度,而法国在70年代末就废除了这一制度。禁治产宣告制度相当于我国的宣告公民无行为能力、限制行为能力制度。这种做法实际上在很大程度上剥夺了该公民的自由,尽管此时可能维护了第三人利益,但这种交易安全利益跟人的自由两者相比较,在现在的法国、德国学者看来,显然自由的价值更高,所以废除了禁治产制度。这种新的追求还是应该的。还有就是监护制度的亲属化问题,这也是新的改革。特别是对成年人的监护实现亲属化,改监护为保护,监护人不再是替代性的管理人,而是补充性的。假如说就被监护人的财产,监护人和被监护人分别将其出卖;如果被监护人在作出这个处分行为的时候是清醒的,那么这两个行为都是有效的。

但是基础性写作不等于重复写作。我刚才讲到,要尽可能追求一种深描。资料是无限的,而我们占有的资料是有限的,因此就必须尽可能在有限的资料当中找出它们的合理联系,然后把那些占据联系要点的内容确定下来。要锻炼自己的学术能力,就要学会在有限中去挖掘。

第三个方法就是运用分析工具。梅夏英博士也是作分析法学的,对这个一定深有体会。我这几年也在学习分析方法。我知道现在大多数人可能都比较厌倦注释法学,原因可能是注释法学在研究对象上没有什么出奇之处,而运用的方法可能过于重复、朴素。但我个人觉得注释法学还是有出路的。我比较喜欢分析法学尤其是分析法学的这种态度。我觉得分析法学开辟了一条新路,就是用分析方法来整理和评价实在法,分析法学可以激活注释法学。我曾经有一个计划,想跟我们学校另外一位博士一起做一个系统整理分析法学的书,但这确实是需要花很多时间和工夫的,每一位分析法学家几乎就是一个复杂的分析工具箱。因此我现在所用的分析方法是很朴素的,我很清楚这一点。《民法总论》只能算是草稿。

第三个大问题我想谈一下我在研究《民法总论》的时候遇到的几个难题。

第一个难题就是体系问题。做一个民法总论还是民法总则,这是很不一样的。是有区别的:民法总论学术体系的对象到底应该是民法典中民法总则的技术性规范那部分还是整个民法现象、民法基础知识的解释体系呢?我后来选择作《民法总论》,是出于很多种考虑,其中一个就是我国现在还没有民法典。在写作过程中,对于这个结构、体系则要尽量避免先入为主,这有很大的困难。在开始写作的时候我怎么去搭建这个结构、体系呢?显然要根据我已经阅读过的书来搭建这个初步结构,这也是每一位作者都避免不了的局限性。但是在具体研究某个问题的时候,我是尽可能根据研究结果来调整前面的结构。但其实还有一个问题我没有整理研究完,就是权利的客体,因此书里面没有这一编。为什么呢?因为这方面的资料很不足,我的研究能力暂时还达不到,有些问题我没有办法把它系统的抽象出来,所以我先把它搁起来,慢慢研究。所以这个体系结构是不确定的。

第二个问题我想讲一下民法概念的现代性。在这本书里,第一章里面有九节,第五节的法条和第九节的民法的适用问题这都是跟法律适用有关的。为什么我要把这些拉入到民法总论体系中去呢?因为我注意到现在法律概念的突破,从传统概念演进到现代法律概念,那就是过程性的法律概念;过去的法律是指静态的规则的载体,而现在法律还包括动态的适用过程中的普遍性阐述,就是法院在适用法律过程中的一般性的理解,这也是民法的组成部分。民法应该属于应然世界,反映了人们的愿望,其意义是在被适用的时候体现出来的,所以民法的适用问题不是民法的外围问题,而是民法的内在环节。因此我在体系上作了这样的安排。我特别注意到王泽鉴老师做判例研究的方法,他实际上是意识到了法律概念的这种变化。现在我们翻开台湾出的民法教科书就可以看到,他们对民法的解释始终是和法律的适用问题联系在一起的。

第三个问题是权利概念和主体概念的关系问题。传统民法总论基本上都包括这么五编,第一是导言;第二是法律关系,德国学者把法律关系认为是私法的工具;第三权利主体;第四法律行为;第五权利客体。那么怎么处理权利主体和权利两个概念的关系,哪个是民法中的工具、哪个是民法的价值所在呢?我觉得这个问题值得探讨。在法理学领域包括分析法学领域,学者认为整个法学的基础概念早期是奥斯丁直到凯尔森所提到的义务概念;到了哈特那里,他主张法是多元的,有两个基础性概念,在公法领域是义务概念,在私法领域是权利概念;后来,美国法学家德沃金认为,法学的本位概念是权利。我们看德国民法在研究权利的时候,尽管也认为权利本位,但它们的民法总论的第二编经常使用的是私法的工具概念,而不是私法的价值概念。我在思考这个问题,即在法律之中尤其是民法之中最本位的概念究竟是哪一个。这也是我博士论文的主题。最后我得出结论,认为整个法学包括民法学中,主体概念是最基础的概念,然后才是权利。所以在我的这本《民法总论》中,我把主体作为价值性的规范,而把权利作为工具性的规范。我们知道,民法和刑法的一个主要区别就是调整方法不同,刑法主要是规定你不能干什么,而民法则主要规定你可以干什么,给你划定一个自由空间,鼓励你去做,这就是权利。因此权利应该是一个工具。

第四个问题是主体的统一性和分离性问题。我们经常使用民事主体这个概念,其实这个概念在使用的统一性上恐怕是有问题的。在今天的民法制度框架之内,其实主体概念是以二元论、以分离的形态存在的,没有一个统一的主体概念。自然人、法人二者,差异很大,各有各的属性,是否能建立一种统一的规则呢?这涉及到对于法人本质的讨论,主要是法人拟制说和法人实在说之间的讨论。法人拟制说从个人主义立场出发,认为只有伦理上有生命力的人才能作为法律主体,才有资格享有相应的主体利益,而法人不过是拟制的产物,是工具性的主体而不是价值性的主体。但法人实在说的说法则不同。

这两种学说作为两个极端,分别出现在十九世纪初期和十九世纪末期。也就是说,在德国民法典制定的时候,这两种学说都已经出现了。德国立法最后怎么解决的呢?这就是我想讲的第五个问题。在研究中我注意到,德国立法在法人制度的设计上作了预留矛盾处理,这个处理非常了不起。德国立法者没有追求形式逻辑的极端完美,在学术有重大矛盾的时候没有去做仲裁,他们认为连学者都解决不了的问题立法者有什么资格去解决?因此他们采用了这种预留矛盾的做法,在法人的法律行为领域采取拟制说,认为法人没有意思能力,因而就没有行为能力,必须找一个人来代理它,因此规定了法人机关,这是一种现实的做法。但在责任行为领域,出于保护第三人利益的考虑,立法者又采用了实在说,认为法人是有责任能力的。我把这种做法叫做双轨论。这种矛盾预留的做法并没有遭到学术的批评,因为它确实是非常尊重学术的。这种做法值得我们借鉴。我们在制定物权法和将来的民法典的时候,如果学术界对于一些问题争论非常大、争执不下的话,立法者应该非常高明,不要去做仲裁者。形式逻辑与生活逻辑的协调,这是一种现实美学。

第六个问题是法律行为问题。对于法律行为这部分本来我是想做博士论文的。我从93年底到96年都在这个问题上下功夫,想写一篇法律事实方面的博士论文。结果我发现,自己从中找不出一个博士论文题目,无从下手。我一直想借此证明德国法学也有朴素的也就是不完善的地方,但最后我发现现在至少在法律行为这个领域我不能说德国法学是朴素的。不知道大家在学习法律行为这部分的时候是不是也有这种感想。

在法律行为领域我有这么几个初步认识。第一个就是定位问题。我认为法律行为也是民法上的一个基本工具,与法律关系静态的为民事主体安排权利义务的调整方式不同,法律行为是法律给予民事主体的一种鼓励,促使民事主体积极主动的去自己创设法律关系。因此法律关系与法律行为各自在法律效果领域和法律事实领域发挥作用,是两大基本工具。举个例子,有两个世界,一个是蜜蜂的世界,在这个王国里,蜜蜂们编队出去,根据计划或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜,采完后老老实实如数上缴,然后根据安排获得自己的粮食,计划国家就与此类似;另外一个是蝴蝶的世界,每一个蝴蝶可以自由的飞翔,可以成双成对的飞来飞去,那是一个自由的世界,它们以自己的意志去创设自己的生活。我国古代的艺术家也意识到了这一点,因此在设计爱情悲剧的时候,往往让主人公化身为蝴蝶,比如《梁山伯与祝英台》。法律行为作为基本工具,就是要给我们这个自由世界。

我对法律行为的第二个认识是它的体系问题。我勉为其难做了一个整理。其中最繁难的是交易基础这部分。过去的法学家一般不探讨法律行为的要素中意思表示之前的意思形成阶段,因为这是内心世界。后来德国法学家开始深入探讨这个领域。他们承认三种意思表示瑕疵,就是受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示以及重要性质错误。营建这个模式是非常难的,但德国法学并没有到此止步,还在继续深入探讨。我想这个领域可能会是法律行为当中在将来会有较大突破的地方,同时也是非常难的地方。

第三个认识是对它理论意义的探讨。我国曾经有学者认为,法律行为仅仅是一种概念的抽象,不过是把合同、婚姻、继承等行为综合起来而已。我觉得法律行为理论不单单是一种理论上的抽象概括,还是一种理论上和制度上的进步。在过去,对于设权行为古罗马和法国也是承认的,但是设权行为是否为合理的自治行为则并没有一个清楚的标准,因而是朴素的、模糊的。但是德国人找到了意思表示这个要素,并将其区分为不同阶段,最后又找到错误理论,以此出发建构了意思表示的各种形态,每一种形态的合理性都可以具体判断。于是判断设权行为合理性的一整套具体的可操作的标准就得以建立了,这是非常了不起的。假如说文字的出现使得习惯法得以演进为成文法从而变得透明、确定的话,德国法律行为理论就使得成文法大大的具体化了。法律行为这个理论基石在今天看来也确实是精辟的而不是朴素的,我们至今还找不到更好的评判设权行为的标准来替代它,只能去修修补补。

第四个认识就是对目前我们出现的误区的处理。《民法通则》将法律行为表述为民事法律行为,这种添加是多余的,但在当时是有其历史条件的在当时多强调其民事性只有好处没有坏处。但《民法通则》把法律行为定位于合法行为、有效行为上,这就把德国法上所说的这种以意思表示为要素的行为在概念上缩小了,由此带来的问题就是没有办法用一个含义相对等的概念来解说理论,所以对于可撤销的法律行为我们就只能叫做可撤销的民事行为,而民事行为是一个过于宽泛的概念。对于合同也没有办法定义,如果定义为双方法律行为那就只是指有效合同。怎么去定义呢?最后只能定义为协议,但协议和合同有什么区别呢?在今天,面对这样的困境时,我们到底是应该退守到传统中去,还是坚持这个概念并圆满它呢?我的同事张俊浩很早就意识到这个问题,他一直想更好的解说这个问题,于是就创造出不真正法律行为这个概念,想建构一套新的理论来解决这个问题,真的是很辛苦。我也一直在想这个问题,后来我决定:干脆退回去!退回去再从头来过。所以在我这本书里使用的都是传统概念。

第七个问题是民法上的时间规范问题。我在《民法总论》中将第五章定名为时间,相当于做了一编。为什么这样呢?其实这个问题我现在还拿不准。梅迪库斯将时间这部分放到导言里面,作为对权利的限制。开始我也想借用这个观点,后来我觉得,民法上的时间规范有的时候是作为权利的属性或者是法律事实的属性而存在的。如所有权是一个永久物权,这是它的时间属性;中国的国有土地使用权是有一定年限的,这也是它的时间属性,当然也是一种限制。但有的时候,时间确实与其它要素结合起来,成为一个法律事实,直接来发挥或者辨别法律关系,这已经超出时间本来的意义了。比如说,取得时效、诉讼时效,都不能简单看成权利的时间属性。过去也有学者想把时间全部作为法律事实,但这可能也不全对。

以上就是我在研究民法总论时遇到的一些难题。由于时间关系,我就不展开了。

接下来我想作一个简短的结语,也是对我现在心情的一个表达。我确实非常感谢人大给予我这个机会,让我第一次能在这里向大家汇报我的研究心得。我知道它们肯定是不成熟的。我这次来,包括出版这本书,就是希望得到同事、同行的批评和讨论。就我个人而言,我觉得自己还处于研究的开始阶段,我现在还一直在寻找研究的题目,在探求研究的方法。我最近确实有这样的想法,想先退却回去,退到传统里面去,为自己先找到一个家。我想寻找到一种好的学术方式。我觉得自己过去一直在一种不完全的学习方式中学习,在一种不完全的教学方式里教学,在一种不完全的思想方式里思想,在一种不完全的生活方式里生活,真的是这样。所以我这两年一直在读小说,就是想找到一种更开放一点的学习方式或者思想方式,但至今没有找到,这是我最困惑的地方。但是现在我觉得尼采所说的虚无主义是西方的基本运动这句话是对的。他说强制性的世界正在缺失,我们正迷失在无边的虚无,我觉得我现在就处于无边的虚无当中。我不信什么权威,我只是尊重学者。我想找的家可能就在虚无的边缘。我觉得这种虚无可能就是心灵自由的开始。我最害怕强制性的世界。我觉得现代人既要学习,也要学习。最后我想送几句诗给大家,也包括我自己,是我的一位老乡写的:采菊东篱下,悠然见南山。此间有真意,欲辨已忘言。谢谢大家!

 

主持人:谢谢龙博士!

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