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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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Riccardo Cardilli:合同与债的关系  

2014-08-29 08:42:05|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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Cardilli教授:债作为合同效力的法律概念,是最能体现法学成就的术语之一。这一概念的弱化是法学衰落的表现。在我看来,举例说明的方法最能将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史维度中剖析除出来。我之所以选择举例说明的方法,并不因为我持历史论的观点,而是因为我认为从历史沿革出发,人们能够得到更有意义的信息,从而也有利于我们对于未来进行反思。
 
    本次课程第一部分主要是债和民法典的关系,民法典基本上都没有对债进行定义。第二部分是学术上对债的深入研究。也就是说特别是对债存在两种定义,一种是从“量”的角度对债进行定义,另外一种是从“质”的角度进行定义。
 
 
(Cardilli教授主讲)
 
    关于债和民法典,在同属于财产法范畴的表述中,债是属于结构最为复杂且最具有人为设计化的制度。从民法典的角度来观察债的关系,意味着实质性地接触到民法这一种超国界性的重要特征。民法典所体现的债的关系仅仅是在一定程度上采用制定法,即与国家意志表述相关。具体来说,根据对那些渊源于罗马法传统的法律文本的解读,我们明显看到,这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义,尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。《法国民法典》草案设计者在其初步计划中采用了波第埃对债所下的定义:债是一种法律约束。据此,我们被要求向对方给付某物,或者被要求做或不做某事。这曲解了债最为核心的几个要素,但是这种态度后来被超越,其直接的表现是1804年《拿破仑民法典》没有采纳任何关于债的定义,尽管该民法典再次肯定了债与作为其渊源的合同的紧密关系。法国模式在第一草案中规定了债的定义,但在最终民法典中并未规定债的定义。与法国模式相对应的另外一种模式是德国模式。德国模式与法国模式不同,它虽然未规定债的定义,但倾向于规定债的关系这样一个更为抽象的定义。债的关系实际上是一个法律关系,与法国模式相对应。与法国所不同的是,德国法学界围绕1863年《德雷斯顿草案》第五条展开激烈讨论。讨论焦点是选择对债的关系而不是对债本身做出定义,比如,“产生于至少两位当事人之间的法律关系”,基于这一法律关系,债权人一方可以要求获得一项给付,即债权,而债务人一方则有义务履行该给付,即债务。这一态度在德国民法典制定委员会得到回应。弗兰茨·菲利普·冯·胡贝尔综合平衡了各理论,特别是追随了温德夏德的学说理论,在解释《德国民法典》第241条之时就认为,该法条采用了债的关系这一概念,所谓债的概念是指意愿性的隶属,也即债务人根据债权人的意愿而隶属于后者。该隶属目的是进行一项给付,且也仅限于该项给付。这一范围显然从《德国民法典》第241条的行文中可以看出。德国当时并不愿意直接对债本身下一个定义,这种对债本身定义的回避在这次债法改革中再一次得到确认。第241条在最近的债法改革中被原封不动地保留下来。
 
    与上述模式相类似的几种态度也是存在的。如《意大利民法典》中也未对债下定义,其认为立法者并没有义务对债进行定义,而应由学理对其进行解释。与之相类似的也有拉美地区的两部著名的民法典,即《阿根廷民法典》和《智利民法典》,民法典的起草者也没有在民法典中对债进行定义。各国民法典都不对债下定义,这一事实本身似乎意味着存在一条边界,即某些领域是纯粹学理性的。立法者应该严守立法者的界限来界定纯属学理的领域。同样的观点也存在《巴西民法典草案》中。该草案认为在法典中对法律术语下定义,是一种欠妥当的行为。这种观点在萨斯菲尔德论述《阿根廷民法典》时得到进一步的澄清。在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说到,就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言,对它们进行确切的定义,并不属于立法者的权限范围。这一态度在1916年与2002年两部《巴西民法典》中得到实质的确认。尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因均不相同,可以注意到这两部民法典采用债的概念是不同的。这样的例子还可以举出很多。但应该强调的一点是,上文所分析的都是对各国民法典的文本解读,我们完全可以对这些条文做更进一步深一层次的解释。通过这种解释,我们可以对债的法律结构的功能做更为深一层次的了解,所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子,我们可以考察一下那些关于履行和未履行之时债务人责任的条文。比如根据《巴西民法典》第391条规定的在不能履行之时承担的财产责任。那么,《民事诉讼法》第591条规定的现在和未来的物,就执行这一条则会被推翻。但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待这一现在仅仅处于开始阶段的趋势。各国民法典似乎都不愿意从定义的角度规范债的法律结构,而事实上,在这些民法典制定时期,理论界都对这一法律结构形成了富有成果性的论述。这一现象不能得出“事实上无法对债的法律结构做出法律描述”这样一个错误结论。为了对债的法律结构作出论述,我们将不得不抛弃那些从制定法概念出发所得出的某些错误的感觉,让我们回到我们的法律传统中,回到曾经出现的一个理论争论中去寻找答案。
 
    刚刚我们考察过民法典中没有什么可以提供给我们理解债是什么、债的法律结构是什么的帮助。所以我们必须回到法学理论和法学传统中寻找对于债的建构和理解。我们只有从理论中去寻找关于什么是债,什么是合同,债与合同及其他法律概念,法律范畴的区别。债的存在有两种模式,即法国模式和德国模式,法国模式是属于罗马法传统的模式。这两种模式总体上的区别是:一种关于债的定义是从“质”的角度对债进行界定,而另外一种是从“量”的角度对债进行界定。那么,罗马法传统是从“质”上对债作出界定,也就是法国法理论上是这样。而另外一种模式,与之相对的是德国法,它是从“量”上对债进行界定的,而萨维尼也是从“量”上对债进行界定的。在罗马法中,合同是债的渊源之一。从合同中产生债,是赋予债权人一定的权利。让债权人可以向债务人施加一定权力,让他做特定的事情,或为特定的行为。和罗马法传统相对的,从19世纪之后,由萨维尼开始的德国学派对债的定义是从“量”上进行界定的。他是赋予债权人权利来对债务人进行限制。这一限制是在特定行为的范围内对债务人有权利进行限制,即在这个特定行为范围内对这个债务人有权利。这个特定的行为可以是做某事、给付某物,或者不做某事、不给付某物。
 
    萨维尼是怎么论述这个债的呢?问题的焦点之一,就是在萨维尼的著述中提到,与他人的法律关系不同于与自己的法律关系,也不同于与物的关系。这个便是萨维尼对法律关系的分类,即物权,债权,人身权这个分类。在这个分类中,债的关系即与其他人的法律关系,这在《潘德克吞》书中已有论及。随后1840年出版的《当代罗马法体系》中,他做了完整的论述,在1851年的《债法》一书中,萨维尼再次做了更为详细、更为重要的论述。萨维尼在三部作品中,分别用了“意志”、“支配”、“自由”这三个术语。萨维尼在这三个术语中举棋不定,这也是讨论的核心之处。对于这一点可以通过康德1797年《法的形而上学原理》中关于对人权的论述来进一步理解萨维尼的想法。所谓对人权,是指按照个人意志占有某物,并且通过我的个人意志,根据授予自由的法律,能够以特定行为来决定它,那它则是权利。若通过契约或者外在物等等,由于它仅仅是他人意志的因果关系,要把一些允诺的东西给我。所以通过契约,我获得另外一个人的承诺,他不同于被允诺的对象,但我却因此在原本拥有和占有的东西的基础上,又加上一点东西。通过取得一种主动的责任,我能够对另外一人的能力和自由施加压力。于是我的占有就变多了一些。我的这项权利只不过是对人权,它的效力只能影响到某个具体的人,甚至可以说取决于这种的因果关系,或者说对方的自由意志才能实现我的权利,也即他向我提供某物。这既不是一项物权,也不是针对伦理上的人。一方面我们看到康德强调债权关系强调个人意志,而萨维尼在《当代民法体系》中在建构法律关系之时,强调对人的社会伦理约束。从这一点来看,二者的观点相去甚远。当然我们完全超越这种差异并尝试去理解康德的占有与萨维尼的支配之间的共同点。相同之处在于两者都强调对于他人自由意志的一种限制,以及这种限制与个人自由之间的协调关系,也即康德所区分的自然意义上的人和伦理意义上的人两者的分裂,而萨维尼则区分自然的人和人格。还有确定无疑的一点是,在康德看来,债是债权人意志的延伸,而萨维尼则与罗马法传统观点更为接近,即从债务人的角度来分析这一关系。康德出发点是个人自我的延伸,因此他是从一个积极的角度来看,认为是对他人自由意志的占有,以便获得他人的一项给付行为,但是这位哲学家并未走过头,他同时也说债权人所取得的债取决于对方的意志。在康德看来,这项权利的个人性表现为对自然人的限制,也就是获得了要求对方履行某一行为的自由,同时该权利并不属于以对方人身为客体的物权。而萨维尼主要是从债务人的角度来分析债这一法律关系,但其受到康德模式的影响,且可以说受到当代罗马法体系中关于财产权项下物权和债权之间相结合的这一视角的引导。物权与债权二者是权利延伸的不同表现形式,两者产生与变更都取决于个人意志,所以说占有和支配是对于同一需求一项部分不同条件可以变换的两个条件的回应。萨维尼所强调的从债务人的角度来分析债的关系,也就意味着不强调债权人的意志延伸(即不强调债权人有权要求债务人为特定的给付行为),而是强调对债务人自由意志的一种限制。
 
    其实对于这一核心问题,康德已有所论及。康德谈到,对于他人人身的限制应同时保留其为伦理上之人的完全意志自由,这与萨维尼的“债权人支配与债务人自由之间的关系” 的观点相差并不遥远。因此,我认为康德和萨维尼的理论虽有不同之处,但还是存在微妙的联系。萨维尼所说的区别相对而言是细微的,而康德所做的区分,则相对明显。康德区分人的外在人身和伦理上的人,当然这样的区分也是有条件的,作为外在的人身,人可以受到一定的限制。因为他必须履行某一给付行为,但这并不从本质上触及债务人的人格。我认为萨维尼对于这一方面的观点和论述,从《学说汇纂讲义》开始到1840年《当代罗马法体系》再到1851年的《债法》,萨维尼的三本著作,其观点一次比一次显得成熟。萨维尼所采用的“量”的标准,与黑格尔所论述的单个行为之时所受到的限制,与整体意义上的人格完整,是有一定联系的。通过“量”的标准就排除了对他人整体人格的控制。黑格尔论述一方面能够解释《劳动合同法》本身并不限制人身自由,与奴隶主和奴隶之间的关系不同。另一方面,黑格尔的观点在萨维尼看来,能够描述支配权与自由的关系,同时通过“量”的标准能够排除在本体论上的矛盾。
 
    关于萨维尼对于债的论述,其中谈到萨维尼在1840年写的《当代罗马法体系》时,德国尚未统一,所以当时还不存在民法典。萨维尼论述的债的核心是,债权人对债务人享有权利,但是不能限制债务人的自由,如果允许限制债务人的自由,就相当于家父与奴隶的关系,债务人本身不是一个奴隶,所以在债的关系之中,他仍然是个自由人。萨维尼论述的核心是这个债务人的自由并没有丧失,债权人享有这个权利只能限定在特定行为之中,这是从“量”上对债进行定义,这个特定行为,比如说让他交付一定金钱或者让他做一把桌子或者椅子,将债权人这个权利限定在特定行为之内。萨维尼对这个债的定义的论述,就是将债权人对债务人这个权利限定在特定行为。这一观点之后传播到葡萄牙,保证债务人的自由。所以我们把这个称为从“量”上定义债的模式,债务人的自由整体上被保留,债权人的权利被限制在特定行为之内。因此,通过合同缔结的这个债中,债务人只是向债权人转让了非常小的一部分的自由,在特定行为范围之内,比如交付一定数额的钱,大部分的自由都保存了下来。萨维尼对法律关系的分类,比如说对物的权利,对人的权利,对主体自身的权利,是依据客体的不同对法律关系进行分类。我刚才所讲的债权人对债务人的“权利”是借用人对物的这个权利,也就是我使用同一个词来界定人对物的这个支配关系,是用物权关系扩张适用于债权关系。所以我称为从“量”上界定债的关系的模式。萨维尼从“量”上界定债的关系的模式,在19世纪一直占主导地位,并且一直延续到我们今天对债的定义,直到今天我们都认为债是对债务人人身自由很小一部分的限制。
 
    在萨维尼之后还有一个伟大的法学家——耶林,他就对萨维尼的这个理论提出了批评,他所批评的核心是萨维尼针对债适用的这个词“权利”。他认为,萨维尼所提出的债权人对债务人特定行为的权利的客体是债务人的行为,这个行为在作出之前尚不存在,作出之后就消失了,所以他认为萨维尼这个理论是不成立的,权利的支配客体是不存在的,在理论上是不符合逻辑的。这是耶林对萨维尼的批评。之后温德夏德,潘德克顿法学的集大成者,在1870年生活的法学家,是潘德克顿有名的法学家,他自己也写过潘德克顿方面的著作。他改变了萨维尼的观点,刚才所讲的债是债权人对债务人特定行为的限制,在耶林评判之后,萨维尼提出了一个新的概念,他认为债是一种民事权利,是对债务人意志的支配,一个是两种权利的差别,另一个是不再是对债务人的自由的支配,而是对债务人自由意志的支配。这个定义能够使债务人的人身自由得到保证,比如说去银行借款,我作为债务人,我仍然能够保持完全的自由,除非到时不能还款,银行提起诉讼,追究法律责任,可能会产生人身或者财产方面的责任,但是这个没有还款之前,我每个月分期还款,人身都是出于完全自由的状态。
 
    下面介绍与德国法相反的另外一种罗马法的传统,也就是罗马法上从“质”的角度对债进行定义。关于罗马法对债的定义,我们来看两个片段。我们知道,优仕丁尼法典包括四部分——《法学阶梯》、《学说汇撰》、《法典》和《新律》。《法学阶梯》中的一个片段讲债是法律关系,这种关系约束我们必须依照我们国家的法给付某物;另外一个是《学说汇撰》中的一个片段,是法学家保罗的观点,他认为债实质上不是给我们带来某物或者某种权利,而是要他人给与某物、做某事或履行某项义务。从我们刚才的两个片段我们可以看到,对债的定义,它没有像德国民法学的学者那样从“量”上或者程度范围上作出限制,在罗马法上的定义始终围绕着债务人来界定,债务人有义务向债权人履行某事。从债务人的角度进行界定,是债务人有义务做某事或者被迫向债权人做某事,而不是强调债权人对债务人有某种权利。德国法上对债的定义就是债权人对债务人有某种权利。在罗马法中,在债权人和债务人之间存在某种约束或者某种强制关系,这个债务人必须或者被迫使向债权人做某项行为或者给付某物。如果债务人不履行某项义务或者给付某物,就会存在某项制裁。在债权人和债务人之间存在一种强制关系或者约束关系,如果债务人不履行义务,他将面临一种强大的威胁,债务人有可能沦为债权人的人质,是一种人身而不是财产责任。为了解释这种人身或者财产责任,首先要介绍一下罗马的社会结构或者家庭结构。它并不是每个人都平等的,首先的区分是自由人和奴隶之间的区分。黑板上的这个三角形就是简单的罗马家庭结构的示意图,内部存在很明显的阶层关系,家父是家庭的首领,然后是家子、妻子和奴隶。在家庭内部,家父不可能和其他人订立合同,只有两个平等的家父之间才能缔结债的关系。在家庭内部,家父对于其他家庭成员是一种权利关系,家父对于家庭内部的所有人和物拥有一种统治权,这就是政治意义上的主权。基于这样一种结构,家父就没有办法强制另一个自由人的家父为他做什么事或者交付什么,也就是说他不能强迫另外一方履行某项义务。唯一的方法就是在这两个家父之间存在某种威胁,并且是很严重的威胁,这样才能让另一个家父为他履行某项义务或者做特定的行为。因为罗马社会这样一种结构,家父没有法律手段或者法律工具去强迫另一个家父去为他做某事或者履行某项义务。这种关系很类似于国家与国家之间,一个国家不能强迫另一个国家为自己做什么,除非是存在一种非常严重的威胁,比如说发动战争,经济战争或者其他的实质性的威胁,才能实现这样一个目的。所以在罗马法中,债务人对另外一个家父存在严重的威胁,如果不安装约定履行行为,就可能沦为债权人的人治,所以他是一种人身性的,而不仅仅是给付财产就可以把这个事情终结的。在两千六百年前,在罗马是由祭祀掌管法律,所以他们就发明了一种工具来实现这样的目的。他们通过提出“弓箭”理论来解释责任,即家父必须向对方履行义务,否则就要承担巨大的责任。所以,罗马法对债的定义不存在我们之前讲的关于“量”的划分。如果债务人履行了债务,他的人身自由就会受到保障,若债务人确定不能履行义务,则前面所讲的巨大的责任就会落到债务人头上,债务人就会丧失整体的自由。在从“质”上对债进行定义的模式当中,在债务存续期间,债权人和债务人都处于平等的地位,债务人始终处于自由人状态,除非如前所述,债务人确定不能履行债务,则债务人会丧失整体自由。因此,债这个概念是一个非常古老、非常精细的概念。在整个债的存续期间,都要保证债务人的自由,这也是当今经济社会中债作为一个被广泛使用的概念的原因。我们要注意区分罗马法从“质”上对债进行定义和德国法从“量”上对债进行定义这两种不同的模式。
 
    接下来所要探讨的问题是合同的效力与债。债可能基于其他原因产生,比如侵权行为,但我们今天不予讨论。中国合同法对合同的定义是:合同是一种协议。所以合同的基础是各方当事人对于特定事项或利益的汇合,具体原因可以是多种多样的,比如说继承,运输等。中国把合同界定为一种协议也就进入了罗马法对于合同定义的体系,法国民法典和意大利民法典也把合同界定为一种协议。但与之不同的是,德国法把合同界定为一种法律行为,将合同界定为一种自然法学的概念。
 
    两大主要法系对合同的定义形成了冲突。英美法没有使用“债”这一概念,是以合同内容约束合同当事人从而产生约束力;而在大陆法系,并不需要把所有的合同条款都放在合同中,比如买卖合同,其最主要的内容是关于标的物和价格。英美法没有使用“债”的概念,只有合同规则,因而需要把合同内容都定在合同条款中,当事人仅仅受合同条款约束。在罗马法系(大陆法系)中,由于有了“债”的概念,当事人不仅受合同条款的约束,还在债的框架之下,当事人约定的内容之外受到约束。这些内容并不在合同条款之中,但是我们认为这些内容是自然条款或天然内容,即当事人没有约定也应当被包含在合同条款中的内容。举个例子,在买卖合同中,双方当事人需要约定标的和价格,对于其他的内容,当事人没有约定并不意味着就不受约束。比如,出卖人有瑕疵担保义务,保证物上不存在质量瑕疵或第三人权利,即使双方当事人没有在合同中约定瑕疵担保条款,仍然要受此义务的约束。在英美法中,由于没有把“债”从合同中独立出来作为一个独立的范畴和自主性的领域,所以合同当事人所受的约束都来源于合同条款。但在大陆法系中,“债”这一概念相对于合同具有自主独立性,所以合同的约束力不仅来源于合同本身,也来源于“债”的科学性内涵产生的拘束力。比如刚刚讲的买卖合同之债,瑕疵担保义务是根据诚实信用原则原则产生的,也是债追求正义目标所产生的的一种义务。在英美法中,只确立了合同法而不存在单独的债法,而在大陆法系国家中,则把合同法作为债法的一部分,是因为债法本身是具有独立意义的。不管是德国法模式还是罗马法模式,不管是“量”的模式还是“质”的模式,债都强调保证债权债务人之间的平等关系。保存债法使得我们可以用债对合同的偏差进行纠正。比如,现在很多合同内容都是由强势一方制定,如果没有债的纠偏作用,合同及可能沦为强势一方压榨弱势一方的工具。债所具有的对正义的追求及与诚实信用原则的联系,对于合同单纯强调当事人意思自治具有纠偏功能,从而保证合同的正义。债与合同的关系不仅仅体现在私人之间的合同,在国际合同领域或者国家间的领域都可以看到债对于合同所具有的的基础性作用,即债具有维持当事人之间的平等结构的作用。如果仅仅强调合同是一种合意,即当事人达成了合意就具有法律效力,就可能会导致对合同正义的忽视,因为强势一方当事人可以运用其不平等的强势地位使对方当事人达成合意。所以,如果不强调债对于合同的基础性地位,就可能使合同产生不正义的现象。在英美法中,异常情形只是对合同内容的制约,在大陆法系中这种病态只是合同不履行,被称为不履行合同之债。如果不履行并不只是对合同,即使没有对合同违约,也是不履行。英美法中讲转让合同,大陆法系中讲转让合同之债,是债权债务人这种身份地位的转让。第三,在英美法中,法官只愿意执行在合同中约定的内容,在合同之外不存在正义原则对合同进行补充。在大陆法系中存在正义原则和诚实信用原则对当事人合同内容进行补充修正。如果当事人约定和诚实信用原则相冲突,当事人约定可能不会发生效力。前面的内容都是为了证明债的概念本身具有重要意义,在英美法中没有债的概念,包括在债法或合同法中,特别是在市场经济下,法的统一趋势体现为用合同去统一相关范畴,不再使用债的概念。这样可能会导致丧失债或诚实信用原则,导致对合同内容的限制和约束。债的平等可以对合同起到一些规范和纠正作用,抛弃债的概念就会产生不利后果。
 
    法学家们所创设的理论在法学理论体系中处于一种功利、独立的地位。法学研究使命是找到能够与社会现实最为妥当的结合的最好问题解决途径。在21世纪的今天,法学家、法学研究和实质正义所面对的是一个跨越国际的市场,有时候通过一定手段、一国法律会被超越。诚然,民法的超国家性,从历史上看并不是新鲜事物,但问题是可能无法抵挡国际法化市场的进攻性。这个国际化市场规则并不是为自然人个人设计的,相反是为企业设计和服务的。与这个趋势相伴随着的是弱化合同和债之间的联系这样一种趋势。至于在法律体系中,合同和债之间的关联是司法传统的一个重要特征。而弱化合同和债之间的联系,在我看来也就意味忽视债的关系的结构,舍弃诚实信用原则,舍弃合同本身的真正意义。合同涉及法律地位平等两个主体,从功能上看合同存在的意义是敦促当事人通过履行来消灭合同。但是现在合同在超国际市场上成为了一种工具,就如自然法学派所强调的那样,成为一种潜在对债务人的支配。这样一来,我们一直所推崇的意思自治的最高表现之类的格言就成为了空话。
 
 
(讲座现场)
 
    同学一:在德国模式中,德国学者康德和萨维尼对意思自由支配理论的区别和联系?
 
    Cardilli教授:康德和萨维尼关于债的定义都强调保证债务人的自由,差别在于康德是一位哲学家,而萨维尼是一位法学家。康德比萨维尼更早一些,所以萨维尼听过康德的课。康德用的是“占有”这一个词,对于债务人是很小份额的占有,萨维尼用的是“统治”或“权利支配”,意思都一样,没有实质上的差别。今天对债的理解,都是来源于萨维尼对债的界定开始,在此之前对债的理解都是来源于罗马法。
 
    同学二:通过教授的讲解,我的理解是:关于债的学术研究分为“量”和“质”的两个角度。“量”的角度主要强调的是债权人的权利;“质”的角度主要强调的是债务人的义务。二者的根本区别是不是这个界定角度的区别?另外,债法归根结底是为了保护债权人的权利,那么这二者在权利保护方面研究的根本区别是什么?
 
    Cardilli教授:这个角度是一个方面,主要是讲罗马法不是债权人强迫债务人做什么,而是债务人有义务为债权人做一些事情,并不是强调对权利的保护,不是从这个思维和角度出发。罗马法从保证债务人整个人身自由出发,而萨维尼是为了主要论证债这样一种关系或结构并没有对债务人人身或整体自由进行限制,而只是限制一部分。罗马法的定义更有利于保护债务人人身自由,但是罗马法实行的是人身责任,这一点不利于债务人人身自由保护,所以应该采用像现代法中的裁判责任。定义上的这个差别主要是,在债务存续整个期间整个自由是被保存的,现代法中有这样一种份额的划分,所以罗马法其实是更好的。
 
    同学三:罗马法在债的存续期间是一种整体自由,德国模式“量”的定义在存续期间是一种部分自由。在“量”的界定之中,存续期间和履行之后是不是只是部分份额丧失?
 
    Cardilli教授:这个问题提的很好。耶林对萨维尼的观点提出批评,是因为萨维尼为了证明债没有使债务人整体人身自由丧失,只是对很小的一个部分进行限定。耶林提出了一个疑问,假定在雇佣合同和劳动合同中,雇员和雇主签订长达30年合同,虽然是很小的限制,可是在30年这么长的限定中,可能是永久限制。这部分自由即使是很小份额或比例,但是对债务人人身自由可能造成一个很严重的限制,这是耶林对萨维尼的批评。
 
 
 
    文字整理:陈丹、刘庆国、杨舸帆、朱庆华
 
    本文稿未经演讲者审核。
 

来源:中国私法网

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