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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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王轶、关淑芳:物权变动制度三论(《法律适用》2008年第2期)  

2014-08-24 16:37:15|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    凡是权利都会产生动态现象,物权也不例外。物权所产生的动态现象,简称为物权变动。物权变动属民事权利变动的一种,是物权法的核心内容。 [1]就其概念的界定,可以从权利主体和权利自身两个角度进行考察。从权利主体的角度考察.所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失;从权利自身的角度来考察,所谓物权变动则是指物权的产生、变更和消灭。 [2]二者只是在形式上有区别,在实质上并无不同。 [3]我国《物权法》第二章以“物权的设立、变更、转让和消灭”作为标题,就是从权利自身的角度来描述物权变动。

  《物权法》第二章根据物权变动原因的不同,将物权变动区分为两种类型:其一,基于民事行为,尤其是基于合同行为的物权变动;其二,非基于民事行为以及基于某些特定单方民事行为引起的物权变动。其中第二章第一节“不动产登记”以及第二节“动产交付”包含着调整第一种类型物权变动的法律规则;第三节“其他规定”则着力调整第二种类型的物权变动。本文拟讨论《物权法》第二章涉及到的物权变动模式、物权变动的公示方法以及公示的效力三个问题。

 
一、物权变动模式
 
  所谓物权变动模式,是指一个国家或地区的民事立法,对于基于民事(法律)行为,尤其是基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言,具有代表性的物权变动模式有二种,即意思主义和形式主义的物权变动模式。意思主义的物权变动模式,又称债权意思主义的物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无须其他要件的物权变动模式。以买卖合同为例,标的物所有权的移转,以当事人之间的买卖合同为根据,纯粹取决于当事人的自由意志,既不需要交付或登记行为,也不需要独立于买卖合同的物权行为。形式主义的物权变动模式,简言之,是指物权变动除了当事人的意思表示以外,还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式,在各个国家和地区的立法例上,有物权形式主义和债权形式主义之分。物权形式主义的物权变动模式,主要包括以下几个方面的内容:其一,物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务关系,欲发生物权变动,还必须借助于独立于债权契约而存在的物权契约。这即是所谓的物权行为的独立性。其二,物权契约的核心是“物权的合意”。仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动,还必须具备一定的形式,方可最终引起物权变动。其中,不动产须有登记,动产须有交付。如果没有登记或交付行为,即使有债权契约与物权合意,也不能发生物权变动。作为物权形式主义物权变动模式的核心,“抽象的物权契约理论”被认为是德意志法系的特征。 [4]债权形式主义的物权变动模式,又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,指物权因法律行为发生变动时,当事人间除有债权合意外,尚需践行登记或交付的法定方式。也就是说,尽管要求在原则上以交付和登记行为作为标的物所有权移转的表征,但并不承认所谓物权合意的存在,认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。可见,债权形式主义的物权变动模式之下,物权变动法律效果的发生,并非法律行为这一单一民事法律事实的作用,而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。
 
  我国《物权法》第二章确立了多元的物权变动模式,大致可以表述为:以债权形式主义的物权变动模式为原则;以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。详述如下。
 
  (一)债权形式主义的物权变动模式,属于《物权法》中调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则
 
  《物权法》第9条第1款规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第14条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”依据前引规定,基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则是,在交易的当事人之间,欲基于合同行为发生物权变动的法律效果,最低限度需要同时满足两项条件:其一,当事人之间需要存在生效的合同行为;其二,当事人需要采用法定的公示方法。这即是债权形式主义的物权变动模式。 [5]
 
  可见,《物权法》调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则,与之前的民事立法相较,基本保持一致。我国《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”,是指买卖合同、赠与合同、互易合同等债权合同;所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见,《民法通则》的该项规定,就财产所有权的移转,并不要求有移转所有权的独立物权行为存在,在一般情形下,债权合同加上交付行为,即可发生所有权的移转。这一民事基本法所采认的物权变动模式,就是债权形式主义的物权变动模式。1999年10月1日生效的《合同法》,在第133条的规定中,再次表明了同样的立法态度。其他综合性的法律、法规中,凡涉及物权变动模式的规定,也采债权形式主义的物权变动模式。如《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让,应当签订书面转让合同……”,第60条第3款规定:“房地产转让……时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,……”。我国此前的司法审判实践中,同样采认债权形式主义的物权变动模式。如《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第9条即规定:“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
 
  不过需要注意的是,《物权法》确立的债权形式主义的物权变动模式,与此前的民事立法相较,仍略有调整。主要体现在如下几个方面。其一,就基于合同行为发生动产标的物所有权转移的法律效果看,此前的民事立法,如前引《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条,动产标的物的所有权自交付之时起转移,皆允许“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,属于补充性的任意性规范。但《物权法》第23条,就动产标的物的所有权自“交付时发生效力”,仅允许“但法律另有规定的除外”,删去了“当事人另有约定的除外”,属于强制性规范。其二,就在不动产以及相应不动产用益物权(如建设用地使用权、特定类型的土地承包经营权等)上设定抵押权。此前的民事立法,如《担保法》第41条规定,“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”并非采取债权形式主义的物权变动模式。但依据《物权法》第187条,“以本法第180条第1款第1项至第3项 [6]规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”明显采取了债权形式主义的物权变动模式。其三,就设定动产质权而言,此前的民事立法,如《担保法》第64条第2款规定,“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”但依据《物权法》第212条,“质权自出质人交付质押财产时设立。”同样采取了债权形式主义的物权变动模式。
 
  (二)意思主义的物权变动模式,属于《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的例外规则
 
  《物权法》第127条第1款确认,“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条确认,“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”依前引规定,欲基于合同行为发生物权变动法律效果,最低限度满足一个条件即可,即当事人之间存在生效的合同行为。这就属意思主义的物权变动模式。 [7]
 
  《物权法》认可意思主义的物权变动模式,作为债权形式主义物权变动模式的例外规则,也保持了与此前民事立法的一致。《担保法》第43条规定,“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”采用的是意思主义的物权变动模式。此外,《海商法》第13条第1款、《民用航空法》第16条也采意思主义的物权变动模式。但相较于此前的民事立法,《物权法》仍作了有一些调整。如《物权法》第188条确认,“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”该条就设定动产抵押权采取意思主义的物权变动模式,但其适用范围与《担保法》第43条相较,显有不同。另外,《物权法》上新认可的地役权、浮动抵押权的设定,也都采意思主义的物权变动模式。 [8]
 
  (三)混合主义的物权变动模式,属于《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的另一例外规则
 
  《物法权》第24条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”倘若是基于合同行为在当事人之间转让船舶、航空器和机动车的所有权,欲发生所有权转移的法律效果,最低限度需要同时满足两个条件:其一,当事人之间需要存在生效的合同行为;其二,需要存在交付船舶、航空器和机动车的行为。该种物权变动模式与债权形式主义的区别体现在:船舶、航空器和机动车所有权转移的公示方法是登记,因此交付船舶、航空器和机动车并非在采用法定的公示方法,但却是发生船舶、航空器和机动车所有权转移的必要条件之一。该种物权变动模式与意思主义的区别体现在:当事人之间存在生效的合同行为,尚不足以引起船舶、航空器和机动车所有权转移的法律效果。
 
  《物权法》认可混合主义的物权变动模式,作为债权形式主义物权变动模式的另一例外规则,保持了与此前民事立法的一致。如《海商法》第9条第1款规定,“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。”《民用航空法》第14条第1款规定,“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。”皆采混合主义的物权变动模式。但与此前民事立法有所不同的是,《物权法》明确了机动车所有权的转移,也采混合主义的物权变动模式。
 
二、物权变动的公示方法
 
  (一)交付制度
 
  动产物权变动的公示方法,在人类的早期民法史上就是交付。作为严格形式主义的延续,当时的交付主要限于现实的占有移转这一种形式。罗马法如此,日尔曼法也概莫能外。近代以来,登记制度被较为普遍地采用,作为不动产物权变动以及一部分动产物权变动的公示方法。但由于动产物权的种类及其交易形态远较不动产丰富与复杂,而且动产物权的价值,很大程度体现在其流通性上,这就要求它的公示方法应当简便易行,欲将动产上的权利关系全部通过登记簿予以公示难以做到,有时甚至根本无法做到。所以当代动产物权的变动仍大多以交付为其公示的方法。需要注意的是,交付作为公示方法,是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权,则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来彰显动产物权关系,二者相辅相成,占有是交付的结果。交付为一动态的行为,公示着物权的运动过程,这一动态行为之结果是移转占有和受让占有,故而占有作为事实状态乃交付之结果。占有作为一种静态的结果彰显着物权的现实状态即静止状态,形成所谓“占有之所在即为动产物权之所在。” [9]
 
  由于近代社会交易频繁,交付方式仅限于占有的现实移转,就使得如何节省交易费用、促进交易便捷,成为一大课题。适应这一需要,现今社会改变了交付的内涵,在一些国家和地区的交易实践中逐步发展出了替代的交付方式,包括简易交付、占有改定以及指示交付。这些简便的交付方法大大地节省了交易时间和费用,促进了物权变动的便捷,增进了动产物权交易的繁荣。
 
  民法学上一般将传统意义上的交付称为现实交付。在这种交付方式中,动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力,现实地移转给受让人,通常所谓的交付即指此。简易交付、占有改定以及指示交付合称为观念交付。观念交付是动产的占有于观念上的移转,是法律为了实现交易的便捷,而在特殊情形下采取的变通方法,以代替现实的交付,故又称交付之替代。由此可以看出,交付有如下四种形态。
 
  1.现实交付。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”该条中所谓“交付”主要就是指现实交付。所谓现实交付是指对动产的事实管领力的移转,使受让人取得标的物的直接占有。例如标的物从出卖人甲移转至买受人乙,于是标的物即从甲的支配范围脱离,进入乙的支配管领领域。现实交付使动产物权的移转脱离了纯粹的观念范畴,而具有了可以被认知的现象形态。动产因交付而取得直接占有,故动产的交付使受让人取得了对物的事实上的管领力。在市场经济条件下,动产的交付时常假他人之手进行,主要有三种情形:其一,经由占有辅助人为交付;其二,经由占有媒介关系为交付;其三,经由被指令人为交付。 [10]《物权法》第23条中的“交付”除现实交付外,还包括相当于现实交付的拟制交付。所谓拟制交付,即交付提取标的物的单证,如交付提单、仓单以及可转让的多式联运单据等。
 
  2.简易交付。《物权法》第25条即是关于简易交付的规定。该条确认,“动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。”可见,简易交付是指交易标的物已经为受让人占有,转让人无须进行现实交付的无形交付方式。我国《合同法》第140条设有关于简易交付的规定,该条规定:“标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。”比较法上也不乏关于简易交付的规定。如《德国民法典》第929条第2项规定:“如受让人已占有动产者,仅须让与所有权的合意,即生效力。”可见,《德国民法典》以明文肯认了简易交付在物权变动中的效力。根据德国民法,在受让人已占有动产的场合,仅需所有权让与的合意,即产生物权变动的效力。此时,转让人仅仅将自主占有的意思授予受让人,使受让人从他主占有变为自主占有,以代替现实的交付行为。可见,简易交付是以观念的方式授予占有的一种交付形态,它可以免去因现实交付所带来的手续上的麻烦,从而达到简化交易程序,节省交易费用的目的。《日本民法典》也明文规定了这一交付形式在物权变动中的意义,该法第182条第2项规定:“于受让人或其代理人现实地占有标的物的场合,占有权的让与,得仅以当事人的意思表示为之。”
 
  3.指示交付。《物权法》第26条规定,“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”这就是关于指示交付的规定。指示交付又称让与返还请求权,是指在交易标的物被第三人占有的场合,出让人与受让人约定,出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人,由受让人向第三人行使,以代替现实交付。例如甲将己物交由丙为自己保管,此时如甲将标的物出卖给乙,则甲将其对丙的请求权移转给乙,由乙向第三人丙行使,以代替交付。可见,指示交付,是在作为标的物的动产由第三人占有时,让与人以自己对第三人的返还请求权,让与受让人以代替交付,实质上是返还请求权的让与,学理上称之为返还请求权代位。 [11]《德国民法典》也认可这一交付方式,该法典第931条明确规定:“物由第三人占有时,所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人,以代替交付。”另根据该法典第986条第2项的规定,在以返还请求权的让与代替物的交付的场合下,物的占有人得以其享有的请求权的让与所生的抗辩对抗新的所有人。如果让与人与占有人之间的法律关系为租赁关系,依买卖不破租赁的原则,占有人得以其租赁关系对抗受让人。 [12]
 
  4.占有改定。《物权法》第27条即是关于占有改定的规定。该条确认,“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”可见占有改定是指在动产交易中转让人与受让人约定,由转让人继续直接占有动产,使受让人取得对于动产的间接占有,并取得动产的所有权。占有改定这一交付方式是建立在区分直接占有与间接占有的基础上,没有占有的这种区分,就没有占有改定这种交付方式。占有改定虽然也属于观念交付,但它与简易交付不同。在简易交付中,虽然没有物的现实交付,而是以观念交付代替现实交付,但观念交付的结果是使受让人实际地占有了标的物。可是在占有改定里,却不具有这种表征,致使当事人间的物权交易,欠缺能从外部加以认识的物质形态。显然此种交付形态作为公示方法,极易引发交易安全上的难题。《德国民法典》明确地肯认了占有改定这一交付形式,该法典第930条规定:“所有人占有动产时,让与得通过所有人与受让人约定使受让人因此取得间接占有,以代替交付。”至于《日本民法典》是否认可占有改定,判例与学说多有争议。按照判例对第178条的解释,认为该条包含了占有改定。
 
  占有改定的成立应具备下列三个要件。第一,认可直接占有与间接占有的区分。第二,须因某种法律关系的存在,使让与人有暂时占有让与物的必要性。惟法律仅承认具体的改定为有效,如果当事人之间只约定让与人为受让人而为占有,则属于一种抽象的改定。抽象的改定无法使所有权发生移转。例如在动产所有权让与上,仅由受让人的认许,由让与人继续占有标的物,尚不足以发生让与的效力。但若当事人在所有权让与契约外约定,由让与人作为承租人、受寄人或借用人等继续占有该动产,则所有权的移转为有效。可见,法律虽区分具体的改定与抽象的改定,并规定它们对于所有权移转的不同意义,但此种区分于实际上并无特殊的实益,因为在物权交易中,常可以某种情形认为有基于特殊法律关系的默示约定。 [13]第三,须让与人对于物已为直接或间接占有。如果让与人先前并未就标的物取得任何形式的占有,不能成立占有改定。值得注意的是,若让与人对于将来可能取得之物,已有相当的把握,则不妨对将来之物成立占有改定,即可谓预定的占有改定。例如以占有改定的方法将仓库内堆存的货物于所有权的让与之际,当事人间得约定,受让人对于让与人将来取得的货物,亦保有其所有权,则当让与人将该项货物堆存于仓库时,即为受让人取得所有权之时。 [14]
 
  (二)登记制度
 
  这里着重介绍不动产登记。不动产登记,又称不动产物权登记,即权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。 [15]现代意义上的不动产登记制度源自欧洲。让不动产物权的存在或变动伴随某种现象,是古代法制就存在的原则。近代法上,由于担保物权,尤其是抵押权的发达,采用公示原则,以调和债权人之间的利益,同时充分利用不动产的担保价值,显得尤为必要。登记制度就是在这一背景下应运而生。普鲁士1722年的《抵押与破产法》和1783年的《一般抵押法》构成德国法系登记制度的先声,共同为1795年法国的抵押法奠定了近代登记制度的基本框架。随着经济的发展,不仅抵押权,连所有权在内,也频繁地成为交易的对象,而且作为资本的不动产交易,不伴随外形变动的情形很多。这对于实现物权效力,保护交易安全非常不利。于是,近代法上普遍将针对抵押权而设计出的登记制度,一般性地及于不动产所有权与其他的不动产物权。不动产登记作为对不动产财产权的记载,具有两方面的意义。首先不动产登记是确定国家权力团体对不动产课税权的基础。 [16]其次,保护私权是现代国家的主要机能,而登记则是这一国家机能发挥作用的条件。民事主体间的不动产物权的变动状况,通过公示,国家对私权的保护才能切实实现。
 
  依据不同的标准,不动产登记可以区分为不同的类型。如。形式主义的物权变动模式之下,不动产物权登记有设权登记与宣示登记之分。所谓设权登记是指创设物权效力的登记。形式主义的物权变动模式之下,登记具有形成效力,如我国《物权法》第9条第1款、第14条、第139条以及第187条等条文中的登记,即属于设权登记。再如我国台湾地区民法第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记不生效力。”此种登记。如不践行,则当事人之间纵有物权变动的事实,在法律上也绝对不生效力,所以又称绝对的登记。其对象,以依民事(法律)行为而生变动的不动产物权为限。所谓宣示登记,是指将已经成立的物权变动,昭示于人的登记。如我国《物权法》第31条规定,“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”该条中所谓“登记”,即属于宣示登记。宣示登记,并无创设物权的效力,因为在登记以前物权变动的效力已经发生。不过非经宣示登记,当事人再为处分行为时,无法履行其在该处分行为中负担的移转物权于相对方的义务。可见,这种登记的效力是相对的,而非绝对的,所以又称相对的登记。宣示登记的目的,在于贯彻不动产物权变动的公示原则,以维护交易安全。
 
  不动产物权登记还有一种重要的类型区分:即未登记与预备登记的区分。本登记又称终局登记,是与预备登记相对应的一种登记,这种登记将不动产物权的移转、设定、分割、合并、增减及消灭记人登记簿之中,有确定的、终局的效力,故名终局登记。本登记主要包括如下几种类型。
 
  其一,总登记。总登记又称第一次登记,是指登记机关为确立不动产管理秩序,在对不动产物权进行清理的基础上进行的一种全面登记,这种登记表示的是某一不动产及整体不动产权利关系的总体面貌,以便对不动产物权获得一概括的认识,从而实现一个和谐的不动产权利秩序。其二,变动登记。变动登记又称变更登记或动态登记,是指登记机关就不动产物权变动所进行的记载。如《物权法》第9条第1款规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该条中所谓登记,就属于变动登记。当总登记作成后,某一不动产物权因买卖、赠与、权利设定等发生变动时,不动产上的权利就与既存登记的一部或全部发生不一致,此种不一致从一国的不动产物权交易来看,必然增加了交易第三人认识某一不动产权利状态的困难,以致有害交易的迅捷和安全。故而,当不动产物权因一定原因发生变动,就得为变动登记,以保障登记始终如实地反映不动产权利的真实状态。其三,更正登记。更正登记是对原登记权利的涂销登记,同时是对真正权利的初始登记。它是指已经完成的登记,由于当初登记手续的错误或遗漏,致使登记与实体权利关系原始的不一致,为消除这种不一致状态,对既存登记内容之一部进行订正补充而发生的登记。我国《物权法》第19条第1款规定,“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”该款即是关于更正登记的规定。更正登记以登记手续的错误或遗漏为修正对象,错误和遗漏既可能是就不动产权利关系而发生,例如将甲的房屋所有权登记为乙所有;也可能是关于不动产的地理状况而发生,例如将耕地登记为滩涂。这里所谓的错误是指虽然登记簿上有记载但欠缺真实的记载,所记载的内容与不动产的真实状态不一致。而遗漏则是指因消极的行为而使记载与不动产的现实内容发生抵触,即应该登记的内容未予登记。更正登记可以由权利人或者利害关系人提出,也可以由登记机关自己依职权为之。登记完毕后,登记机关如发现登记有错误或遗漏,应及时通知登记权利人和登记义务人。当登记权利人或登记义务人为多数人时,通知其中一人即可。无论错误或遗漏,其实质均在于欠缺真实的记载,使登记不能反映不动产的实际状态。至于该错误与遗漏是基于当事人的过错而产生还是登记机关的过错而产生,在所不问,即便是由于当事人的故意发生,仍得作成更正登记。因此,更正登记是登记完毕后,对既存登记所为的一种订正,即事后补充行为;如果在登记完毕前,登记机关即发现了登记错误,那是字句订正的问题,只需对错误字句做出修正即可。其四,回复登记。所谓回复登记,是与实体权利关系一致的登记,因不当原因而从登记簿上消灭,对消灭的登记予以回复,以保持原有登记的效力。回复登记以恢复原有登记效力为目的,依原有登记消灭的原因分为灭失回复登记和涂销回复登记两种情形。灭失回复登记是指登记簿的全部或一部因水灾、地震等原因而发生物理上的灭失,予以回复的一种登记。灭失回复登记是对灭失的登记的一种回复保存行为,不涉及新的权利关系的变动,故而其顺位并不发生变动,依原有登记而定。灭失的登记在回复前,其登记的不动产权利是否可以进行自由交易而不受妨碍呢?根据日本《不动产登记法》,在灭失回复登记期间,登记不动产仍然可以自由地交易,但为了交易的安全,必须进行新的登记申请。这一规定是以日本登记制度为背景的,日本的不动产登记制度采自愿登记原则,登记非为不动产物权变动的成立要件,不具有决定效力,因而登记是否灭失对不动产交易不产生影响 [17],可是,在登记成立主义法制下,不动产登记则是采强制原则,且登记具有推动力与公信力,登记的存在是第三人认识某一不动产权利现状的一重要手段。在实质审查主义下,登记负担着向社会提供不动产物权真实状态的功能,社会对某一不动产权利状态的正确认识对交易当事人,尤其是原权利人,以及整个交易秩序意义重大。因此在原有登记灭失的情况下,已灭失的登记与根本不存在的登记有别,前者从法律上来说仍然存在(只是物理上发生了灭失),登记的推定力与公信力仍得发挥作用;可是物理上不存在的登记毕竟会对不动产的真实权利状态的认识带来妨碍,如仍进行交易,原权利人及交易秩序即可能遭受不利影响,故不得继续为交易。涂销回复登记,乃登记的全部或一部不适法地被涂销,使登记回复到涂销前的状态而为的一种记载。涂销回复登记与灭失回复登记一样,以维持登记的原效力为目的,是对错误登记的矫正。已存在的登记被不适法地涂销,其不法理由有实体上的,也有登记法上的。前者如涂销登记的登记原因无效、被撤销,后者如登记机关的过错等手续瑕疵。不适法地涂销的登记,不问涂销原因,均得回复。在涂销回复登记的情况下,并未有新的权利关系的变动,故其回复登记的顺位依被涂销的登记为准。涂销登记的回复,可因当事人的申请而进行,也可因登记机关的发见行为而依职权做出矫正。纵使原来正确的登记被错误地涂销,使登记丧失了如实反映不动产物权实际底细的能力,但在公示公信原则下,于回复之前,人们仍可就该不动产自由地交易,受让人享受公信力的保护。例如甲乙间有不动产买卖发生,登记完成后,出卖人甲发现原来交易无效,登记被涂销缺乏有效原因,故得进行回复登记。在回复之前,善意的丙根据登记簿的记载而与乙进行的交易,受法律保护。其五,涂销登记。涂销登记,是在既存的登记中,基于原始的或后发的理由而致登记事项全部的不适法,从而消灭此一登记的记载行为。涂销登记是以消灭原有的登记事项为目的的一种登记。涂销登记以登记事项全部不适法为必要,如果仅仅是部分的不适法,则进行更正登记或变更登记即可,无须涂销登记。不适法的原因有原始的,如登记原因的无效、不存在;也有后发的,如登记原因的解除。登记原因的不适法无论是其无效,还是被解除,最终均导致登记原因不存在。登记原因不存在而做出的登记记载无法正确地反映实体权利关系,故必须涂销已作成的登记,并得加以回复。例如在作成由甲向乙的所有权移转登记后,物权变动无效,此时得涂销乙的所有权登记,作成由乙向甲的所有权的回复登记。
 
  预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度,是为了保障登记请求权而为的一种登记。预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记,其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为中心,可以分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法,有两种预备登记,即固有异议登记和其他种类的异议登记。所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”,目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力。其他种类的异议登记与固有异议登记不同,仅有保全权利的消极效力,并无保全顺位的积极效力。后期普鲁士法,即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法,并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止,而是将其称为预告登记(Vormerkung),并承认两种类型的预告登记。其一,为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权,或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记,即登记簿存在有误载,其登载的内容与真实权利状态不符时,对于真实权利人有丧失权利的危险,所采取的保护手段。其可以打破登记簿的公信原则,除此之外,并不因预告登记而改变其权利的性质。其二,为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告登记不同,它与前述的公信原则也没有什么关系。《德国民法典》上规定的预备登记制度,即受到后期普鲁士法的直接影响,包括预告登记制度和异议登记制度。
 
  我国《物权法》上认可的预备登记制度,借鉴自《德国民法典》。《物权法》第20条第1款确认,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这即是关于预告登记的规定。为保全债权的请求权所作的预告登记,具有如下效力。其一,保全顺位的效力。预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,才具有意义。因此,预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。经由预告登记,被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如甲出卖土地与乙,此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就,但其担心甲复将土地让与第三人,而被第三人抢先登记,致使自己的请求权无法实现,于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时,本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权移转请求权得以顺利地实现。其二,预警的效力。正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预告的意义,第三人不得无视预告登记的存在,对于日后有本登记可能的认识,不得以善意而为抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。 [18]其三,保全权利的效力。在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得为处分。不过在预告登记权利人与第三人之间,在妨害预告登记权利人请求权的范围内,义务人的处分行为无效,即仅对于预告登记权利人的关系而言,相对的无效。因此,如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭,或预告登记权利人对义务人的处分表示同意,那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。 [19]例如甲出卖土地给乙,乙为所有权移转的预告登记后,甲将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该处分因侵害乙的预告登记请求权,对于乙的关系,为无效,即甲仍为所有人,乙得请求甲为所有权的让与。第四,满足的效力。德国民法中,预告登记还具有在相对人陷于破产,但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未成就时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力,同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。
 
  我国《物权法》第19条第2款规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。”这就是关于异议登记的规定。异议登记又称异议抗辩登记,异议登记的目的,在于对抗现实登记的权利的正确性,即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力。在不动产登记实务中出现不正确登记是常有的事。错误登记发生后至更正前,由于登记的权利推定效力与公信力,纵使登记有错误,如果第三人受让,也得受公信力的保护,故而不正确登记的出现,受损者主要是权利人。为防止这种情况的出现而损害真正权利人的利益,权利人得为异议登记,以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。可见,异议登记是为阻却登记公信力而设的一种预防措施,借以排除第三人的公信力利益。异议登记有阻却登记公信力的效力。但异议登记自身并无公信力,例如甲进行了异议登记,乙虽然相信甲为真正的物权人,并不受公信力的保护。
 
三、公示的效力
 
  在我国《物权法》上,公示的效力主要有公示成立要件主义和公式对抗要件主义之别。
 
  所谓公示成立要件主义,又称公示的有效要件主义。是指未经公示手段的采用,当事人之间就不能发生物权变动的法律效果。我国《物权法》第9条第1款、第14条、第23条、第139条、第187条、第212条、第224条、第226条第1款、第227条第1款以及第228条第1款等条文,确认了登记和交付在物权变动中的形成效力,即属于采公示成立要件主义。这种立法主义主要为德国法系所采。《德国民法典》制定之际,工业体制业已建立,而德国素来有尊重形式的传统,且在政治思想上素以绝对主义著称,国家对于私人交易活动的介入,实属平常。况16世纪以来,物权信用没落,30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题,使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制,以提升经济信用及确保交易安全。在这种形势下,需要国家积极介入不动产交易,对之加以监督。不动产采登记制度正好符合这一要求。 [20]
 
  在形式主义的物权变动模式之下,无论物权形式主义还是债权形式主义,物权变动除须当事人意思表示一致外,尚须践行一定的形式。就动产物权变动而言,这一形式就是交付;就不动产物权变动而言,这一形式就是登记。因此在动产物权变动中,交付具有发生物权变动法律效果的效力;在不动产物权变动中,登记也具有发生物权变动法律效果的效力,这一效力称为形成力。对此,比较法上不少国家和地区的立法设有明文。如《德国民法典》第929条第1项规定:“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人,并就所有权的移转由双方成立合意。”第873条第2款规定:“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利,需要权利人与相对人关于权利变更的协议,并应将权利变更在土地登记簿中登记注册,但法律另有规定的除外。”我国台湾地区民法第761条第1项规定:“动产物权让与,非将动产交付,不生效力。”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”形式主义法制从交易安全出发,认为物权变动不能仅存于当事人的观念中,而是应当以一定的物质形式加以外化,为潜在的交易第三人所认识。这样,在物权变动上为达成交易安全的社会理想,将交付或登记与物权变动结合为一体,使物权交易与交付同命运,从而统一了物权变动的对内关系与对外关系。
 
  所谓公示对抗要件主义,是指法定的公示方法仅是物权变动的对抗要件,而非物权变动法律效果发生的要件。我国《物权法》第24条、第129条、第158条、第188条以及第189条第1款等条文,即采公式对抗要件主义。这一立法主义主要为法国法系所采。依此主义,当事人一旦形成物权变动的意思表示,即生物权变动的法律效果,只是在未依法进行公示前,不能对抗善意第三人。法国民法之所以采对抗要件主义,原因有三。第一,经济因素。《法国民法典》制定的当时,法国的工业体制尚未成熟,农业对不动产金融的需求也不迫切,因而没有通过公示方法以建立经济信用的必要;第二,思想因素。法国素来珍视自由主义,尤其是18世纪个人主义勃兴以后,基于对个人意思的尊重,法律行为的成立只需要当事人意思表示的一致,不再需要其他方式。更何况如果不动产采用登记制度,国家即可借此介入私人交易,而这与自由主义思潮是相悖离的。第三,保守因素。当时法国保守的家族不愿意通过公示暴露自身的财产状况。 [21]日本民法效法法国法,也采公示对抗要件主义。
 
  在公示对抗要件主义的立法体例之下,公示可以产生对抗的效力,下面就交付的对抗力和登记的对抗力予以分别的考察。所谓交付的对抗效力是指,在意思主义的物权变动模式之下,基于当事人的债权意思即可发生物权变动的法律效果。但未经标的物的交付,受让人取得的物权一般没有对抗第三人的效力。如《法国民法典》第1141条规定:“如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时,二人中已得该物交付之人,虽其取得权利在后,但如其占有为善意的占有时,应认其权利优先于另一人的权利,并应认其为该物的所有人。”第2279条第1款规定:“对于动产,占有有相当于权利根源的效力。”《日本民法典》第178条规定:“动产物权的让与,除非将该动产交付,不得以之对抗第三人。”我国《物权法》上不存在交付的对抗效力。
 
  关于登记对抗效力的含义,在学说上有不同的看法。 [22]笔者认为,登记的对抗效力,即登记对抗要件主义,是指物权变动仅由当事人纯粹的债权意思或者是债权意思结合非公示方法的践行行为而完成,但只有经过登记的物权变动才具有对抗任意第三人的效力。一旦在先受让人的权利与善意的登记权利人的权利发生冲突时,登记权利人的权利受法律保护。未登记的物权变动不能产生对抗善意第三人的效力。这意味着在当事人之间有效成立的物权变动,不能无条件地向外为主张。登记的对抗要件主义,与意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式相对应。在意思主义的物权变动模式之下,物权变动的法律效果,仅仅依据当事人的债权合同就可发生。但当事人在债权合同中所作出。的意思表示,在一般情形下不易为外界知晓,为了谋求物权变动中的交易安全,特定当事人之间的物权变动要想取得对世的效力,就要求当事人以一定的方式公开向社会表彰其权利,从而获得社会的承认,并得以对所有的人都发生效力。所以《物权法》第24条、第129条、第157条、第188条、第189条第1款等体现意思主义物权变动模式的条文,皆无一例外规定“未经登记,不得对抗善意第三人。”混合主义的物权变动模式之下,依据《物权法》第24条,船舶、航空器和机动车等所有权的转移,即使不采用登记的公示方法,也可基于生效的合同行为结合交付行为发生所有权转移的法律效果,只不过“未经登记,不得对抗善意第三人。”在这种意义上,登记的对抗力制度实为物权取得对世效力的一种制度。 [23]由此也不难看出,物权观念在形式主义的物权变动模式之下与意思主义和混合主义的物权变动模式之下所存在的区别。
 
  在登记对抗要件主义之下,由于登记手续的办理,并非发生物权变动法律效果的必要条件,所以《物权法》并未强制性地要求交易关系的当事人必须办理登记手续。是否办理登记手续,取决于当事人的自主决定。但“未经登记,不得对抗善意第三人”,其潜台词是:受让人惟有依循法律的提倡和诱导办理登记手续,方可高枕无忧地享受其物权。在这种意义上,“未经登记,不得对抗善意第三人”发挥了行为规范的功能。借助登记手续的办理,即可将与一定的物权变动相对立的物权变动公示出来。但如果没有公示,就可以认为没有对立的物权。因此对于登记这一公示方法所表彰的权利状态,第三人仅能信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”, [24]即信赖未发生与登记公示的权利状态相反的物权变动,而不能信赖“存在与公示一致的权利状态”。例如根据登记簿上的记载,甲为权利人,纵使此时权利已向乙发生了变动,但未为登记,第三人丙即可信赖不存在甲以外的权利人,从而其与甲的交易就可能受保护,在这里,丙只要作成登记,便可免去被迫夺的危险。可见,在登记对抗主义法制下,登记作为公示方法所为的推定乃消极的推定,即推定不存在相反的权利,在这一事例中,即推定不存在与甲有交易关系的其他权利关系存在,故而登记对抗主义所保护的信赖乃消极的信赖。“未经登记,不得对抗善意第三人”,就此发挥了裁判规范的功能,可以提供裁判者对前述利益冲突作出裁断的依据。
 
  登记的对抗效力因登记的完成而发生,因此完成登记手续的时间就是登记发生对抗效力的时间。登记的对抗效力没有溯及既往的效力。如果在同一标的物上存在数个物权,且均为登记时,其顺位依登记完成的时间先后而定,时间在先者效力优先。
 
  登记作为公示权利关系的手段,其目的在于保护第三人,因登记,物权变动获得了对抗效力。假如登记灭失,就缺少了表彰真实权利关系的手段,从而取得该项不动产权利的第三人即有可能遭受损害,这样赋予登记对抗力的基础便随之消灭。所以登记对抗力的存续以登记的继续存在为必要。鉴于此,已作成的登记一旦从登记簿上灭失,原则上对抗力也随之消灭。不仅如此,在因登记人员的过错而为错误地记载的场合,该登记自始便无对抗力。因此,登记适法是登记发生对抗效力的条件;如果登记不适法,则该登记不能产生对抗的效力;而且适法登记所产生的对抗效力的维持以登记的继续存在为必要。在日本民法上,在因登记官的错误及伪造文书而为申请的情况下,既存登记为不适法涂销,由于登记的不适法涂销,使登记簿的记载无法反映真实的权利关系,在这里被涂销的旧登记虽从形式上消灭,但仍应解为继续存在,其依然有对抗效力。这是登记发生对抗力必须以登记的存续为必要之原则的一例外规定。 [25]
 
注释:
[1]日本学者田山辉明认为,物权变动和所有权制度属于日本民法物权编的核心内容。他的原话是:“在物权编中,与物权变动论并处重要地位的是关于所有权的规定。”参见田山辉明:《物权法》(增订本),法律出版社2001年版,中文版序。
[2] [日]林良平:《物权法》,有斐阁1951年版,第39页。
[3]日本学者我妻荣认为:“所谓物权的变动,指物权的发生:绝对地发生,对既存物权的原始取得以及继承的取得;变更:物权的内容以及作用的变更;消灭:对于任何人也无法再取得的消灭的总称。”参见我妻荣:《物权法》(民法讲义2),岩波书店1952年版,第34页。
[4] [德]K?茨威格特、H?克茨:《抽象物权契约理论》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995年第2期。
[5] 《物权法》第139条、第212条、第224条、第226条第1款、第227条第1款以及第228条第1款皆采债权形式主义的物权变动模式。
[6]主要包括建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
[7] 《物权法》第24条(限于在船舶、航空器、机动车上设定抵押权的情形)、第158条、第188条、第189条第1款也采意思主义的物权变动模式。
[8]分别参见《物权法》第158条、第189条第1款的规定。
[9]谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第58页。
[10]王泽鉴:《民法物权》(第1册),台湾三民书局1992年版,第113-114页。
[11]姚瑞光:《民法物权论》,大中国图书公司1988年版,第34页。
[12]同注9,第104页。
[13]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第520-521页。
[14]同上注,第520页。
[15]孙宪忠:“论不动产物权登记”,载《中国法学》1996年第5期。
[16] [日]筱冢昭次编:《不动产登记法讲义》,青林书院新社1972年版,第10页。
[17]同上注,第158页。
[18] [日]川岛一郎:《假登记的效力》,有斐阁1959年版,第28页。
[19]张龙文:《民法物权实务研究》,汉林出版社1977年版,第199页。
[20]同注10,第114页。
[21]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第159页。
[22]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第120-121页。
[23]我国《物权法》认可不具有对世效力的物权存在,这也是《物权法》第2条第3款仅将物权界定为支配权,而没有强调物权属于对世权的原因。
[24] [日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第156页。
[25]同注3,第80段以下。
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