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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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龙卫球:走出孤岛的比较法(《比较法研究》2009年第2期)  

2014-08-23 19:57:27|  分类: 法学方法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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比较法的存在,根据它原本隐喻的理想,应该是象征着一种法律生活中勇于开放的学习态度,一种内国制度建设中善于通过比较来形成决定的豁达作风以及一种敢于与不同法律制度进行竞争的思想态度。在这种意义上,比较法是一种有关本体的方法论,而不是有关方法的方法论。然而,实际上,现实中付诸行动的比较法从来没有如此“本体地”纯粹过,历史上关于比较法的兴盛诸事,比如中世纪关于罗马法的传播和教育研究,近代以来东方国家对于西法东渐的积极作为,其所受驱于其中的学习历史或者学习异域法律文明的动力,往往都主要是一种对于现实的自存体系不满爆发出来的革新渴望。

这种渴望如果自由奔放到不加制约,如果人们过分恣意这种渴望的情感属性的一面,那么就足以毁灭比较法所应立足的公允和客观,从而坠人比较法的修辞政治,或者说沦为一种工具主义的比较法。在历史上,比较法成功的佳话不是没有(比如说欧洲近代法基于比较法而对于罗马法的继受,今天欧盟法基于比较法而对于共同体系的形成),但是沦为情感恣意的却也不在少数,因此留给我们很多遗憾。反过来也是这样,排斥比较法的那些做法,无论是盛行于欧洲某些时期某些国家或地区的“十分的民族中心主义”(比较法学者莫雷托教授语),还是盘踞在美国的执着于信奉自己国家乃“山颠之城”因此自我感觉异常优越的“单边输出主义”,同样也是情绪主义的产物,不过,它们在排斥比较法的同时,也在排斥自己本可以更广阔的世界意义之交集。

中国从晚清以来,便积极地给比较法开出一席之地,或有认为基于功利主义者,或有认为基于远见卓识者。公法姑且不谈,仅私法而言,其于公私分立意义之上发生之历史新传统,在中国当时正是借助于比较法的立场才得成立。无论是晚清的《大清民律草案》,还是民国的《中华民国民法典》,如果没有比较法的支援和驰骋,那是不可想象的。但是问题总是不那么简单,比较法情感化之威胁在近代以来始终是悬在头顶上挥之不起的利剑,更加上政治上民粹主义幼稚病的感染,中国现代法律建设问题一直陷于“输出”和“引人”二者简单对立的意识形态情结纠缠中,要么有点拿来主义的急功近利,要么有点本土唯尊的自娱自乐。这些都是中国比较法难免于陷入工具主义泥沼的缘由,也是每每到了关键时期,比较法容易在本体意义上缺位而在方法意义上偶尔出席以致不知不觉跌人边缘化的一个理由。

但是今天,关于比较法,我们身边的问题还不止是这些。近年来由于我们的法学教育中为了重视比较法而十分吁求强化比较法作为一个学科的独立性(这本来不是坏事情,说明存在一种重视比较法的意识),在法学教育中忽然出现一种寻求比较法教育在机构设置上也独立化的迹象,令人忧虑的危险因此悄悄降临。当对比较法的学科独立作出强调,且因此要在法学教育机构设置中力行分立,推动一种可谓之比较法教育分离主义趋势,那么比较法丧失其本体意义的危险就进一步成为现实了。因为,这种比较法的分离教育是一种置比较法于孤岛的做法。将比较法教育刻意分离于普通法律学院教育之外,意味着比较法不再打算扮演作为法律学习本体方法的应有角色,而是打算遁居于自我体验的孤岛,这就像鲁滨逊在孤岛,与世隔绝,不仅自身无法对世界形成影响,其自身作为社会人的意义也因此失去。总之,尊重比较法最佳的方式,应该是将比较法彻底融人一般的法学教育中而不是分离开来,应该是将比较法作为学习法律、思考法律甚至建设法律的本体方法。

我们不妨重温一下经常提到的所谓比较法教育之楷模东吴法学院,因为对它的误解并不算少。晚清以来的中国,经过法律变革,导致了关于新式法学教育的迫切发展,从开设“法政”科目的学堂,到建立近代意义的法学院,风起云涌。然而堪称近代法律教育楷模的,只有少数的几家,查尔斯·兰金(CharlesRankin)在东吴大学于1915年创建的东吴法学院,又称“中华比较法律学院”(Comparative law School of China),就是其中的典范。

这所法学院成功的秘诀,在于它推进了一种比较法教学。然而不能望文生义,以为东吴法学院推行的比较法教学致力的是一种比较法分离式的教育。东吴法学院冠以比较法学院之名,行的并非是孤立比较法教育之道,而是将比较法视为法学教育的本体方法论,它推进的不是分离的比较法,而是将比较法植人普通法学教育。

研究显示,东吴法学院创办之时,当时的中国既没有颁布其主要的法典,也未充分地建立起新型的法律制度,而中国法学院又面临三个主要问题:学术水准极其低劣、欠缺司法职业道德、为法律学生提供一种适当教育存在困难。为此,东吴法学院采取的解决办法是为学生提供一种“适应这个国家需要的法律教育”,“使学生充分掌握世界主要法律体系的基本原理,以培养可为中国法学创新作出贡献的学生为阂旨”,即讲授比较法,学生们选修大陆法、英美法和中国法的课程,在学习这三种法系之中基本的法律领域的同时,他们会自觉地对这些法律作出各种比较,从而形成中国的创新法学。当时东吴法律教育家孙晓楼就说,东吴取用比较法教学的最终目的,在于改善中国法,而不是简单地为外国法而研究外国法。根据资料披露,最初,东吴法学院讲授的中国法极为有限,但随着现实法律成果增加,中国法课程日益丰富起来,到1926年,除保留大部分普通法和比较法课目外,学生们至少要修习中国的家庭法、刑法、诉讼法、民商法这类基本课目,而到了20年代后期,中国主要法典纷纷制定,更是进一步扭转了教学方法和课程内容(以上参见,艾莉森·W·康纳:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》)。可见,以东吴法学院为代表的中国近代法学教育推进比较法教学,是在西法东渐的特殊时期,恰如其分地在中国当时发现并发掘比较法教育在全面法学教育中的本体价值。

总之,比较法之于法学教育,是分离还是进入,这是一个问题。我们有一个时期由于这样那样的原因,忽视了比较法的意义,现在,面对风起云涌的当代法学教育,是应该重新认识和强调它的本体方法论价值的时候了。然而,这种强调,绝对不能戏剧化地成为要将比较法教育从普通法学教育中分离出去,把它孤立起来,单纯地作为一种学科教育来对待。中国当今的比较法教育,应当从已经陷落于其中的孤岛中重新走出来,回到中国法学教育和研究本体方法论位置上来—此所谓,“春风潜人夜,润物细无声”。

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