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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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刘保玉:物权概念的二要旨:对物支配与效力排他  

2014-08-22 08:40:45|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【内容提要】 对物支配与效力排他是物权概念中不容偏废的两个要旨。我国物权法草案在物权的定义规定中,不当地回避或者模糊了物权的“排他性”要素,并在与此相关的一些制度设计和条文表述上出现了偏差。在物权法中应当单设一条规定物权的定义,其妥当的表述是:“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物并具有排他性的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”与此相应,我国物权法在物权变动问题上应采用公示要件主义为原则、公示对抗主义为例外的效力模式,物权的客体问题也应单设条文加以规定。
【关键词】 物权 物权法 排他性

何谓物权,这无疑是物权法中最基本的问题,而物权的定义又关涉着物权法中其他一些重要制度的设计。笔者认为,全国人大此次公布的物权法草案中对物权所下的定义有欠周延,应当予以改进,特撰此文以述己见,期对物权法草案的完善有所助益。

一、关于物权定义的诸种学说观点

(一)关于物权定义的立法与学说
众所周知,创设了完整的物权法体系的《德国民法典》中并未对物权作出定义性的规定,其他大陆法系国家的民法典亦同样未明示物权的概念,现今所知的立法文件中唯一对物权作出定义式规定的,是1811年生效的《奥地利民法典》。该法第307条规定:“物权,是属于个人财产上的权利,可以对抗任何人。”第308条规定“物之物权,包括占有、所有、担保、地役和继承的权利。”此法典中所规定之“物权”,虽与德国民法及受其影响的其他大陆法国家民法中的物权有所不同,但其关于物权为“可以对抗任何人”的权利之表述,堪称经典,至今仍在影响着人们在理论上对物权所下的定义。
在民法理论上,对物权的概念应如何认识也有着诸多不同的学说主张,有学者将物权的各种定义归并为下列四类: [1]
第一类,为着重于对物的直接支配性的定义。其关于物权概念的表述大同小异,大抵可以归纳为:物权者,直接支配物之权利。
第二类,是着重于对物直接支配与享受利益的定义。此类定义强调:物权为直接支配特定物而享受其利益的权利。
第三类,乃着重于对物直接支配与排他性的定义。称物权为直接支配、管领特定物而具有排他性之财产权。
第四类,系一并着重直接支配、享受利益与排他性三个方面的定义。属于此类的定义,虽在三方面要素的排列顺序和具体表述方式上有所不同,但无质的差异,可将其要旨归纳为:物权者,直接支配其标的物并享受其利益的排他性权利。
中国大陆学者的著述中关于物权的定义,虽亦丰富多彩、见仁见智,但基本未超出上述四类定义模式之窠臼。惟值特别提及的是,也有学者将上述第三类定义作了变动,以突出物权的支配性和对世性为基点,将物权定义为“是指自然人、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。” [2]
(二)我国物权立法中关于物权定义的表述
1.  物权法草案学者建议稿中的诸种意见。
梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿第2条规定:“物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。”“依照法律的特别规定,权利也可以作为物权的标的。”此一定义的主要特点可以归纳为两点:其一,强调物权的标的为特定的物。该物当然是指有体物,将无体财产排除在外,以此达到法律体系清晰明确的目的。其二,把物权人排除他人干涉的特点,限制在就物的支配权利范围内,即物权人只能在其享有的物权的范围内有排他力,而不是广泛的、不加限制的排他力。至于权利成为物权标的的现象,并不是对物权概念的否定,而只是其例外,为立法的精确性考虑,特设第2款明确指出其存在。 [3]
王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿第2条规定:“物权,是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。”“除法律、法规另有规定以外,无体物准用本法关于物权的规定。”此一概念强调的是:第一,物权的权利人享有对物的直接支配并排除他人干涉的权利。第二,所谓排除他人干涉,是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质;另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。第三,物权的客体主要是指有体物。鉴于一些重要的无体物已受到知识产权法的调整,但也有一些无体物上的权利尚无法律上的规定,故而作出上开第2款的规定。 [4]其与前引梁稿条文设计的差异,主要在于第2款中关于物权的客体为有体物的例外情况之规定,是强调“权利”,还是可以扩及于其他“无体物”;此外,在第2款的表述方式上,二者也有微妙的不同。
孟勤国教授提出的物权法草案建议稿第2条对物权所下的定义是:“物权为民事主体直接支配物并有排他效力的权利。物权人依据物权自主选择或决定在物上实施一定的行为并约束非物权人。”“物权包括所有权和占有权。” [5]徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》物权法分编中对物权所下的定义是:“物权是本民法典规定的、由民事主体直接支配特定的物并排他性地享受本民法典规定的各项权能的权利。”“在法律无特别规定的情况下,对财产性权利的支配权准用关于物权的规定。” [6]此两个建议稿中的定义,虽有明显的缺陷, [7]但也具有一定的参考价值。
2.  法工委的物权法草案诸稿中所下的定义。
法工委2001年1月的物权法草案征求意见稿第2条规定:“本法所称物权,是自然人、法人或者其他组织直接支配不动产或者动产的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”“不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”2002年12月的民法草案审议稿物权法编中对物权所下的定义,与此略同,惟删掉了物权的权利主体中“或者其他组织”几个字。在2004年8月形成的物权法草案修改稿和10月形成的二次审议稿第2条中,规定:“本法所称物权,是自然人、法人直接支配特定物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”“本法所称的物,包括不动产和动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物,包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”2005年7月公布的物权法草案第2条中规定:“本法所称的物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”
法工委稿中对物权所下定义的特点是:第一,定义中均提到了物权的主体(或者具体表述物权的主体类别,或者概括地称为“权利人”)。其二,在物权的定义中只强调“直接支配特定的物”,而未有“排除他人干涉”或“可以对抗任何人”的字样。据说这是考虑到有的物权是基于合同行为或事实行为产生,是否具有对世性无法明确把握,因此有意模糊了物权的对世性和排他性。第三,在定义中明确物权的基本类型,并将其限定为所有权、用益物权、担保物权三类。第四,未设专节或专条规定物权的客体问题,而将其与物权的定义一并规定(最新的草案中则是将物权法的调整对象、物权的客体和物权的定义三个内容规定于同一条文,分3款来规定)。此四个具有明显特点之规定,均有学者对其合理性、妥当性提出了不同意见。 [8]

二、物权定义中的共识与争点
(一)物权定义中的要素概括
分析前述物权的各种学理定义并结合我国大陆学者的观点和物权立法中关于物权的诸种定义模式一并考察,可以将各种物权定义中所体现的要素归纳为五个方面:其一,对物权的权利主体的界定;其二,对物权的客体“物”的界定;其三,对物的“直接支配”;其四,“享受利益”;其五,物权效力上的“排他性”(排除他人干涉、能够对抗任何人)。如果将这五个要素进行不同的排列组合,似乎可以获得出更多种类的物权定义模式,但事实上对物权定义的实质性分歧意见,并非有如此之多。众多学者就物权定义所作之不同表述,其差异主要在其表述内容的“量”而非在其“质”。 [9]
(二)物权定义中的无争点与系争点
据上开各种定义来看,各种观点均肯定对物的支配性为物权的基本特征,故在物权为“对物的支配权”或“对特定物的直接支配权”这一要点上,各说虽在表述上稍有不同,但并无实质分歧。而对于享受物之利益与排他性之内容在物权的定义中是否应当体现以及应如何体现,则有不同认识。
考虑到我国物权立法在物权定义中还提及有其他要素并存在一些细节问题上的分歧,笔者将物权定义中的系争点概括为以下五个方面:第一,关于物权的权利主体,在物权的定义中是否需要明示;如果要规定,如何表述为宜。第二,关于物权的客体“物”,在定义中应如何表述;是否需要在物权的定义中对物的种类和范围等予以说明。第三,物权人“享受利益”之内容,是否有必要在物权的定义中明确表述。第四,物权的“排他性”或“对世性”,是否需要在定义中表明;该特性的涵义如何,如何表述方为妥当。第五,物权的基本种类是否有必要在定义中列明。

三、物权法草案中的物权定义及相关规定所存在的问题
物权的定义并非是一个单纯的概念界定问题,它同时关涉着一系列物权制度的构建和规则的选择。诸如物权的性质与效力、物权与债权的关系以及与其他民事权利的区别、物权的公示和公示的效力等问题,均直接与物权的定义相关。目前的物权法草案中关于物权的定义规定中最大的欠缺,笔者认为是未明确(或者说有意模糊)物权的“排他性”。
依学界通说,物权有五个基本特性,即在主体方面具有对世性,在内容方面具有支配性,在客体方面具有特定性,在实现方式方面具有是绝对性,在效力方面具有排他性。在这些特性中,对特定物的支配和效力的排他为物权的最基本的特点或者说是其“质的规定性”,由此衍生出物权的义务主体为不特定的任何人的对世性和物权人不依赖他人之协助即可实现其权利的绝对性,进而在法律上对物权的种类和内容提出了法定性的要求、对物权的变动设计了公示的规则。以此为基础,物权成为了与债权、知识产权、人格权等民事权利相异的一种独立权利类别。
在目前的物权法草案中,由于在物权的定义中没有强调物权的效力排他这一基本特性,导致在其他一些重要制度设计上因须与此保持一致而同样产生了偏差。主要表现在:第一,大量采行了公示对抗主义。例如草案第28条规定:“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第168条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。” 第二,混淆了物权的成立与“发生效力”。诸如 第209条规定:“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。”第210条规定:“……以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。”第233条规定:“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”第233条规定:“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”另外,第245、247、248、249条等也有类似规定。这些规定产生的问题是:
1.不明确物权的排他效力,将导致物权与债权的区分缺乏明确的标志
众所周知,物权是支配权、对世权,物权之间具有排他性和排他效力(包括成立上的排他和实现上的排他两个方面)以及对债权的优先效力,而债权则为请求权、对人权,债权之间具有相容性和平等性。此为物权与债权在效力上的基本区别。在概念中忽略物权的的排他性,无疑将会导致物权与债权区分上的模糊。
2.公示对抗主义的大量采行,导致会出现诸多“无对抗力的物权”现象,加剧物权与债权区分的不确定性
在物权制度上,公示对抗主义与“意思主义”的物权变动模式是一脉相承的,而采行这种模式的立法上通常并不强调物权与债权的明确区分;而公示要件主义则是与形式主义或债权形式主义的物权变动模式互为表里的,采行这种模式的立法上均强调物权与债权的区分。
意思主义和公示对抗主义的立法模式以法国法和日本法为代表。法国民法与德国民法原本就有重大差异,其并未明确物权与债权的区分,甚至未使用物权的概念,故其采用意思主义的物权变动模式、不明确物权与债权在效力上的差异是可以理解的。但日本法则在基本方面采纳了德国法的概念和立法模式,但又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响,以至于出现了法律文化继受方面的矛盾现象。依日本民法的规定和学界通说,其也是承认物权法定原则和物权公示原则的,惟其物权公示原则中采用的是法国式的公示对抗要件主义。 [10]依公示对抗主义的立法模式,其结果必然会导致物权因效力的不同而被分为两大类,即:有对抗力的物权和无对抗力的物权。而在日本法上,物权也是被定性为“是直接支配物并获益的排他的权利(直接的排他的支配权)”。 [11]这样,问题就出现了:未经公示而不具有对抗力的“物权”,究竟是不是物权?如果说不是,则与公示对抗主义的意旨不合;而如果说是,则又与物权的本质相悖。难怪连日本学者也无法说清这个问题,而只能以未公示而无对抗力的物权是“不真正的物权”、“效力不完全的物权”等模糊概念来作解释。 [12]
另外,在法国民法和日本民法上,也是承认物权对债权的优先效力的。 [13]但是,依登记对抗主义的意旨,未登记的物权是不具有优先于债权的效力的,未登记的抵押权虽可据以进行拍卖但对其他债权人等不得主张优先权。 [14]于是,这又产生了对一般债权不具有优先效力的“担保物权”是否为物权和该“物权”是否符合物权的本质的问题。
由上可知,公示对抗主义的效力模式,导致了大量的不具有对抗力的物权之存在,偏离了物权公示原则的固有旨趣,物权法定原则也形同虚设,尤其是引起了物权自身类型体系的混乱并加剧了物权与债权区分的相对化。因此,公示对抗主义与物权的性质和物权法定原则、物权公示原则之间存在着不和谐性,其制度设计是不严谨的。 [15]这是我们在设计我国物权法律制度时不得不予体察的。
3.  公示对抗主义的采行与“区分原则”的规定自相矛盾
我国民法上,一贯是强调物权与债权的区分的,物权法草案在物权变动上也采行了物权公示原则,同时明确规定了与其配套的物权变动与其原因行为的区分原则:“当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”(物权法草案第15条)这个规定无疑是正确的。但还应弄清和理顺的是,区分原则与公示要件主义是具有内在一致性的。依公示要件主义,非经公示物权的变动不能发生,但当事人之间订立的合同仍可有效并对当事人有约束力(惟不能发生对抗第三人的效力),其原则上不承认存在不具有对抗力的“物权”(此种权利应属于合同法上的权利,而不是物权)。而依意思主义和公示对抗主义,非经公示物权变动亦可发生,但该物权不得对抗第三人,其承认存在不能对抗第三人的“物权”。由此可见,在此两种模式下,均认为未经公示的权利不具有对抗第三人的效力,此一实质结果并无差异,惟在不具有对抗力的权利是否为物权这一点的认识上,两者有异。由于效力结果无异,故我们可以说两种模式的差异主要是理念上的,但这种理念上的差异涉及到物权的性质界定、类型划分和其他制度设计等一系列方面,其重要性是不容忽视的。
据上引条文和简要的分析,我们可以发现,我国目前的物权法草案中一方面明确规定了与公示要件主义相配套的区分原则,另方面又大量采行了公示对抗主义的规则,从而在逻辑上出现了自相矛盾的结果。
4.  错误的将物权自登记或交付标的物时成立(或设立)表述为“发生效力“
公示要件主义通常又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义。所谓公示成立要件主义,所强调的是“物权”自完成公示时“成立”;所谓公示生效要件主义,所强调的是“物权变动”自公示时“生效”。在笔者所见的任何一种表述方式中,均无“物权”自公示时“生效”或“发生效力”之说。而前引物权法草案中的诸多条文,却使用了“物权”自登记或交付标的物时“发生效力”的表述(在2004年8月的物权法二次审议稿中,采用的表述均是物权自登记或交付时“设立”)。依此表述方式,似乎物权自合同生效时既已成立,惟在完成登记或交付标的物时方才“发生效力”。试问,尚未发生物权效力的权利究竟是什么权利?此一规定与前面关于区分原则的规定又是一种什么逻辑关系?显然,这种表述方式是与其他相关制度设计相互矛盾的,而出现这一问题又是与物权的定义中忽略物权的排他性或排他效力直接相关的。由此可见,在物权的定义中明确物权的排他性是至关重要的。

四、本文对物权概念的界定和相关制度的立法建议
(一)对物权定义中几个争议问题的认识与说明
1.物权的定义中是否需要明示物权的权利主体以及如何表述为宜
如前所述,在物权的学理定义中,几乎都未涉及物权的权利主体问题,而在我国的物权法草案诸稿中,则无一例外地对物权主体问题作有表述。笔者认为,从理论上而言,物权当然是指权利人享有的权利,此点不言自明,故而在定义中无须强调。但鉴于我国物权法系以单行法的形式制定,具有相对独立性,故而在有关条文中提及物权的权利主体也未尝不可(我国《合同法》上也是如此处理的),但应明确的是,物权的权利主体问题在物权的定义中是非实质性的内容。
接下来的问题是:物权的权利主体应如何表述。目前见到的意见有三种:其一,“自然人、法人或者其他组织”(物权法草案征求意见稿第1、2条);其二,“自然人、法人”(物权法草案修改稿、二次审议稿);第三,笼统地表述为“民事主体”或“权利人”,而不作具体界定(此为在物权法草案的讨论中一些学者的意见,目前的物权法草案采用了“权利人”的表述方式)。
笔者认为:“自然人、法人或者其他组织”的表述方式,未尝不可采用,至少其与我国《合同法》中的规定保持了一致。而将物权的权利主体规定为“自然人、法人”则是不可接受的,因其遗漏了农村集体经济组织等“其他组织”,也不能包括国家作为所有权人的情况,在主体范围的界定上有重大疏漏。相较而言,上开第三种意见为最佳。因为民事主体的范围问题,本应是民法总则中规定的内容,物权法作为一个单行法(将来为民法典分则的一编),无须越俎代庖;在现行法中尚未对民事主体的种类、范围作出明确界定的情况下,物权法中使用“民事主体”或“权利人”的笼统表述,有利于学界对其作出灵活解释,将国家、集体经济组织等解释为具有特殊性的民事主体亦不违背民法原理。因此,目前草案中“权利人”的表述,可以接受。
2.关于物权的客体“物”,应如何规定和表述
“物”是物权法中的重要问题之一,也是物权定义中不能忽视的要素。如前所述,学者意见和物权法草案中均主张将其限定为“特定物”,此点已无异议。有争议的是,关于物的范围和种类的规定是否应和物权的定义规定合并为一条。
笔者认为,物的性质、范围、种类及其归属之规则,是物权法中的一个基本而重要的问题,且该问题颇为复杂,绝非仅对不动产、动产予以界定即为已足。学者建议稿于物权法一般规定中将“物”单列一节的作法,是值得肯定的。依此方案,“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”的内容,可以合并入“物”的概念规定之中,作为其例外情况。纵使在物权法中为求条文的简约而不采用将“物”单列一节的方案,也应单设条文来对其作出规定。目前的物权法草案中将其并入物权的定义一条中作为一款规定的方式,从立法技术角度而言殊有不妥, [16]其所规定的内容也过于简约。
3.物权人“享受利益”之内容,是否有必要在物权的定义中表述
笔者认为,凡属私法上的权利,皆有利益之内容,物权既为民事权利的一种,当然含有利益的要素,惟利益的内容因权利的性质不同而有所不同。物权的定义中指明物权为支配物之权利,已隐含了物权中的利益为因支配物所生之利益且该利益为物权人所享有,故而享受物之利益的内容,在物权的定义中无须明言。 [17]如果认为在物权的定义中必须强调享受利益的权利内容,那么债权及其他民事权利的定义亦然,如此则几乎所有的民事权利的定义都须重写。而无论是在理论上还是立法上,这都是没有必要的。因此,目前的物权法草案关于物权的定义中未表述“享受利益”之字样,应是可取的。
4.物权的“排他性”之要素应否在定义中表明,如何表述方为妥当
尽管有学者对物权关系包含“对物关系”和“对人关系”两方面关系的“折衷说”提出了质疑, [18]但本人仍倾向于折衷说,并主张该两方面内容均应在物权的定义中予以体现。物权的支配性与排他性二者所侧重的角度不同:前者是从权利人与物的关系上说的,强调的是物权的权能;后者是从权利人与其他人的关系上讲的,强调的是物权的效力。物权的定义中明示物权的排他性,虽与其他对世权的特征重合,但有助于将物权与债权等对人权相区别;同时,物权的定义中关于对物支配性的揭示,又使其可以同知识产权、人格权等绝对权区别开来。如前面的分析,笔者认为在物权的定义中不能回避物权的排他性或排他效力。
尽管多数学者均主张在物权的定义中明确排他性之效力要素,但对于物权排他性的含义如何,学界的认识并不完全相同。许多学者认为,物权的排他性是指同一标的物上不容许性质互不两立的两种以上物权同时存在; [19]也有不少学者认为物权的排他性即指“排除他人干涉”的效力,它一方面是指物权具有不容他人侵犯或得直接排除他人不法妨碍的效力,另方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权; [20]还有的学者指出物权的排他性中尚包含有得对任何第三人主张权利的意思。 [21]另有学者认为,对物权的“排他性”不应作字面理解,此处的“排他”,应当理解为“排斥”之意,即某人支配某物,即排除他人支配之可能性;而物权对“任何人”的对抗,则表现的是物权效力的绝对性。 [22]笔者认为,物权的特性中所讲的“排他性”,与“排除他人干涉”、“得对抗一般人”等在表述上虽有不同,但对其涵义应作同一解释,即应从广义上来理解,物权成立上的排他效力、实现上的排他效力、对债权的优先效力、物上请求权效力等均属物权的排他性的应有之意。 [23]
关于排他性在物权的定义中应如何表述,可以归纳出三种意见:其一,表述为“能够排除他人干涉的权利”;其二,表述为“具有排他性的权利”;其三,表述为“可以对抗任何人的权利”。笔者认为,由于所有的民事权利都具有排除他人干涉的品性,债权亦然,第一种表述在字面上未能将物权的排他性的确切涵义表述清除,也不利于物权与其他民事权利的区分,故非为最佳选择;第二种与第三种表述,涵义上可以视为等同,惟第二种表述较为笼统而第三种表述更为具体一些而已。由于物权的种类不同、针对的对象和存在的场合不同,其排他性的表现也有不同,且物权的排他性并非绝对,也有例外的情况(至于例外情况有哪些则无须在物权的定义中表明,散见于有关问题的具体规定中即可),因此,第二种表述具有高度概括性、可以包容例外情况以及便于解释等长处,更宜采用。
5.物权的基本种类是否有必要在定义中列明
物权的种类问题,与物权定义虽有关联,但显然不是同一问题。正因如此,在学者们对物权所下的定义中,均未含有物权的种类问题。但考虑到我国物权法的单行法之立法模式,为便于在“一般规定”中使人们对物权树立一个基本的认识,并与物权法定原则的规定相呼应,在物权的定义中对物权的种类作一概括性的规定,亦无不可。

(二)物权的概念界定及相关制度设计
基于以上认识,笔者认为在学理上可以对物权如此定义:物权是直接支配特定物并具有排他性的财产权。简而言之,物权就是对物的排他支配权。这一定义的要旨有二,即对物支配与效力排他。此定义中因明确物权的排他性、对世性而使其区别于债权等相对权、对人权;因物权的客体为有体物之原则限定而使其区别于知识产权、人格权等其他具有绝对权、对世权性质的权利。
在我国物权法上,本人建议单设一条(列为第3条)规定物权的定义,其条文表述为:“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物并具有排他性的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”
此一定义与目前草案的差别,从字面看惟在于增加了“并具有排他性”几个字,但依前面的分析和说明,在物权的定义中明确排他性至关重要,它不仅有利于准确界定物权的性质和效力,而且有利于物权公示原则的贯彻和对物权公示的效力模式作出合理选择。与此相关,笔者建议将物权的客体问题单设条文(作为第4条)加以规定; [24]在物权变动的问题上,应当采用以公示要件主义为原则、以公示对抗主义为例外的规范模式,公示对抗主义仅在占有改定的效力、票据等特殊债权质押和农地承包经营权移转时登记的效力等特殊情形下例外的采用。 [25]





注释:
[1] 参见梁慧星、陈华彬:《物权法》(第二版),法律出版社2003年版,第12~13页。
[2] 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第4页。
[3] 梁慧星等:《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第98~99页。
[4] 王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第148页以下。
[5] 孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,载《法学评论》2002年第5期。
[6] 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第304页。
[7] 依笔者之见,孟稿中的定义之问题主要在于:其一,在已言明物权为支配权的的情况下,无必要再赘加第1款后句的内容;其二,物权的排他效力中之“他”,应包括其他物权人在内,故第1款后句中的“约束非物权人”之表述,存在明显问题(他物权人依其权利的内容而实施的行为不约束所有权人吗?);其三,“物权包括所有权和占有权”的物权基本类别划分,主要系作者个人意见,难以形成学界共识并被立法所接受。徐稿中所下定义之问题主要在于表述上:第一,依法条表述之惯例,此处只言明“本法典”即可,无须多次强调“本民法典”;第二,民法典之外的其他法律上关于物权问题的规定,似被排除在外,应属不妥;第三,条文中“享受……各项权能”、“对财产性权利的支配权”之表述,应属病句。
[8] 参见中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会《会议简报(一)》,载中国民商法律网;梁慧星:《对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见》,载中国法学网。
[9] 尹田:《论物权的定义与本质》,载《中外法学》2002年第3期。
[10] 参见[日]我妻荣著:《日本物权法》,台湾五南图书出版公司1999年印行,第22页,第65页以下;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),法律出版社2001年版,第4页以下,第30页以下。
[11] [日]我妻荣著:《日本物权法》,第8页;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),第8页。
[12] 这是在2004年11月20~21日于青岛召开的“中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会”上,笔者向日本学者提出此一问题时所得到的答复。
[13] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第29页;[日]我妻荣:《日本物权法》,第18~19页;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),第15页以下。
[14] [日]我妻荣:《日本物权法》,第19页,第63页;[日]近江幸治著,祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第109页。
[15] 刘保玉:《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》,人民法院出版社2004年版,第113页以下。
[16] 纵使认为“物”的规定与物权的定义密切相关,也不宜将其置于物权的定义中规定。因为,与物权的定义内容密切相关的内容还有很多,如都放入物权的概念中规定,则物权的定义一条的内容会无限膨胀。
[17] 参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第98页。
[18] 尹田:《论物权的定义与本质》,载《中外法学》2002年第3期。
[19] 参见[日]我妻荣:《物权法》,岩波书店1952年版,第9页;郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1988年版,第14页;谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第25页。
[20] 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第143页;马俊驹、余延满:《民法原论》(上),法律出版社1998年版,第363~364页。
[21] 郭明瑞等:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第29页。
[22] 尹田:《论物权的定义与本质》,载《中外法学》2002年第3期。
[23] 刘保玉:《物权法》,上海人民出版社2003年版,第8页、第39页以下。
[24] 考虑到物权客体本身的特点、物的固有限制及其扩张趋势、物权类型划分的需要,并斟酌物权法草案诸稿中的规定之所长而加损益,笔者建议该条对物的问题分3款作如下规定:“本法所称物,是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”“能够为人力控制并具有经济价值的特定空间、能源和自然力,视为物。”“除法律另有规定以外,无体物准用本法的规定。”
[25] 详见刘保玉:《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》,第116页以下。
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