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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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王利明:债权总则在我国民法典中的地位及其体系(《社会科学战线》2009年第7期)  

2014-08-21 21:42:10|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】我国正在加快制定民法典,在未来我国的民法典中,债权总则部分应当独立成编。债权总则的独立成编,有利于实现民法典的体系性与完整性,协调债权总则与合同法的关系,促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的开放性。我国民法典中的债权总则在制度构建上应当对传统大陆法系债法总则进行创新,即缩小传统债权总则的内容以保持现有的合同法体系的完整性,并将侵权责任法从债法中独立出来。此外,债权总则还应注意与合同法总则在内容上的协调。
【关键词】民法典 债权总则 合同法 侵权责任法 独立成编

国学者达维德指出,“债法可以视为民法的中心部分” [1]。在大陆法系许多国家民法典中,一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来,在债权总则中予以统一规定,称为“通则”或“总则”,并成为统率债法的一般规则。在我国民法典的制定过程中,针对独立的债权总则编设立的必要性及其体系构建,学界一直众说纷纭。鉴于债法乃是民法典分则部分重要的内容,因此是否有必要设立债权总则编以及如何设立债权总则编,就成为决定我国民法典能否成为符合中国国情、体例科学严谨、内部协调一致、规范全面有效的具有中国特色的民法典的关键所在。
 
一、      债权总则在我国民法典中应当独立成编  
 
在比较法上,设立债权总则成为多数国家(地区)民法典的通例。时至今日,大陆法系的一些新民法典也仍然保留了债权总则。例如, 1992年的荷兰新民法典在体系上有许多重大创新,但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编; 1994年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债与非合同之债三编; 1995年的《俄罗斯民法典》也将债权法分为债权总则与债权分则两编。在欧盟法律统一的进程中,虽然很多学者主张要使合同法和侵权责任法统一,但也并没有否定债权总则的必要性。起草ECLP的兰度委员会也确定了一个所谓债权总则。在这样一个总则中,内容比较简略,仅包括一些一般条款,例如诚实信用、公平等,从而为法官解释和适用法律提供了更多的依据。因此,“无论制定什么样的民法典,债法总则都是必要的” [2]
 
但在我国民法典制定过程中,就是否有必要设立债权总则的问题,学界一直存在着不同的认识,我国2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”,但并没有规定单独的“债权总则”。而只是在第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债关系。显然该草案并没有采纳设立债权总则的观点,但此种模式也一直受到许多学者的批评。我认为,我国民法典应当保留债权总则,主要原因在于:
 
1.     实现民法典的体系性与完整性
 
法典化实际上就是体系化,而体系化的一个重要特点就是体系整体结构的和谐一致。该“整体结构”在实体法上反映出了法律条文的独立性、连贯性和统一性,同时体现各组成部分彼此间的整体和谐。 [3]债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接,构建我国民法典内在统的和谐体系。具体来说,设立债权总则对于实现民法典体系的和谐一致具有如下重要意义:第一,整合债法自身的体系。按照王泽鉴先生的看法,“债之关系为现代社会最复杂之关系,民法债编设有严密之规定,为债之关系之一般原则,适用于任何债之关系,具有模式性(Model-charakter)” [4]。如果民法典没有债权总则,各种具体债法制度就难以体系化。因为,债的概念和基本制度可以为具体债法制度提供一个具有统领意义的框架,在这个框架之下,具体制度得到指引,并形成一个有机整体。如果不设立债权总则,则合同法、侵权责任法等具体债法制度中的共性内容难以得到体现,不利于对这些制度的系统把握。所以,债权总则的构建有助于维持民法各项制度体系的统一。 [5]债权总则设立的共通性规则还可以满足债法体系性的要求。债的发生原因是纷繁复杂的,产生债的法律事实也各不相同。通过债权总则的设立,可以提升债法部分的体系化,因此,债权总则也为长于三段论式思维模式的大陆法系民法学家所青睐。第二,构建财产权制度的体系。财产法律关系主要可以分为财产的归属关系和流转关系,这两类关系反映到民法中即是物权法律制度和债权法律制度。以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编,则体系显得支离破碎,极不对称。债权是相对于物权而言的,债权和物权是民法上两种非常重要的权利,既然在民法典中设立物权编,自然应当设立债权编或债权总则。物权和债权作为两类基本的财产权,在反映财产从静态到动态的过程中,形成了一系列相对的概念,如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权保护方法和债权保护方法等。如果没有债权总则制度,则将使规范财产流转关系的法律散乱无序,这也不利于对财产关系的正确认识和理解。第三,完善民事权利的体系。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一,对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在,则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应,从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。 [6]债权对于其他民事权利也具有可适用性。例如,在继承制度中,也涉及以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问题等。因此,债法总则设立之后,可以在这个基础之上构建系统的诸多其他民事法律制度。有学者认为,“如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题” [7],绝非言过其实。
 
2.     协调债权总则与合同法的关系
 
尽管现代合同法大量规则都是直接规范交易关系的,并且其规则大多转化为债权总则的内容,但不能因此而否定债权总则存在的必要性,不能以合同法总则代替债权总则。主要原因在于:首先,合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法律规则,而债权总则中的规定具有更高的抽象性,其实质是以双方当事人之间的给付关系为中心建立的一套法律规则,其不仅适用于合同法律关系,也广泛适用于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系,还适用于单方行为等其他给付法律关系。因此,债权总则的内容与合同法总则的内容并不相同,二者具有不同的功能。第二,债权总则比合同总则更抽象,能够概括各种债,也能够为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如,债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛,更具有抽象性和概括性。再如,关于抵销规则,债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛,甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。所以,相对于债权总则而言,合同法总则属于特别规定,而债权总则属于一般规定。 [8]第三,从合同法与债法的相互关系来看,债权总则对合同具有重要的指导作用,任何合同都只是构成债的单元之一,应适用民法关于债法总则的规定。我国民法赋予当事人在合同领域内,依法具有一定的行为自由,因此,当事人按照合同自由原则,订立合同法规定的有名合同,也可以订立无名合同。而如果这些无名合同不能适用合同法的规定,就应当适用债法总则的规定。 [9]在这些合同产生以后,如果现行的合同法对此又未作出规定时,应适用民法关债的履行、变更、担保等方面的规定,从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见,合同法虽然可以相对独立,但又不能完全摆脱债法而独立。当然,我们强调债法对合同法的指导作用,也不能忽视合同法的相对独立性,正像我们在强调法律行为制度对合同的指导作用的同时,不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分的道理一样。债权制度的确立,为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多,而合同只是构成债的单元之一,无论是何种合同形式,都要适用民法关于债的规则。 [10]
 
3.     规范债法的共通性规则
 
邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂,则不同事项、类型之间,难免常有同异互呈之情形。” [11]虽然合同法和侵权法在性质上存在很大差异,不能以合同法原理适用于侵权领域,是,不可否认合同法和侵权责任法间存在密切联系,而且也存在共同的规则。例如,关于按份之债、连带之债、多数人之债、债权的移转、债的消灭、债的担保,这些规则既可以适用于合同,也可以适用于侵权。通过债权总则的设立,可以实现民法典条文的简约化,因为债权总则可以规定债法的共通性规则,这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文,从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。 [12]所以,从立法技术来说,设立债权总则可以使民法典的条文为简约。 [13]通过债权总则的设立,也可以妥当规范各种债。如果不设立债权总则,那么在债法的各个部分都要规定“适用”、“准用”之类的条款,“准用”是一个模糊的概念且无明确的标准,其给了法官较大的自由裁量权,法官可以决定是否适用,因此,这些条款过多,也不利于法的安定性。此外,通过债权总则的设立,还可以避免债法各个部分规定的冲突和抵触。
 
债权总则可以适用于非合同之债,它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置,而且确立了可以适用于这些债的关系的规则。总体上,债的发生原因可以分为两大类:一是合同约定;二是法律规定。基于法律规定而产生的债,包括不当得利之债、无因管理之债、缔约过失责任和其他法定之债,这些债的形式都可以适用债法的一般规定。如果以合同之债代替债的概念,则这些制度很难找到恰当的位置。尤其应当看到,上述法定之债在社会生活中具有较为宽泛的适用范围和重要作用,因此,债法必须要对其作出规定。我国有学者提出,不当得利、无因管理等债的形式本身在社会生活中并不重要,所以,没有必要为这些制度的存在而设立债权总则。这实际上是对上述债的形式的误读。从社会生活来看,不当得利、无因管理、缔约过失等制度的适用范围相当广泛,且具有其独特的规范功能。以不当得利制度为例,它不仅在侵权领域可以广泛适用,而且在合同领域也有其适用价值,例如,在合同被撤销、宣告无效等情况下,都可能适用不当得利制度来恢复原有的利益状态。该制度的适用也要求原告证明被告没有合法依据而获利,因此,其具有举证责任负担方面的优势,从而可以实现对合同制度和侵权责任制度的替代,使得受害人可以拥有更多的选择请求权的机会,更有利于受害人的救济。从比较法上来看,英美国家的“返还法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有学者认为,不当得利制度已成为债法中与合同、侵权并立的第三根支柱。
 
4.     对债法各论部分进行拾遗补缺
 
在民法体系中,债法总论与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言,是比较抽象的,而且是一般规则。因此,在法律适用上,具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的规则,如果无法适用合同法或侵权责任法的规则,则应当适用债法总论。从立法技术的角度来看,凡是不能为合同法和侵权责任法所包含的债法内容,也可以置于债法总论之中加以规定。我国已经制定了合同法,并即将制定侵权责任法。这两部法律颁行以后,都形成了相对独立的体系,也已经为人们所接受。在此背景下,债法各论部分应当不必作大的调整。将合同法和侵权责任法中无法包括的内容规定在债权总则之中,就可以弥补债法各论部分规定的不足。还应当看到,虽然债的关系主要包括合同关系、侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系,但随着社会的发展,也产生了一些不能完全归属于前述四种法律关系的领域,这就需要通过完善债的规则以解决各个法律所不能解决的问题。
 
5.     促进民法规则和商法规则的融合
 
郑玉波教授认为,债法为财产法、任意法、交易法。 [14]而商事特别法主要是交易法,商法规范是于市场机制运作的一整套制度规范,从市场主体的设立到撤销,从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为,从陆上交易到海商活动,这套规范相互衔接、缜密的系统,可谓是人类对经济活动的最精巧的制度设计。 [15]但基于民商合一的立法体例,设立债权总则可以沟通债法和商事特别法的联。债权制度的确立,沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系,并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如,票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义,保护正常的债权债务关系,通过对资不抵债的债务人宣告破产,使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元,保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等,都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看,商事活动领域出现越来越多的债的类型,例如,票据行为所发生的债的关系,无法归结到合同关系,票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定,因此,有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要,提供必要的法律规定基础。 [16]总之,债法总论作为交易法的总则,可以实现民法典与商事特别法的沟通,并促进民法商法规范的体系整合。在民商合一的体例下,债权总则实际上构成整个交易法的总则。
 
6.     保持债法体系的开放性
 
从保持债法的开放性和发展性角度考虑,我们也应当规定债权总则。人类生活和社会实践变动不居,包罗万象,立法者不可能预见所有问题。我们无法想象立法者可以预见并解决所有细节问题。 [17]其是在现代社会,随着市场经济的发展和经济全球化的推进,各种交易形式层出不穷,大量的新的的形式将会出现,如果设立了债权总则,就可以通过抽象的条款来应对社会生活,从而使新的债的形式纳入债法规范的对象。因为债权总则本身还具有发展法律的所谓“造法性功能”。例如,在债权总则中规定诚实信用,较之于仅在合同法加以规定,效果必是不同的;在前一种情形下,法官在进行法律解释的时候,可以依据诚实信用原则发展或创设有关的规则。通过设立债权总则,可以发挥法律的“造法性功能”。
虽然我国2002年的《民法典草案》(第一稿)没有规定债权总则,但从我国民事立法经验来看,我国《民法通则》第五章第二节专门规定了债权,并与其他民事权利相对应,《民法通则》在第六章第二节和第三节又分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。这实际上意味着,在合同法和侵权责任法之外还应当规定债权总则。这也表明我国立法实际上是已经承认了债权制度在我国民法体系中居于重要的地位。
 
应当承认,在设立债法总则之后,也有可能会产生一定的消极效应。主要表现在:其一,债权总则的设立可能会增加法律制度的层次。例如,就买卖汽车的合同纠纷,就要分别适用买卖合同的规则、合同法总则、债权总则、民法总则。这也是许多学者批评债权总则设立的原因,认为这样会导致规则的“叠床架屋”,从而影响法律适用的便宜性。而且,从法律适用来看,债权总则未必能实现其适用上的理想效果。 [18]这将导致债法总则与合同法总则之间配合和衔接的困难。其二,这将导致法律适用的复杂化。债法总则的设立将在一定程度上增加法官适用法律的困难,形成民法总则的法律行为、债法总则、合同法总则、有名合同规则的四层结构。这就太过繁杂,且要求较高的专业化水平,普通人难以掌握。 [19]其三,由于我国已经制定了独立的合同法,立法机关也正在加紧制定独立的侵权任法。这两部法律都已经或将要设立总则,在此情况下,我国再设立债权总则很可能会与合同法总则、侵权责任法总则发生重复现象。这些看法不无道理。应当承认,在合同法和侵权责任法都已经或将要设立总则的情况下,如果仍然像传统大陆法的债权总则那样规定得十分详尽的话,难免会发生规范的大量重复。但是如果我们协调好债法总则与合同法和侵权责任法总则的关系,也能够有效地解决规范的重复问题。所以我认为,克服这些缺陷,关键是要合理安排债法总则的内容,协调好债法总则和合同法、民法典总则等之间的关系,避免其相互之间的冲突。同时也要简化债权总则内容。债法总则要真正发挥其拾遗补缺的功能,就必须科学合理安排其内在结构,尽量减少规则的“叠床架屋”现象。
 
二、      债权总则编在内容和体系上应符合我国国情  
 
民法,关乎国计民生和人们的日用常行。民法典是一国的生活方式的总结,是一国的文化的积淀,从一个侧面,展示着一个国家的物质文明和精神文明,所以法典体系的构建需要从我国的国情出发,同时要借鉴两大法系特别是大陆法系国家的经验。在制定我国民法典的债权总则制度时,需要保留债的概念、分类等基本制度。可以说,债的概念是对社会生活的高度抽象和准确概括,也是千百年来民法学发展的结晶。毫无疑问,我国民法典编纂中应当保留这些科学概念和规则。但是,我国民法典债权总则制度是否应当毫无保留地借鉴德国法系的债法体系,对此存在着不同的看法。我认为,应当高度认识到德国法上债法体系的科学性、合理性,但是,也要认识到其债法的缺陷:一是德国法系的债法没有充分认识到各种债之间的差异,由于各种债的关系几乎囊括了绝大多数民事关系,这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂,则不同事项、类型之间,难免常有同异互呈之情形” [20]。此种模式在建立债权总则体系时,仅仅注意到了各种债的发生原因的形式上的共性,即各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上,王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”,但是,却忽略了合同、侵权等债的发生原因之间巨大的实质上的差异性,结果导致这些国家用形式上的共同规则去调整实质差异很大的领域,造成了很多的问题。例如,债权总则中的规则要么只适用于合同,要么只能适用于侵权。二是债法是以合同法为中心构建的,其债权总则的内容实际上是以合同领域为参照制定的,并没有充分考虑到所有类型的债的共性。所以,大陆法的债法体系在结构上主要偏重于合同法,可以说,合同法占据了债法的大部分内容,因此,许多学者对其科学性产生怀疑,认为,将合同法原理套用于侵权行为是不妥当的,甚至认为,与其将合同法总则搬到债权总则中,还不如直接规定合同法总则。 [21]三是债法之中的侵权责任部分过于简略,大量的工业社会中的侵权行为并没有得规范,从而导致后来通过大量特别法和判例来确定相应的规则。这也可以说为后来出现的“去法典化”现象埋下了伏笔。据此,我认为,我国民法典应当规定债权总则编,但在引入债法体系的同时,不能完全照搬大陆法系传统债法体系。因为任何体系都是发展变动的。我们不能简单地将他国的模式看做是固定不变的、必须遵循的教义。就债法体系而言,它是民法中发展最为活跃和迅速的部分,无论是合同还是侵权,其制度和规则都在不断发展变化。相较于物权法而言,债法的发展变化更为迅速。因此,我国民法典在规定债权总则编、引入债法体系的同时,在内容和体系编排上应重新设计构造,应从我国立法和司法实践经验出发,使之符合我国国情,具有中国特色。具体主要从如下几个方面入手:
 
第一,强调债权总则内容更高程度的抽象性,缩小传统债权总则的内容。我国债权总则的设计,应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法,将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。在大陆法系体系中,民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴,因此,也被称为大债法模式。尤其是像《德国民法典》等法典中,债权总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说,其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容,从而也并不一定符合债权总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中,不一定要借鉴此种模式的经验,否则债权总则将完全替代合同法总则的规定。债权总则并不需要追求形式上的完整性,而关键是具有真正的总则意义,尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由,从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系 [22]
 
第二,应当注意保持现有的合同法体系的完整性。我国已经制定了《合同法》,其内容和体系都相当完备,而且充分顾及到了现代合同法的发展趋势。所以,在构建我国民法典体系时,应当注重保持现有《合同法》体系的完整性。保持合同法体系完整性的原因还在于,一方面,正如我们在后文所要阐述的,合同法本身富有极强的体系性,这种体系性决定了它自身可以在民法典内部保持相对独立的体系。另一方面,保持现有的合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。随着经济全球化的发展,越来越要求实现交易规则的一致性,从而促进了两大法系合同法规则的相互借鉴和融合。与此同时,合同法也越来越自成体系,并且形成了相对独立于债法总则的“微系统”。从今后的发展趋势来看,合同法体系将日渐完备,且内容越来越丰富,两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是在《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法,还是在《美国合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。
 
第三,应当将侵权法从债法中独立出来。债的发生原因是纷繁复杂的,产生债的法律事实,既可以是事件,也可以是事实行为和法律行为。在这样的体系中,“侵权责任法都未被视为一个独立的法学领域,而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分,这一点颇让普通法律师感到惊奇” [23]。我国立法正在制定侵权责任法,在将来该法将成为民法典独立的一编,在侵权行为法独立成编之后,有关权损害赔偿之债也应当在侵权责任法中加以规定,但是由于其性质属于债权请求权,所以可以适用权总则的一般规定。问题在于,在侵权责任法独立成编之后,债权总则的规定对于侵权行为究竟是适用还是准用?我认为,既然债权总则的规定是对各种债的发生原因中的共同规则更高程度的抽象,因此债权总则的规定原则上都可以适用于侵权损害赔偿。
 
第四,协调并理顺债权总则与民法总则的关系。债权总则的设立必须处理好与民法总则的关系,这尤其表现在意思表示制度的安排方面。有学者认为,民法总则的一些内容,如意思表示,应当放在债权总则之中规定。而且从比较法上来看,也有一些国家的立法采取了这一模式。例如, 2007年的《柬埔寨民法典》第四编规定了债务,其中第二章规定了“意思表示以及合同”,其中就规定了意思表示的瑕疵、无效、撤销、代理等。我认为,这种认识并不妥当。一方面,意思表示是法律行为的核心要素,如果将意思表示规定在债权总则中,那么民法总则对法律行为的规定就毫无意义。另一方面,意思表示是一个具有很高抽象程度的概念,其不仅适用于债法领域,也适用于物权法、亲属法、继承法等民法的各个领域。如果将意思表示规定在债权总则中,则其他民法领域中将无法适用关于意思表示的规定。这一点正是传统民法将意思表示规定在民法总则中的原因。总之,在制定民法典债编的过程中,我们在广泛吸收借鉴各国民法的优秀经验的基础上,认真总结我国债和合同立法的经验,既要考虑到各种债的发生原因的形式上的共同性,也要密切关注它们的实质差异性,从而构建适合我国法学传统和现实需要的债法体系。
 
三、      债权总则与合同法总则的协调 
 
从比较法上看,债权总则和合同法总则的关系,主要有如下几种模式:即债权总则与合同法总则并存模式、有债权总则而无合同法总则的模式、有合同法总则但无债法总则的模式。无论采取哪一种模式,都要处理好债权总则与合同法总则的相互关系。同样,在我国民法典制定中,债权总则编内容和体系的构建,必须协调好债权总则与合同法的关系。应当看到,在合同法总则比较完备的情况下,它确实会影响到债权总则的设立。无论以债权总则代替合同法总则,还是既设立债权总则又设立合同法总则,都要协调好二者之间的关系。如果确立了较为完备的合同法总则,再设立复杂的债权总则,就必然会导致规范的重合。我认为,协调合同法总则与债权总则之间的关系,应当把握如下原则:
 
第一,原则上应当保留我国《合同法》总则的内容。从立法的现状来看,我国合同法的内容已经比较完备,该法的总则部分已经体系化,且内容非常充实。经过多年的实践已经证明,其是较为科学和合理的。如果因为设立债权总则,则要对合同法进行大幅度修改,将导致法律普及和法律适用的成本大大增加,而且,也可能将不利于法律的稳定性和培养法律的权威性。为了尽可能地降低立法和司法成本,保持法律的安定性,即使构建了债权总则,合同法总则不应当作大幅调整,原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。
 
第二,债法领域的共通性规则要纳入债权总则之中。从比较法的角度来看,债权总则的内容主要是债法领域的共通性规则。债权是相对于物权而言的,而合同是相对于侵权、无因管理、不当得利等而言的。所以,合同关系与债权关系在民事法律关系的体系上,不属于同一个层次,合同关系属于债的关系的一种。正因如此,债权总则应当比合同法总则更为抽象,适用范围更为宽泛。按照这一思路,可以考虑,将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则(如抵销、混同等)纳入债权总则之中,而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。这一原则也符合总分结合的民法典编纂思路。
 
第三,尽量减少合同法总则中的准用性条款。有学者认为,取消债权总则就意味着会有大量“准用性”规定,比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同的规定。 [24]日本学者内田贵指出,此种模式值得借鉴,即通过合同法总则来代替债权总则。在合同法之中规定债的一般规则,而在法定之债中规定准用性条款。 [25]我认为,准用方式仍然存在一定的问题,主理由在于:一方面,不符合我国的总分结合的模式。另一方面,“准用”的概念不明确,给予法官过大的自由裁量权。侵权损害赔偿过多准用合同法的规则,显然是不妥当的。为了避免这一缺陷,侵权法本身也要作出比较详细的规定,这可能会导致条文的重复。
 
第四,仅适用于合同领域的规则应当在合同法中规定,而不宜规定在债权总则之中。例如,债的更新、债的履行,本身就是合同更新、合同履行的问题,其应当在合同法总则中加以规定。因为这一原因,丰富合同法总则是必然的趋势。 [26]
 
应当看到,合同法富有极强的体系性,合同法总则常常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺来规定相应的制度,即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段,然后是合同的签订阶段,在合同成立以后发生效力,然后双方当事人都负有履行的义务,在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权,在合同履行期到来之后,可能发生违约情形,从而可能导致合同的解除或终止。可见,我国《合同法》是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性(homo-geneity)”。这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性(heterogenei-ty)”,从责任基础来看,过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中,过错责任通常以一般条款来规定,而其他责任需要特别规定。所以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此,我认为,保持合同法的相对完整性在很大程度上有助于增强民法典的体系性。
 
根据前述关于合同法总则与债法总则协调的基本思路,关于债权总则和合同法总则的具体构建可以从如下几个方面考虑:
 
第一,专门适用于合同法的特殊规则,如合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的终止等规则,都应当保留在合同法之中。因为这些规则仅仅适用于合同之债,而无法适用于其他债的关系。但关于债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让等规则,可以置于债权总则之中。在此需要探讨的是,关于不当得利、无因管理是否应当作为债权总则的部分加以规定?从大陆法体系来看,虽然将不当得利和无因管理都作为债的类型,置于债法之中,但是,考虑到体系上的方便,《德国民法典》是将其置于债权总则之中加以规定的。这一经验是值得借鉴的。在我国,可以考虑将不当得利、无因管理等债的发生原因规定置于债权总则部分,原因是:一方面,侵权责任法从债法分则中分离出去以后,在债法中没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则。无因管理与不当得利可以置于债权总则当中。另一方面,不当得利适用的范围也相对比较宽泛,在合同法与侵权责任法中都涉及不当得利的问题,如合同无效的返还就涉及不当得利,而侵权行为往往也会构成不当得利。所以,不当得利具有普遍适用价值,可以置于总则之中。至于无因管理,虽然比较特殊,但是在社会生活中相对较少,不具有特殊意义。英美法甚至不承认无因管理是一种债,可以获得法律上的救济。所以,将无因管理放在债权总则加以规定也是可以的。此外,在总则中单独规定不当得利和无因管理,也满足了两种特殊之债具有独立性的要求。基于这些原因,有必要借鉴《德国民法典》以及我国台湾地区“民法典”的经验,将不当得利、无因管理制度置于债权总则之中。 [27]
 
第二,合同的变更和移转制度也可以在合同法中加以规定,但是,必须要协调好其与债权总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则,不宜在债权总则中规定。例如,一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的,此种要求仅仅适用于合同,与债的一般规则不协调,应当在合同法之中规定。但是,应当考虑到,债的变更和转让实际上不限于合同之债的情形,因此,凡是可以适用于各种债的变更和转让的规则,都应当置于债权总则之中来规定。
 
第三,关于合同的消灭应当根据不同情况分别规定在债权总则和合同法总则之中。合同的消灭原因很多,但是,合同的消灭制度应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系,但不是合同之债,其债的消灭就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同的消灭原因,也是其他债的消灭原因,其就应当置于债权总则之中规定。例如,我国合同法采用了“合同终止”概念,将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分,而事实上,解除仅仅适用于合同,合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的,例如,抵销、履行、混同、免除等。因此,可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债权总则之中。
 
第四,债的保全不仅仅适用于合同之债,还适用于非合同之债,应当在债权总则中规定。我国《合同法》规定债的保全制度,主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型,从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段,避免债务人不当减少其责任财产。例如,为了避免债务人转移财产逃避债务,侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此,在设立债权总则的情况下,就应当将债的保全纳入其中,普遍适用于各种债的关系。
 
第五,违约责任制度应当规定在合同法总则部分。传统大陆法系国家的民法典大都在债权总则中规定了债务不履行的责任,并适用于各类债不履行的责任。但这种模式事实上是存在缺陷的。从总体上看,债务不履行主要指意定之债的不履行,在法定之债中特别是侵权损害赔偿之债中,一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行,首先要确定债务的数额,但在实践中,侵权损害赔偿之债发生后,具体赔偿数额尚未确定,如果要确定该数额,当事人要么通过和解协议对此加以确定,从而转化为合同之债,要么诉请法院裁判,而通过强制执行加以解决。但是,其转化为合同之债而不履行,属于违约的问题,转化为法院的判决后不履行,属于不履行生效判决的问题。因此,债务不履行主要是合同之债不履行的问题。如果我们合同法总则中规定了系统完备的违约责任,基本上可以解决债权总则中的债务不履行问题。
 
从体系看,违约责任应当在合同法总则中加以规定,因为一方面,违约责任是违反义务的后果,因此,规定违约责任之前,必须规定合同的成立、生效和履行问题。只有在规定了合同义务的前提下,才能规定违约责任。如果在债权总则中规定债务不履行制度,则因为缺乏合同义务的规定,从而使体系并不完整。另一方面,违约形态具有多样化的特点,包括拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等形态。这些违约形态很难都用债务不履行的概念来概括,如果将其都规定在债权总则之中,则与债权总则的抽象性程度不相适应。还应看到,我国《合同法》关于违约责任的规定是较为丰富而全面的,它不仅规定了各种违约的形态,而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势看,“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念,而合同法对各种违约行为的补救的规定,符合合同法的发展趋势,所以,不宜以债务不履行的责任来替代违约责任 [28]


 
注释:
[1]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社, 1984年,第79页。
[2]藤康宏着:《设立债法总则的必要性与侵权责任法的发展》,丁相顺译,载张新宝主编《侵权责任法评论》2004 (1),北京:人民法院出版社, 2004年,第178页。
[3]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》,郭琛译,载《清华法学》第8辑,北京:清华大学出版社, 2006年,第20页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册,台北:作者自版, 1979年,第127页。
[5]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,《法商研究》2001年第2期。
[6]柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,《中国法学》2007年第4期。
[7]梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,《中外法学》2001年第1期。
[8]王全:《债法总则的功能与体系分析》,《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[9]约翰逊林:《民事法理与判决研究》,北京:中国政法大学出版社, 2002年,第16页。
[10]柳经纬:《设立债法总则的必要性和可行性》,载《厦门大学法律评论》第7辑,厦门:厦门大学出版社, 2004年。
[11]邱聪智:《债各之构成及定位》,载《辅仁法学》1992年第11期。
[12]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[13]王全:《债法总则的功能与体系分析》,《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[14]郑玉波:《民法债编总论》,台北:三民书局, 1993年,第125页。
[15]顾耕耘主编:《商法教程》,上海:上海人民出版社, 2001年,第8页。
[16]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》,《中外法学》1995年第3期。
[17]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》,郭琛译,载《清华法学》第8辑,北京:清华大学出版社, 2006年,第19页。
[18]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》,《法学》2004年第2期。
[19]崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,《清华大学学报》(哲社版) 2003年第4期。
[20]邱聪智:《债各之构成及定位》,载《辅仁法学》1992年第11期。
[21]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《债法总则的功能与体系分析》,《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[23]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社, 1997年,第161页。
[24]高勇、万敏:《关于债法体系的思考》,《法制与社会》2008年第2期。
[25]内田贵:《民法典体系》,载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》, 2008年,第126页
[26]内田贵:《民法典体系》,载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》, 2008年,第124页。
[27]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》,北京:法律出版社, 2005年,第9页。
[28]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》,北京:法律出版社, 2005年,第7页。

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