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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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魏振瀛:侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系(《中国法学》2010年第2期)  

2014-08-19 21:39:20|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                                                                                                            作者: 北京大学法学院教授  魏振瀛

内容提要: 侵权责任法是借鉴外国侵权行为法和总结我国经验的新成果 ,是民法通则创立的“民事权利 -民事义务 -民事责任 ”立法模式的延续和发展。将来侵权责任法会成为民法典的独立的一编 ,现在需要协调侵权责任法与民法其他部分特别是民法通则及物权法的关系。侵权责任法从债法分离出来以后 ,与债法还有一定联系。侵权责任法将传统民法的侵权损害赔偿之债变革为多种承担侵权责任的方式 ,其归责原则随之相应地发生变化。物权法第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合 ,应当将物权法第三章的有关规定理解为引致规范 ,适用侵权责任法的有关规定。
关键词: 侵权责任法 侵权行为法 立法模式 归责原则 请求权

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)是保护民事权益的一部法律 ,是我国民法的重要组成部分。大陆法系民法中的“侵权行为 ”是债法的组成部分 ,即侵权行为之债 ,侵权行为法是学理上的称谓。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,它从债法分离出来 ,形成了独立的新体系 ,是民事立法的创举,是《民法通则》创立的民事权利 -民事义务 -民事责任立法模式的延续与发展 ,将来会成为民法典独立的一编。本文的主题是 ,从总体上阐述对《侵权责任法》的理解 ,阐明侵权责任法在民法中的地位及其与民法其他部分的关系 ,不妥之处请同仁批评指正。

    一、侵权责任法在我国民法中的地位     

(一)侵权行为法在传统民法中的地位及相关理论分析

    1、侵权行为法在传统民法中的地位    

    侵权行为法在传统民法中的地位 ,大体上可分为两类 :一类是法国式 ,一类是德国式。《法国民法典》第 3编为“取得财产的各种方法 ”,其中第 3章为契约或合意之债的一般规定。第 4章为非因合意而发生的债 ,其中第 2节为侵权行为与准侵权行为。《法国民法典》将侵权行为列入“取得财产的各种方法 ”一章 ,将侵权行为作为一种债 ,注重债的财产性。侵权行为一节仅五个条文 ,难说是一种法律 ,学理上也称其为侵权行为法。

    法国民法将“契约或合意之债 ”与“非因合意而发生的债 ”作为债的不同类型分别规定。契约或合意之债有一般规定 ,非因合意而发生的债没有一般规定 ,说明法国立法者把契约或合意之债与非因合意而发生的债视为不同性质的债。

   《法国民法典》第 1382条规定 ,任何行为使他人受损害时 ,因其过错致行为发生之人 ,应对该他人负赔偿之责任。契约或合意之债中规定 ,不履行债务的负损害赔偿责任。《法国民法典》中规定的责任 就是因不履行债务和因侵权行为而发生的责任 ,没有民事责任一词 ,但是在判例中使用民事责任概念。例如 ,在《法国民法典》所有权一章的判例中指出 ,因侵害相邻关系而引起的赔偿 ,是一种独立于其他民事责任制度的责任 ,是一种与过错概念无关的责任。 [1]     
    《德国民法典》采取五编制 ,第 2编为债务关系法 ,前 6章 (现行民法典前 7章 )是关于债的一般规定 ,第 7章 (现行民法典为第 8章 )为“各种债的关系 ”,共计 25节 (现行民法典为 27节 ),侵权行为作为各种债的关系的一种 ,列在最后一节 ,共设 29条 (现行民法典 )。

    德国民法上债的一般规定适用于各种债 ,包括侵权行为之债 ,这与法国民法典将契约或合意之债与非因合意而发生的债分开规定是不同的。侵权行为一节的题目是损害赔偿义务 ,在有关责任主体的条文中使用“责任 ”概念 ,例如 ,为事务辅助人而担负的责任、监护义务人的责任等。

    德国民法中的责任与法国民法中的责任方式的共同点在于都是损害赔偿 ,都属于债法领域。其区别在于立法体例不同 ,法国民法区分不履行债务的责任和侵权责任 ,德国民法将侵权行为列在各种债的关系的最后一节 ,与契约之债在同一章 ,不区分不履行债务的责任和侵权责任。《德国民法典》中没有民事责任一词 ,德国民法对债务与责任的基本上不作区分 以上三说有一个共同点,即区分债务与自然债务。自然债务是指债务的履行与否,二者往往通用。在债务与责任的关系上 ,德国民法典的体系可称为债务与责任结合模式 ,其有深厚的理论基础。

    2、侵权行为法作为债法组成部分的理论分析

    对于债务与责任的关系 ,学者有不少论述 ,可分为三说 :债务与责任形影不离说、责任包含债务说、债务包含责任说。 [2]由债务人决定 在,债务通常与责任联系在一起。在法律中以及其他场合常常只是为了避免重复使用“,法律不加干涉 ,属于无责任债务 ,通常讲的债务是有责任债务。有位德国学者说 ,在现“负责任 ”有时亦与“负担债务 ”同义使用。这负担债务 ”。 [3]有学者说 ,从现代债法来看 ,债权关系由债务与责任结合而成。 [4]德国民法是典型的债务与责任结合的体系。

    德国式民法上的责任有三层意思 : (1)责任是债务人承担损害赔偿义务 (2)责任是债务人以其全部财产 (原则上 )为履行债务的担保; (3)责任是强制债务人履行债务的手段。 [5]第二层意思说明民法上的责任是财产责任。责任的第三层意思是强制债务人履行债务的手段 ,这一层意思与第二层意思密切联系 ,“这一责任概念所指的不是义务 ,而是以之为前提 ,它所涉及的是义务人由于该义务而受强制执行的财产范围。” [6]

   德国民法上的债是否都具有财产性 ?债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益 ,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益 ,制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答 ,但是民法典没有明文规定 ,起草委员会认为对此没有相反规定就够了。 [7]这就为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的性质和功能一般都是从财产和经济上论述的。认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动 ,并将债法作为经济社会秩序的一部分进行阐述。 [8]将各种合同的标的概括于抽象概念 ————商品之下 ,价金亦无所区别。这对于法定债之关系包 括侵权也不例外。 [9]德国民法将侵权行为规定在债法编各种债务关系中 ,与买卖、借贷等各种商品交换形式的债并列 ,说明德国立法者突出侵权行为概括在商品、价金之下 ,注重侵权行为之债的交易性 ,并体现私法自治原则 ,有其合理性。

    德国式民法的责任就是违反债务的责任 ,承担责任的方式是损害赔偿 ,损害赔偿又称损害赔偿之债。由于民法上的责任方式就是损害赔偿 ,损害赔偿具有财产性质 ,这是德国民法采取债务与责任结合式的原因。在制定德国民法典的时代 ,仅用损害赔偿方式就能解决民事解纷 ,能够适应当时社会的需要。另外 ,德国民法典规定的除去侵害请求权和不作为请求权仅限于对物权的保护 ,反映了对人格权等其他民事权益的保护不够充分 ,反映了立法的局限性 ,这也是不区分债务与责任的原因。

    但是 ,不区分债务 (义务的一种)与责任是世界立法史上某个时期某些国家和地区的法律现象 ,不具有普遍性。德国民法主要是在继受罗马法的基础上形成的 ,债务与责任结合的模式是对罗马法上不区分债务与责任的继受。罗马法的 obligatio有三层意思 :保障履行义务的法律约束 ;负债人的义务 ;权利人享有的权利。 [10]罗马法没有区别债务与责任 ,原因是何在 ?对此可从三个方面分析 :一是罗马人注重债的财产性 ,契约(产生债的一种原因 )之债具有财产性 ,违约责任是财产责任 ,私犯 (产生债的另一原因 )之债也具有财产性 ,因此区别债务与责任的意义不大。二是罗马人认为债是法锁,注重债的法律拘束力。契约之债是法锁 ,私犯之债也是法锁 ,因此没有区分债务与责任。三是法律观念上的原因。虽然可以从罗马法中找到权利、义务和责任的明义务和责任这三个概念的渊源,但是当时还没有权利、确概念,这三个概念用同一个词obligatio表述,说明当时的法律观念和理论的局限性。

    从比罗马法更古老的东方文明国家的法律可以看出债务与责任区分的观念。我国古代《周礼》就有责(债)的记载。 [11]《周礼·天官·小宰》上曰 :“听称责以傅别。 ”郑玄引郑司农云 :称责 ,谓贷予。傅别 ,谓卷书也 ,听讼责者 ,以卷书决之。借贷契约的形式是傅别。傅 ,傅著约束于文书。别 ,别为两 ,两家各一也。 [12]《唐律疏议》曰 :“负债者 ,谓非出举之物 ,依令合理者或欠公私财物 ,乃违约乘期不偿者 ,一疋以上 ..”唐律中的借贷契约分有息、无息两种;有息契约称“出举”、 无息契约称“负债 ”。 [13]

    我国古代的“债 ”用在借贷关系上 ,核心观念是负债、欠债 还债。我国古代契约的原则强调两和 ,禁止强制;要求诚信,禁止欺诈。根据法律规定 ,不履行契约义务的 ,不仅是赔偿损失 ,往往采取拘禁等强制手段。 [14]宋朝政府对民间借贷 ,采取“任依私契 ,官不为理 ”的政策。 [15] 上所言“强调两和 “任依私契 ,官不为理”,说明要求契约当事人要约定各自应负的义务 ,不履行契约义务的 ,官方才予以强制 ,这些都反映了债务与责任相区别的观念。

    古巴比伦《汉穆拉比王法典》 (约公元前 1792 -1750)是古代东方史上最宝贵的史料之一 ,是相当完整的最古的法典 ,他比著名的古罗马的《十二铜表法》早 1300多年。该法典中使用有关“债 ”的用语有 (以法律条文的顺序为序 ):“抵偿债务 ”、“有利息的债务 ”、“债主 ”、“追索债款 ”、“无银还债 ”、“有谷或之债权 ”、“负有债务 ”、“债奴 ”等。其所反映的契约关系有 (以法律条文的顺序为序 )买卖、互易、租赁、借贷、合伙、委托、保管、赠与、承揽、医疗、雇佣等。由此看出 ,《汉穆拉比王法典》时期古巴比伦王国的商品经济和法律已经有较高的水平。从该法典有“债 ”字的条文和用语看 ,债的概念用于借贷契约 ,包括 “银 ”或“谷 ”的借贷 ,即金钱借贷和实物借贷。

    《汉穆拉比王法典》有一些义务性条文 ,例如 ,第 90条规定 ,倘自由民举债 ,定有利息 ,无银还债 ,而仅有谷物 ,则按照国王规定 ,塔木卡仅应按每一库鲁凡一百卡计算 ,取谷以为利息。这就是将以银还债的债务变为以谷还债的债务。第 121条规定 ,自由民藏谷于自由民之家 ,每年每库鲁之谷应交纳五卡之仓租 ,这是关于仓储关系中义务的规定 [16]

    古代日尔曼民族各国法律都区别债与责任 ,认为债务为“当为 ” ,对债务不能强制 ;当债务不履行时产生责任 ,“得诉之强制手段 ”。日尔曼法学者的这项研究引起了法制史学者对这个问题的兴趣 ,竞争探讨。其研究所得是 ,除日尔曼法以外 ,不仅希腊、巴比伦等古法有此区别 ,即使在远东的中国、日本等各国 ,也都有这两种观念存在。 [17] 本文以上引用的古代中国和古巴比伦王国的法律与此结论是一致的。

    近代一些国家民法也有区分债务与责任的现象。除前面已经讲到的法国判例使用了民事责任概念外 , 1991年通过的魁北克新民法典债编有民事责任一章 (3章 ),内容主要是侵权责任 ,并有合同责任的概括规定。 1995年公布的越南民法典在民事义务和民事合同编有一节 (第 1章第 3节 )的题目是民事责任 ,是关于民事责任的一般规定。

    综上所述 ,采取债务与责任结合的立法模式 ,有其合理性。但是 ,从立法的历史发展看 ,从现代法学理论关于权利、义务和责任三者关系的理论看 ,债务与责任结合的立法模式不是我国民法必须借鉴的。

(二)侵权责任法在我国民法中的地位与理论、实践根据
   
    除《民法通则》外 ,我国的民事法律还有《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》。侵权责任法在民法体系中占有如此重要的地位 ,为我国民事立法首创。

    《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律 ,其第 2条第 1款规定 ,侵害民事权益 ,应当依照本法承担侵权责任。这是一条概括性规定 ,它保护的民事权益不仅包括法律明文规定的权利 ,而且包括尚未形成为民事权利但受法律保护的民事利益 ,范围很广泛 ,这样的规定在各国民法中没有先例。

    我国民法在理论和体系上借鉴了德国民法 ,同时对德国民法的债务与责任结合模式进行了变革 ,创立了民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,《侵权责任法》是这种立法模式的组成部分。

    我国民事立法明文规定 “民事责任 ” ,建构民事权利 -民事义务 -民事责任模式始于 1981年 7月的民法草案 ,立法上正式确立民事权利 -民事义务 -民事责任模式的1986年颁布的《民法通则》。在改革开放之初 ,左的法律观念被冲破 ,民事立法和民法学研究的思想也开放了 ,借鉴外国立法的大门敞开了 ,当时没有受某一个国家立法经验的束缚 ,而是广泛借鉴 ,兼收并蓄。这是我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的法律思想根源。

    1949年建国后 ,我国民法主要借鉴的是前苏联民法 ,前苏联民法也不区分债务与责任。后来前苏联民法学者认为民法上的责任不限于违反债的责任 ,提出了 “民法中的责任 ”和“民事法律责任 ”概念 , [18]这是《民法通则》专章规定 “民事责任 ” ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的民法理论渊源。这种立法模式的基本理论根据是法理学上关于权利、义务和责任的关系的原理。

    《民法通则》对民事责任作明确规定 ,也是为了适应审判实践的需要。 1981年和 1985年先后颁布了《经济合同法》和《涉外经济合同法》 ,这两部法律对违反经济合同与涉外经济合同的责任作了规定 ,但是缺少违反合同责任的一般规定。再者 ,人们的民事权利观念随着改革开放而形成 ,侵权诉讼的类型和案件数量随之增多 ,法院处理侵权案件缺少应有的法律根据。为适应审判实践需要 ,《民法通则》专章规定了民事责任 ,其中对侵权责任作了较为具体的规定。这是我国民法区分债务与责任 ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的社会与法律实践背景。

    《民法通则》是在改革开放初期为适应特定历史条件下的急需而制定的 ,其体系具有特殊性 ,内容有所创新 ,它既不是民事立法纲要 ,也没有为以后制定民法典设计体系结构。它从起草到颁布不到一年时间 ,改革开放的实践经验不足 ,理论准备不充分 ,不无缺陷。其规定了十种主要的承担民事责任的方式 ,但没有根据不同类型的责任方式对归责原则分别规定 ,从而形成了对各种侵权责任方式都套用一般侵权损害赔偿四要件的情况。在知识产权案件审判中这个问题突显出来 ,最高人民法院的司法解释解决了相关问题 ,  [19]有些问题是通过学理解释解决的 ,有些问题是法官依据法理和理所当然的法律观念解决的。审判实践经验的积累和理论上逐步深入的阐发 ,为制定侵权责任法奠定了坚实的基础。

    侵权责任法与债法分离的根据是权利、义务和责任相互关系的法学原理。从权利、义务和责任三者的关系看 ,权利是目的 ,义务是实现权利的必要手段 ,责任是促使义务人履行义务和权利人实现权利的保障 ,是一种法律救济手段。民法的目的和基本任务是确认和保护民事权利 ,这是我国民法的本质所决定的 ,说“民法是权利法 ”,其意义就在于此。

    从民事主体之间的法律关系看 ,通常情况下 ,当事人一方是权利人 ,享有权利 ;另一方是义务人 ,负有义务 ,权利和义务二者是相辅相成 ,结合在一起的。民事主体违反义务或者侵害他人权利 ,这时就产生了民事责任关系 了诉讼时效期限的债务不受法律保障,对此各国法律规定没有实质差别。采取债务与责任区别的民法模式可以使义务与责任的关系清晰。在社会生活中,义务与责任有时不作区分,但是在法律上应当将二,权利人有权请求责任人承担责任 ,必要时可以提起诉讼 ,请求法院强制责任人承担责任。责任虽是一种辅助手段 ,但不是可有可无。

    从法律规范结构整体上看 权利、义务、责任三者缺一不可 ,从民法结构整体上看 ,也是如此。采取债务与责任结合的民法模式并不意味着民法上没有责任 ,只是立法表现形式不同而已。采取债务与责任结合模式对区分完全的债务与不完全的债务有意义 ,实际上不采取这种模式也不会发生问题 ,因为了诉讼期限的债务不受法律保障,对此各国法律规定没有实质差别。采取债务和责任区别的民法模式可以使义务和责任的关系明晰。在社会生活中,义务和责任有时不作区分,但是在法律上应当将两者严格区别开来。义务与责任有以下区别 :一是性质不同。义务是“当为 ”,反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。“义务乃为责任之原因 ,责任乃为违反义务之结果。” [20]责任反映不正常的社会秩序 ,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件 ,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在 ,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务 ,保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力 ,但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人为权利人行使权利创造必要的条件 ,不得侵害权利人的权利。义务人不履行义务或者侵害权利人的权利 ,义务人就变为责任人。对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果 ,必要时司法机关会对责任人采取强制手段。

    法律责任与法律制裁既相联系又有区别 ,责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的学说 ,已经成为我国法理学界的主流学说。 [21]根据民事责任的特点 ,更应区分责任与制裁。民事责任是民事制裁的前提 ,民事制裁是实施民事责任的一种方式。例如 ,赔偿损失是一种民事责任 ,法院裁决责任人赔偿损失和强制执行就是民事制裁 , [22]根据民事责任的特点 ,民事责任的承担可分为自动承担、请求承担和强制承担。

    值得注意的是 ,即使在债务与责任相结合的德国民法语境下 ,也有学者以权利 -义务 -责任的思路 分析民法问题 讲自觉认识自己的责任和承担责任。 [23]   
    古代法律的特点是“责任中心 ”,后来“责任中心 ”的立法格局被“义务 -责任 ”的立法格局所代替 ,近代以来权利、义务和责任共同成为立法关键 ,从而形成了权利 -义务 -责任立法格局。 [25]我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,符合立法发展的趋势。 [24]随着社会经济和法学的发展 ,民事权利的类型有所发展 ,人格权和知识产权的种类逐渐增多。由于高科技的发展 ,侵权的方式、方法变换无穷 ,民事权利受侵害的范围扩大 ,程度加深。在这种情况下 ,让侵权责任限于损害赔偿 ,不能充分保护民事权益 ,难以适应当代社会的需要 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等侵权责任方式对于保护多种民事权益就显得特别重要。《民法通则》因此规定了多种承担民事责任的方式 ,《侵权责任法》把侵权责任从债法分离出来 ,规定了多种侵权责任方式 ,这是责任与债务离 ,侵权责任法与债法分离的实践根据。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分 , [26]经过多年的实践 ,民事权利 -民事义务 -民事责任已经成为法官审理民事案件的思维方法 ,《侵权责任法》的颁布和实施 ,将会更加显示侵权责任法与债法分离的重要性。

    二、侵权责任法与债法的关系

    侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,不是对侵权行为之债法的全盘否定 ,侵权责任法与债法既有区别 ,又有联系。

(一)从债的财产性看侵权责任不属于债法的范畴    
    古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系 ,古代罗马法从关于债务的规定 (《十二铜表法》还债的规定 )发展到成熟的债的制度 ,都说明债法是财产法。现代侵权行为之债法的发展 ,大有超越债的财产性的趋势。采取债务与责任结合模式德式民法 ,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则 ,以金钱赔偿为例外。有学者认为恢复原状是直接的赔偿方法 ,金钱赔偿是间接的赔偿方法。恢复原状的方式很多 ,从一些国家立法、判例和学说的举例看 ,恢复原状的事例主要有:返还原物 ;返还原物并给付金钱抵偿可得利益 ;偿还被毁损的同种的物 ;修理被损坏的物 ;治愈疾病 ;更正广告 ;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录 ;重新设定被剥夺的权利 ;法院可发布禁令 ,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为 ;在不正当竞争的情形中 ,法院可命令被告停止采用的不诚实做法 ;某人通过其作为或不作为制造某种假象的 ,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为 ,可被宣告用来对抗假象的制作人等。有学者认为 ,就恢复原状而言 ,它关注受害人具体权益所遭受事实上的破坏 ,关注受害人的完整利益 ,事实上的破坏有多少种表现形态 ,就有多少恢复原状。 [27]据此就会有许多恢复原状方式不具有财产性 ,将许多不具有财产性的恢复原状均作为损害赔偿之债 ,这与债法的财产性质是矛盾的 ,严重冲击了债法的科学性。

    萨维尼对债的客体作了精辟的阐述 ,他指出 ,并非一切行为都适宜成为债的客体 ;只有这种行为 ,即因其物质价值属性既可以视为来自于人格 ,又可以被认为是与物相类似的行为 ,才可以成为债的客体。他进一步解释说 ,不适合成为债权客体的行为 ,是那些完全不能转化为金钱数目的行为 ;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。 [28]债的性质决定债法是财产法 ,各国民法典中债的体系内容也表 明债法是财产法。萨维尼还从法律关系的高度论述了财产权 ,他将财产权看作是财产关系的总和 ,他认为这是一个重要的法律概念。他指出 ,这个重要的法律概念的构成有两个条件 :“首先 ,这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的 ,所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围 ,而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次 ,在对个人财产作普遍考察时 ,我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性 ;并且通过这种抽象 ,就我们的思考而言 ,财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外 ,对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要 :即把债的消极一面 ,也即债务人的关系也牵扯到同一财产中 ;..如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分 ,则我们必须承认 ,财产的总体可以时而表现为正数 恢复名誉都不具有财产性,不属于债的范围。返还财产实质是返还原物,对《侵权责任法》财产不应按照侵权行为之债法的理论,将其解释为损害赔偿的方法时而表现为负数 ,时而表现为彻底的中性或零。 [29]  

    萨维尼将财产权看作是财产关系的总和 ,把债的消极一面 ,即债务关系也归入同一财产中 ,并指出,财产的总体可以表现为三种形态。这样 ,萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念 ,才能理解现代意义上的财产和债的内涵。例如 ,“破产还债 ”中的“产 ” ,指的就是被理解为特定数目的金钱所有权 ,已经不是 “正数 ” ,也不是 “零 ” ,而是 “负数 ”。

     萨维尼关于债的财产性质和财产权是财产关系的总和的理论 ,是债法理论的基础 ,是建构债法体系的基本理论根据。把握债法的这个基础理论 ,才能建构科学的债法体系 ,设计较好的债法总则 ,从而充分发挥债法的作用。

(二)具有财产性的侵权责任依法适用债法的一般规定

    《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。根据区分债务与责任的原理 ,赔偿损失的性质也是侵权责任 ,由于赔偿损失具有财产性质 ,除法律有另有规定 (例如 ,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销 ,人民法院已经裁决的不在此限 )外 ,适用债法的一般规定。

    有学者提出质疑 :说侵权责任不是债 ,为什么不说违约责任不是债 ?根据区分债务与责任的原理 ,违约责任与契约债务的性质不同 ,违约责任有可能被强制承担 ,对债务履行不能强制。违约责任的性质也是责任 ,因为违约责任是财产责任 ,可以适用债法的一般规定 ,所以应当规定在债法的合同部分。明确这一点很重要 ,因为不同性质的问题需要用不同的方法处理。虽然通常违约责任主要是通过责任人自动承担或者经债权人请求后承担的 ,但是 ,不排除债权人有权直接提出诉讼 ,请求法院强制执行 ,这种权利不是可有可无的。

    综上所述 ,债的本质在于财产 ,侵权责任从债法分离出来 ,其中不具有财产性的责任与债法完全脱钩 ,具有财产性的责任依法适用债法的一般规定。这样就醇化了债的内涵 ,使债法更加科学。

(三)从债法的一般规定看侵权责任法与债法的关系

    《民法通则》第 5章民事权利一章分为 5节 ,其中一节是债权 ,包含债的一般规定、合同、无因管理和不当得利 ,共计 10个条文。该节内容虽然简要 ,但是这些规定确立了债在民法中的地位 ,加上《民法通则》规定的侵权责任 ,是本文阐述侵权责任法与债法的关系的基本依据。

    侵权责任法与债法的关系主要是与债法的一般规定的关系。现在我国债法体系尚未形成 ,突出的问题是缺乏债的一般规定 ,债的一般规定包括债的履行、债的保全、债权转让、债务转移、多数债务人和债权人、债的消灭等。将来民法典应当有债法总则。债法总则不仅适用于合同、无因管理、不当得利、侵权责任方式中的赔偿损失 ,而且物权关系、婚姻家庭关系、继承关系和知识产权等关系中都可能发生一定的债权债务关系 ;公司、合伙、票据、海商、保险、证券、破产等法律中有可能发生债权债务关系 ;储蓄、 邮寄、国债、捐助行为、悬赏广告、有奖竞赛、彩票等诸多关系中 ,都有或者其本身就是债权债务关系。上述不在民法债权编中的无名债 ,除法律有特别规定外 ,都适用债法总则的规定。民法中如果没有完整的债法总则 ,债法的功能就难以得到充分发挥 ,不要债法总则的观点不仅缺乏理论根据 ,而且不符合社会现实的需要。

    侵权责任法中的赔偿损失是平等主体之间的责任关系 ,具有财产性质 ,因此 ,除法律另有规定外 ,可以适用债法总则的规定。有了侵权责任法 ,并没有削弱债法的地位功能 ,而是使债法体系更加严谨 ,使民法体系更加科学。现代债法如果没有健全的债法总则 ,各个单行法律、法规就会一盘散沙 ,不成体系 ;那就不是现代债法 ,实际上是取消了形式意义上的债法 ,也就不存在侵权责任法与债法的关系了。

    三、承担侵权责任的方式与归责原则

    《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这一规定具有开放性 ,侵权责任不限于这八种责任方式 ,在条件成熟的时候还可以增加其他责任方式。这一规定也为侵权责任特别法规定其他责任方式留下了不动产修缮、等。对此可称为狭义的恢复原状。怎样理解返还财产的含义?民法上的财产有广义和狭义之分。广义的财产是指财产权,即萨维尼的财产关系的总和。在占有、填平被挖掘的土地、空间 ,并为进行开创性司法实践留下了空间。

    《侵权责任法》规定的八种责任方式 ,各有其特定含义 ,不同于侵权行为之债法上的损害赔偿。需要重点解释的是赔偿损失、恢复原状和返还财产的含义。赔偿损失主要是指用金钱赔偿 (不排除实物赔偿 ),不同于侵权行为之债法中损害赔偿的广泛内涵。恢复原状是指使受到损坏的动产或者不动产恢复到原有的状态 ,包括动产修理、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道合同、无因管理、不当得利等关系中 ,都存在广义的返还财产问题 ,各有其不同的性质 ,不能与《侵权责任法》规定的返还财产相混淆。应当将《侵权责任法》规定的返还财产理解为 ,返还不动产或者动产 ,包括转化为特定物的货币 ,《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物的内涵相同。

    《侵权责任法》第 6条规定了过错责任和过错推定责任 ,第 7条规定了无过错 (不论过错 )责任。侵权行为之债法的归责原则也就是损害赔偿的归责原则 ,侵权责任方式不限于损害赔偿 ,侵权责任法上的归责原则与侵权行为之债法上的归责原则不同。不同类型的违法行为需要承担不同类型的法律责任 ,不同性质的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任。不同的民事责任方式反映不同的违反民事义务的行为的性质 ,需要不同的责任构成要件 ,归责原则也就所不同。

   《物权法》在“物权的保护 ”一章规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿等请求权 ,对《物权法》和《侵权责任法》规定的请求权之间的关系、归责原则和法律适用 ,有不同的理解 :第一种理解认为 ,《物权法》规定的返还原物、排除妨害和消除危险是物权请求权 ,不以过错为前提。《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是侵权责任 ,一般适用过错责任。这种理解理论根据不足 ,据此裁决有关案件不是最佳方案。第二种理解认为 ,《侵权责任法》是对侵权责任的一般规定 ,一般适用过错责任 ,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险是侵害物权时应当承担的侵权责任的几项特别规定 ,物权法没有特别规定的 ,可以适用《侵权责任法》的一般规定。并认为 定物权优先效力的是物权的排他性 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的责任方式应用于物权等绝对权时 ,可按照绝对权的效力来认定相应请求权的效力。这种理解有道理 ,据此裁决有关案件可谓快刀斩乱麻。

    笔者认为 ,德国式的物权请求权在我国《侵权责任法》中体现为基于侵权行为产生的请求权的四种类型 ,即停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。这些请求权的构成要 件和作为物权请求权的构成要件没有区别。例如 ,返还财产 (即返还原物 )作为侵权责任方式 ,是物权的保护方式之一。因为《侵权责任法》已经与债法分离 ,不应将返还财产理解为侵权行为之债法上的侵权损害赔偿之债。

    《侵权责任法》第 21条规定 ,侵权行为危及他人人身、财产安全的 ,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这一条应当适用无过错责任 ,理由如下 : (1)责任性质分析。在侵权责任方式中 ,赔偿损失是用减少侵权人财产的方法补偿被侵权人的损失 ,一般以侵权人有过错为要件。采用过错责任有对侵权人谴责之意 ,停止侵害、排除妨碍和消除危险这三种侵权责任是要求侵权人除去侵害和除去损害的现实危险 ,针对的是行为或者状态 ,没有对侵权人谴责之意 ,这三种侵权责任不以过错为要件是对被侵权人和侵权人的权益以及社会利益的平衡 ;反之 ,如果这三种责任方式以过错为要件 ,不利于保护民事权益 ,不利于制止侵权行为。 (2)体系解释。因为停止侵害、排除妨碍、消除危险可以分别或者共同适用于多种类型的侵权责任 ,所以规定在第二章责任构成和责任方式中。本条行文也符合无过错责任条款表述的惯例 ,如《侵权责任法》第 69条规定 ,从事高度危险作业造成他人损害的 ,应当承担侵权责任 (这条规定与《民法通则》第 123条规定的行文模式相同 规定的停止侵害、排除妨碍、),本条与第 69条的行文模式一样。据此可以将本条理解为特别规定 ,适用无过错责任。从民法整体上看 ,如果认为《物权法》规定的排除妨害、消除危险不以过错为前提 ,《侵权责任法》消除危险一般适用过错责任 ,就造成不应有的竞合 ,从而造成民法体系的不协调。 (3)比较法解释。停止侵害、排除妨碍、包括要求对方一开始就不要发动某种侵害行为。民法典物权法编,后来学理和审判实践已经将其扩展到侵权行为法上,适用于《德国民法典》消除危险适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权的侵害 ,这些责任方式与德国民法上的除去侵害和不作为之诉的内涵基本相同。不作为之诉不仅包括要求对方停止某种已经开始的侵害行为 ,还包括对方一开始就不发动某种侵害行为。 [30]德国民法的除去侵害请求权和不作为请求权规定在第 82条至第 826条规定的对人格权、信用等的侵害 ,不以过错为前提。荷兰最高法院和意大利最高法院也有提起停止侵害不以被告有过错为前提的判例 [31]。我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险三种请求权与德国民法的除去侵害和不作为两种请求权的内涵基本相同。如果将停止侵害、排除妨碍、消除危险理解为一般适用过错责任 ,在理论上和实践上都是倒退。

    《侵权责任法》对返还财产的归责原则没有作特别规定 ,似应理解为一般适用过错责任。如果这样理解等于将返还财产作为侵权行为之债法上的损害赔偿 (德国式侵权行为之债法将返还原物和赔偿损失都归入损害赔偿 ,适用同一归责原则 ),《侵权责任法》将返还财产和赔偿损失分别规定为两项侵权责任方式 ,应当适用不同的归责原则。返还财产是要求侵权人将财产返还给被侵权人 ,没有理由以过错为要件 ,对此用目的解释或者体系解释均可说明。审判实践中被侵权人只请求返还财产的 ,适用无过错责任 ;被侵权人只请求赔偿损失的 ,除法律另有规定外 ,适用过错责任 ;被侵权人既请求返还财产 ,又请求赔偿损失的 ,前者适用无过错责任 ,后者除法律另有规定外 ,适用过错责任。

    从价值取向上看 ,《侵权责任法》保护的不仅仅是绝对权 ,如果运用侵权责任法的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任方式来保护物权时,以过错作为侵权责任的一般原则 ,很难运用价值判断的讨论方法论证其正当性。 [32]这意味着对绝对权和绝对权以外的民事权益的保护采取不同的价值取向 ,就会造成不同当事人的权益失衡。

    从被侵权人选择请求权来说 ,如果确认根据《物权 ,排除妨害、消除危险和返还原物不以过错为前提 ,而《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产一般适用过错责任 ,物权 人就不会选择后者 ,那么后者就成为无用的条文 ;有些物权人由于不懂前后二者的区别 ,可能误选后者 ,后者就成为不利或者不能充分保护这些人权益的条文。

    根据上述理由 ,并且考虑到《侵权责任法》对侵权责任的构成有具体规定 ,而《物权法》对物权保护方法的构成没有具体规定 ,本文认为 ,应当将《物权法》规定的物权保护方法与《侵权责任法》规定的侵权责任方式有重合的条款解释为引致规范 ,具体适用《侵权责任法》的规定。

    四、侵权责任法与物权法的关系

    (一)变革物权请求权 ,建构新请求权体系

   《物权法》第三章规定了多种物权请求权 ,《侵权责任法》规定了八种侵权请求权,有学者认为 ,物权请求权与侵权请求权是并存的。笔者认为这种理解很难说是理想的方案 ,具体分析如下 :首先 ,如果物权请求权与侵权请求权能并存 ,在物权请求权与侵权请求权的归责原则的适用上会发生诸多问题 ,上文对此已作阐明 ,不再赘述。

    其次 ,由于不同类型的责任方式所保护的民事权利的类型不同 ,适用的归责原则不同 规定的停止侵害、;同理 ,适用的诉讼时效的类型和期限也应不同。需要重点研究的是《侵权责任法》消除危险和返还原物适用诉讼时效的问题。排除妨碍和消除危险与《物权法》就没有必要规定诉讼时效。理由之二是,如果作为物权保护方法的排除妨害和消除危险不适用诉讼时效,而作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产与《物权法》规定的排除妨害、

   《侵权责任法》规定的停止侵害、规定的排除妨害和消除危险 ,是否应当分别适用不同的诉讼时效 ?回答是否定的。理由之一是 ,因为较好的方案是将《物权法》规定的保护方法解释为引致规范 ,具体规定是在《侵权责任法》中 ,作为物权保护方法的排除妨害和消除危险排除妨碍和消除危险适用诉讼时效 ,理由不足。这个问题可以参考德国新时效法的规定。德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效 (3年 )。官方的解释是 :“在实践中 ,没有将 30年时效期间适用于不作为请求权的必要 ,因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样 ,也没有必要将此种 30年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权 ,因为如果适用的话 ,将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵法上排除妨碍请求权的困难 ,而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为 3年。另外 ,依据新法第 199条的规定 ,不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为 ,这样足以保护其免于突如其来的权利损失。” [33]参考德国新时效法 ,《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险与《物权法》规定的排除妨害和消除危险 ,应当适用同一诉讼时效期限 ,或者二者均不适用诉讼时效。既然如此 ,作为引致规范的《物权法》上的排除妨害和消除危险就没有必要规定诉讼时效。

    《侵权责任法》规定的返还财产和《物权法》规定的返还原物是否应当适用不同的诉讼时效 ?与上面讲的理由一样 ,返还原物应是引致规范 ,应规定在《侵权责任法》中。侵权责任法已经不属于债法的范畴 ,返还财产的性质不是损害赔偿之债 ,而是物权保护的一种方法 ,返还财产不适用诉讼时效或者规定返还财产适用长期诉讼时效 ,理论上没有障碍。现在的问题是 ,这个问题《民法通则》没有特别规定 ,最高人民法院的有关司法解释也没有涉及 ,《侵权责任法》也没有相关规定 ,对这个问题的处理应当由法律规定 ,在法律没有规定的情况下 ,可以通过立法解释或者司法解释解决。按照上述方法处理《物权法》和《侵权责任法》的相关规定 ,既是对侵权行为之债法的变革 ,也是对德国民法上请求权体系的变革。变革后的请求权有债权债务关系上的请求权、婚姻家庭关系上的请求权、继承关系上的请求权和侵权责任关系上的请求权。其中基于停止侵害、排除妨碍、消除危险适用于对物权、人身权和知识产权等绝对权的侵害。这样就没有必要在知识产权法中增设知识产权请求权的规定。如果将来民法典中增设人格权编 ,也没有必要规定侵害人格权的请求权。

    《德国民法典》总则编消灭时效一章的第 194条第 1款规定 ,向他人请求作为或者不作为的权利 (请求权 ),受消灭时效的限制。将来我国民法典在民法典总则中写一条关于权利、义务和责任的概括性规定 :民事主体依法享有民事权利 ,负有民事义务 ;不履行民事义务 ,侵害他人民事权益的 ,应当承担民事责任。在此条之后写一条关于请求权的概括性规定 :民事权利人有请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利 (请求权 )。这样就从总则到分则形成了我国民法上新的请求权体系。

    (二)新请求权体系的特点

    1、新请求权体系的内涵丰富 ,请求权在民法中的地位更加显著

    《德国民法典》第 12条规定了侵害姓名权的请求权。新请求权体系中的请求权涵括了全部人格权和知识产权等多种民事权益受到侵害时的请求权 ,比德国民法规定的请求权的内涵丰富。

    《德国民法典》第 194条第 1款是关于请求权的一般规定。有学者对这款规定解释说 ,第 194条第 1款以很不显眼的方式给出了一个对整部德国民法典来说十分重要的法定定义 ————请求权是向他人请求作为或不作为的权利。 [34]新请求权体系的一般规定可以规定在总则编的显著位置 ,从而使请求权在民法中的地位更加显著。

    2、物权与债权的区分更加清晰    

    将《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险等作为引致规范,既借鉴了德国请求权体系的所长,又避免了其短,不仅没有混淆物权与债权的区分,而且使物权与债权的区分更加清晰。以下与德国的物权请求权作比较分析。     

    《德国民法典》将债务关系与物权分为相互独立的两编 ,具有科学性。但是根据民法典规定和审判实务的发展 ,债权请求权与物权请求权有交叉或者重合之处 ,这些交叉或者重合虽然有其合理性 ,但有其不合理性,举例如下:

    其一 ,物权与债权在事实上的交叉。物权编的所有物返还请求权的具体方式是“返还原物 ”,侵占他人的物 ,构成侵权行为的 ,在原物存在的情况下 ,“返还原物 ”成为损害赔偿的一种方法。同样都是返还原物 ,前者称返还原物请求权 ,后者称损害赔偿请求权 ,二者的实际效果并无差异。这样规定的合理性在于 ,在构成侵权时 ,如果返还原物和赔偿损失同时存在 ,将返还原物和与赔偿损失都作为损害赔偿之债处理 ,可以适用同一归责原则。但是 ,将同一个事实变成两个概念 ,形成物权与债权在事实上的交叉。

    其二 ,物权请求权与债权请求权的交叉。《德国民法典》规定了所有物返还请求权 ,同时将与所有物返还请求权相联系的物的使用收益、物的消灭毁损和对物支出费用的请求权 ,作为所有物返还请求权的从请求权处理。这种物权请求权的从请求权不是物权而是债权 ,因为与返还原物有从属关系 ,但是与一般债权也不同 ,即所有物返还请求权的从请求权不能单独处分 ,列入物权编 ,有其道理。但是 ,从民法典整体上看 ,这种安排实际上形成了物权与债权的交叉 ,而且这种交叉的理由不充分。物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用“对此三个问题 ,本得适用民法一般原则 ,即关于物的使用收益 ,依不当得利 ;关于物的灭失毁损 ,依侵权行为 ;关于对物支出费用 ,依无因管理或不当得利。” [35]将本来属于债权性质的问题规定为物权请求权的从请求权 ,模糊了物权与债权的界限。另外 ,本来属于债权的物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用的请求权因从属于物权请求权 ,适用物权请求权的有关诉讼时效的规定 ,而不适用债权请求权的有关诉讼时效的规定 ,造成价值取向的矛盾。再说 ,物权请求权的从请求权规定繁琐难懂 ,即使在德国“能够理解这些问题的 ,也常常仅是那些十分精通的人士。” [36]

   其三 ,除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。《德国民法典》物权编第 1004条规定了除去 侵害请求权和不作为请求权 ,后来在侵权案件中也适用 ,这是侵权行为理论发展和审判实践经验总结的成果 ,在这方面发生了侵权行为请求权与物权请求权的重合 ,这种重合无疑具有进步性。但是 ,这种进步并没有反映在德国新债务法中 ,德国民法典也未作相应的修改 ,造成了物权编规定的除去侵害请求权和不作为请求权与侵权行为法上的除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。新请求权体系的内涵之一是 ,将德国民法上的物权请求权转换为侵权请求权 ,这样就不存在上述交叉与重合问题 ,从而使物权与债权的区分更加清晰。

    另外 ,建构新请求权体系 ,还可以避免物权请求权理论上的争论。

    《德国民法典》的请求权体系是根据温德沙伊德的请求权理论建立的。温德沙伊德认为对物权是由无限多的请求权构成的 ,对物权人有针对一切人的请求权 ,物权请求权针对的是某种消极的东西 ,是一项不作为。温德沙伊德还认为 ,物权请求权也可以要求他人进行作为 ,这主要是对物权受到侵害的情形 ;由于这种侵害 ,其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语和其含义。 [37]《德国民法典》颁布多年之后 ,“支配权 ”这一术语才被提出 ,再往后 ,支配权作为一种独立的权利类型被学者普遍接受。 [38]物权具有直接支配性 ,在通常情况下 ,物权表现为支配权 ,当物权受到侵害时才产生请求权。随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立 ,温德沙伊德的物权请求权的第一种含义已被否定 ,剩下的仅是第二种含义 ,即物权受到侵害时产生的请求权。《德国民法典》颁布以后 ,德国学者对于请求权理论有发展 ,有争论 ,后者显得更为突出。该问题长期以来众说纷纭 ,莫衷一是。 [39]新请求权体系将物权请求权转换为侵权请求权,可以避免许多关于物权请求权的争论。

    五、侵权责任法与民法通则、债权行为之债法的关系

    《民法通则》开创了民事权利-民事义务 -民事责任立法模式 ,《侵权责任法》是民事责任体系的组成部分。民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系的基本要素 ,民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系体系的重要组成部分。拉伦茨说 :“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体 ’的人 ,即权利的所有者和义务的承担者 ,第二个基本概念就是法律关系。 ..《德国民法典》只谈到权利和义务 ,对法律关系则疏忽了。 ” [40]

    将来我国民法典应当以民事权利为本位 ,以民事法律关系为核心。民法典总则编应当对民事权利、民事义务和民事责任作一般规定 (可参考的是俄罗斯民法典第二章“民事权利和民事义务的产生 ,民事权利的实现和保护 ” )。从整体看 ,民法总则就是关于民事法律关系的总规定。分则各编是关于各种民事法律关系的具体规定 ,包括物权、债权、人格权、亲属权、继承权等。违反债的责任在债编规定 ,侵害各种绝对权的责任在侵权责任编规定 ,形成总则与分则相结合的民事责任体系 ,与此相应 ,形成民法上的新请求权体系。

   《侵权责任法》第 1条规定中的 “侵权行为“与侵权行之债法上的侵权行为有不同的内涵。侵权行为之债法上的侵权行为概念的权威性表述是 :“侵权行为 ,指不法侵害他人的权益 ,依法律规定 ,应对所生损害负赔偿责任的行为。 ” [41]根据《侵权责任法》第 2条的规定 ,侵权行为概念可概括为 :侵权行为是指侵害民事权益 ,依法应当承担侵权责任行为。两个不同的侵权行为概念反映了侵权责任法与侵权行为之债法的区别。侵权责任法与侵权行为之债法的主要区别如下 : (1)性质不同。侵权行为法是债法的组成不分 ,侵权责任法不属于债法的范畴 ,是独立的法律 ,将来是民法典独立的一编。 (2)承担侵权责任的方式不同。侵权行为之债法的责任方式是损害赔偿。侵权责任法规定了八种主要的责任方式 ,各有其特定的内涵 ,不同于损害赔偿。(3)体系不同。侵权行为之债法在民法典中作为债的组成部分 ,内容简要。侵权责任法作为独立的法律 ,分为一般规定和侵权责任类型的规定 ,内容较为充实。 (4)理论基础不同。侵权行为之债法的理论基础是债务与责任结合说 ,侵权责任法的理论基础是债务与责任区分说。 (5)法律名称不同。名与实相关联 ,不同的实需要用不同的名反映 ;不同的名反映不同的实。侵权责任法与侵权行为法的名称不同 ,反映了二者实在的差异。前面讲的侵权责任法与侵权行为之债法的四项区别 ,是采用侵权责任法而不采用侵权行为之债法的主要理由。

    另外 ,侵权行为法重在侵权人的行为和过错 ,实际上在一些情况下承担侵权责任的不是侵权行为人 ,而是应当承担侵权责任的其他人 (雇主、监护人等 ),理论上称为 “对他人侵权的责任 ”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或者物件造成的侵害,对此在学理上称“准侵权行为 ”。随着工业和高科技的发展 ,社会风险增多 ,为保护民事权益 ,危险责任随之增多 ,并出现了过错推定、无过错责任以及过错客观化的情况 ,出现了违反安全保障义务等新的侵权类型。为了充分保护民事权益 ,有必要采取商业保险和社会救助基金等方式分散风险 ,分摊赔偿责任。在这种情况下 ,发生了侵权行为人与承担责任的主体分离的情况 ,因此用侵权责任法比用侵权行为法的更为合适。

    六、结  论   

    我国的民事立法不是完美无缺,无懈可击,关键在于现有的民事立法有了明显的“中国元素”。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告了中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段,正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。??它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时,将开启‘接着讲’的时代! ” [42]债务与责任结合的立法模式是世界立法史上一定时期一定范围的现象,不具有普遍性。权利- 义务- 责任立法模式是立法和法学理论发展的产物,我国民法采取这种模式制定侵权责任法有实践和理论根据。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,是整个民法体系的变革的组成部分。协调好侵权责任法与民法其他部分的关系,既有理论问题,也有现实问题,有待深入研究。

注释:
[1]参见《法国民法典》(上册 ),罗玉珍译 ,法律出版社 2005年版 ,第 458页。
[2]参见王泽鉴 :《民法学说与判例研究》(4) ,中国政法大学出版社 1998年版 ,第 123 -124页 ;林诚二 :《民法债编总论 ————体系化解说》,中国人民大学出版社 2003年版 ,第 221页 ;黄茂荣 :《债法总论》(第一册 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 62页 ;邱聪智 :《新订民法债编通则》(上 ),中国人民大学出版社 2003年版 ,第 8页。
[3][德]迪特尔 ·梅迪库斯 :《德国债法总论》,杜景林、卢谌译 ,法律出版社 2004年版 ,第 17页。
[4]参见前引 [2],林诚二书 ,第 222页。
[5]参见 [德 ]迪特尔 ·施瓦布 :《民法导论》,郑冲译 ,法律出版社 2006年版 ,第 168 -169页 ;参见前引 [2],王泽鉴书 ,第 122 -123页。
[6]参见前引 [5],[德 ]迪特尔 ·施瓦布书 ,第 168 -169页。
[7]参见 [德 霍尔斯特 ·海因里希 ·雅科布斯 :《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译 ,法律出版社 2003年版 ,第 135 -136页。
[8]参见前引 [3],[德 ]迪特尔 ·梅迪库斯书 ,第 34-35页。
[9][德 ]罗尔夫 ·克尼佩尔 :《法律与历史》 ,朱岩译 ,法律出版社 2003年版
,第 153页。
[10]参见 [意]彼得罗 ·彭梵德 :《罗马法教科书》 ,黄风译 ,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 283页。
[11] 相传《周礼》为西周 (公元前 12世纪到公元前 8世纪 )初年的政治家、思想家周公所作
,实际成书于战国时代的可能性较大。参见《北京大学法学百科全书》 (中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史卷 ),北京大学出版社 2000年版 ,第 1098页。
[12]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第一卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 74页。l
[13]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第二卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 405 -408页。 [14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
[14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
[15]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第三卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 288页。
[16]所引《汉穆拉比王法典》的资料 ,参见《外国法制史资料选编》 (上册 ),法学教材编辑部《外国法制史》编写组编 ,北京大学出版社 1982年版 ,第 17-50页。
[17]李宜琛 :《日尔曼法概说》 ,商务印书馆 1943年版 ,第 72-75页。
[18]参见 [苏 ]: B ·7·格里巴诺夫、 C·M ·科尔涅耶夫主编 :《苏联民法》 (上册 ),法律出版社 ,中国社会科学院法学研究所民法经1984年版 ,第 488 -495页
;[苏]B·T·斯米尔诺夫等著 《苏联民法》 (上卷 ),中国人民大学出版社 1987年版 ,第 395 -396页。
[19] 其中较为典型的是 2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和 2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》一位法官说 :“最高法院 2002年的 31号司法解释算是给我们开了一条路 ”。参见郑成思 :《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,载《环球法律评论》, 2003年冬季号 ,第 466页。
[20]李肇伟 :《法理学》,台湾东亚照相制版厂 1979年版 ,第 306页。
[21]参见沈宗灵主编 :《法理学》,高等教育出版社 2000年版 ,第 400 -420页 ;张骐 :《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本则》,载《中外法学》1999年第 6期 ;孙国华、张文显、付子堂、卓泽渊等分别主编的法理学和有关著作。
[22] 《民法通则》第 134条 3款规定 ,人民法院审理民事案件 ,除适用上述规定外 ,还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得 ,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。这一款规定有当时的背景 ,笔者所讲的民事制裁与这一款规定的含义不同。μ
[23]参见魏振瀛 :《制定侵权责任法的学理分析 ——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第 1期。
[24][德]卡尔 ·拉伦茨 :《德国民法通论》(上册 ),王晓华、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译 ,法律出版社 2003年版 ,第 50-51页。
[25]张文显 :《法哲学范畴研究》(修订版 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 117页。
[26]参见郭明瑞 :《侵权法若干问题思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[27] Lange / Hagen,Wandlungen desSchadensersatzrechts,Heidelberg1987,S165ff11转引自李承亮 :《损害赔偿与民事责任》,载《中国法学会民法学研究会 2008年年会暨纪念改革开放 30年民法学学术研究论文集》,第 346页。
[28][德 ]弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼 :《萨维尼论财产权》,金可可译 ,载王洪亮等主编 :《中徳私法研究》(2006年第一卷 ),北京大学出版社 2006年版 ,第 208页、第 211页。
[29]前引 [28], [德]萨维尼文,第210 -211页。
[30]参见 [德 ]马克西米利安 ·福克斯 :《侵权行为法》 ,齐晓琨译 ,法律出版社 2006年版 ,第 132页。
[31]参见前引 [30],[德 ]马克西米利安 ·福克斯书 ,第 132 -133页 ;[德 ]克雷斯蒂安 ·冯 ·巴尔 :《欧洲比较侵权行为法》 (下卷 ),焦美华译 ,法律出版2001年版
,第 167 -168页。
[32]参见王轶 :《民法原理与民法学方法》 ,法律出版社 2009年 11月版 ,第 191 -194页。
[33]朱岩编译 :《德国新债法 ————条文及官方解释》,法律出版社 2003年版 ,第 20页。
[34]陈卫佐译注 :《德国民法典》(第2版 ),法律出版社 2006年版 ,第 63页。
[35]王泽鉴 :《民法物权》(第二册 ),台湾兴丰印刷厂 1995年版 ,第 188页。
[36][德]鲍尔、施缔尔纳 :《德国物权法》(上册 ),张双根译 ,法律出版社 2004年版 ,第 196页。
[37]参见金可可 :《论温德沙伊德的请求权概念》 ,载《比较法研究》 2005年第 3期。
[38]参见金可可 :《论支配权概念》 ,载《中国法学》 2006年第 2期。
[39]参见苑书涛 :《请求权基础理论研究》 (2005年西南政法大学博士论文 )第27-36页。
[40]前引 [24],[德 ]卡尔 ·拉伦茨书 ,第 255 -262页。
[41]参见王泽鉴 :《侵权行为法》 (第一册 ),台湾菩菱设计印刷公司 1998年版 ,第 66页。
[42]前引 [32],王轶书,“我们准备好了吗? (代序) ”。








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