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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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魏振瀛:债与民事责任的起源及其相互关系(《法学家》2013年第1期)  

2014-08-19 21:20:51|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者: 北京大学法学院教授  魏振瀛 

魏振瀛:债与民事责任的起源及其相互关系(《法学家》2013年第1期) - 玉辉博士 - 玉辉民法研习社
 内容提要: 根据历史资料,民法上的债最早起源于古代西亚地区文明中基于买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱;中国法上的债起源于基于借贷契约和买卖契约的欠钱或者欠物;罗马法上的债起源于具有私犯性质的罚金责任。债与责任关系的发展经历了不同历史时期,表现为五种不同的形态:债务与责任联系;债务与责任融合;债务与责任区别;责任与债结合;责任与债分离。债与责任关系的理论和法律义务与法律责任关系的理论有联系,也有区别。债与责任关系的历史和现状说明,民事责任与其他法律责任既有共同性,又有特殊性。明确债与责任的关系,对于推进我国民事立法科学化和正确司法均有现实意义。
关键词: 债的起源;责任的起源;债与担保;债与责任的关系

2009年3月在北京大学法学院召开的民法论坛学术讨论会上,一位学者提交的论文中分析认为,债的观念滥觞于人身责任,并指出,将侵权法从债法中独立出去是“忘恩负义”的非历史态度。民法学者通常讲债的起源是讲罗马法上债的起源,而意大利罗马法权威学者们对罗马法上债的起源也存在不同观点。笔者认为,结合罗马法以前一些古文明中债的起源,有助于全面了解债的起源。该问题既涉及对历史事实和债的性质的了解,又关乎今后我国民事立法的走向和民事立法科学化。债的起源与发展和违反债的责任密切关联,从历史发展上分析债与责任的关系,有助于全面认识民事责任乃至法律责任的性质与特征。债与民事责任的起源及其相互关系的发展这个课题,关系到民法学和法理学的基本概念和基本理论问题,本文是笔者对这个问题的初步探讨,愿与同仁共同商讨。
    一、古代西亚地区文明中债的起源与债的担保
    美国学者威尔·杜兰(Will Durant)曾指出:“今天的西方文明,也可以说就是欧美文明。欧美文明,与其说系起源于克里特、希腊、罗马,不如说系起源于近东。因为事实上,‘雅利安人’并没有创造什么文明,他们的文明系来自巴比伦和埃及。希腊文明,世所称羡,然究其实际,其文明之绝大部分皆系来自近东各城市。” [1]我国学者魏琼指出:“古代西亚地区的民事规范所蕴涵的规则与精神影响了古埃及、克里特、迈锡尼、古希腊、古罗马乃至后来的整个欧洲及世界。” [2]
    古代西亚地区是指美索不达米亚冲积平原,地处欧洲、亚洲和非洲之间,这里地理环境优越,经济发达,世界上最早的文字、最早的城邦国家和最早的成文法典都出自这个地区,世界上债的最早起源地也在这里,从中也可以看出债与责任关系的萌芽。
    (一)苏美尔法上债的起源与债的担保
    1.苏美尔法的背景。苏美尔人是古代西亚地区城邦、商业、文字、法律以及宗教等文明成果的缔造者。 [3]目前根据大量资料证明,楔形文字法是世界上最古老的成文法律。 [4]公元前3000年末,苏美尔人创造了楔形文字,乌尔第三王朝(约公元前2113-前2096年)建立后,颁布了《乌尔纳姆法典》;公元前1930年颁布了《李必特·伊丝达法典》。苏美尔人除适用成文法典外,还作出大量判例,在民间还有很多流传甚广的法律教本,其中包括《苏美尔法律样式册》。 [5]
    苏美尔法律中已经有了商品交换中的主要契约,包括买卖、借贷和租赁等,并出现了保证制度和不可抗力免责制度的萌芽。苏美尔法对侵害他人人身和财产的,主要采取金钱赔偿方式处理。例如,《乌尔纳姆法典》正文有40多条,现存的仅有29条。对侵害他人人身的,有4个条文规定处死违法者,较多的是采用金钱赔偿方式。 [6]
    2.债的起源与债的担保。从近现代债法角度看,苏美尔法上各种契约和侵害他人人身或者财产赔偿的规定,是实质意义上的债。但是,苏美尔法并没有将这些都认定为债。遗留的两部苏美尔法典残缺不全,看不出其中对债的规定。根据现有历史资料,苏美尔法上的“债”字最早出现在约公元前1700年的《苏美尔法律样式册》中。其中记载了有关苏美尔人契约及其条款的概要,应当是当时某位对法律颇有造诣的无名抄写员的杰作。其第三部分共21个条文,包括誓约、债务抵押等,但仅有债务抵押和农田耕作的法律文献保存得比较完整。在债务抵押方面,有如下规定:
    (viii 3-10)“倘被抵押为债奴的妇女死亡,或逃走,或消失,或生病,则他(即债务人)应按照委派她所完成的劳作全价赔偿。”
    (viii 11-15)“被抵押为债奴的妇女与债务总价是等值的,当他(即债务人)以银还(债权人)时,他应重新收回自己的女奴。” [7]
    从现存的历史资料中难以确定苏美尔法关于债的适用范围,从“抵债为奴”分析,抵债为奴至少用在买卖关系上。关于买卖契约文献记载的多是已生效的契约,在履约中有可能出现各种各样的偶然事件,致使当事人违约。常见的偶然事件是订约后卖方自己改变了意愿,比如,卖方许下誓言保证在一个明确的期限内交付已售的财产,但有人愿意出更高的价款购买该标的物时,卖方有可能会违约,提供替代物交付给先前的买主。因此,买方在未收到标的物之前,往往要求卖方提供一位保证人以保证契约履行。当卖方违约时,保证人将被抵债为奴。 [8]
    根据学者关于苏美尔人是古代西亚地区法律文明成果缔造者的论断,苏美尔法上关于债的规定应在《乌尔纳姆法典》或者《李必特·伊丝达法典》中,可惜遗留的这两部法典残缺不全。下文讲的巴比伦法上债的概念最早见于约公元前20世纪的《俾拉拉马法典》,该法典晚于苏美尔的《乌尔纳姆法典》和《李必特·伊丝达法典》,据此推断,苏美尔法上债的起源时间应在约公元前2113年至公元前1930年之间。
    (二)巴比伦法上债的起源与债的担保
    1.巴比伦法的背景
    公元前2200年建立了古巴比伦王国,后来成为强大的巴比伦帝国(约公元前1894-前1595),美索不达米亚文明进入第二个重要阶段,史称“古巴比伦时期”。
    古巴比伦时期的主要法律有:《俾拉拉马法典》(约公元前20世纪)和《汉穆拉比法典》(约公元前1792-1750年)。《汉穆拉比法典》是楔形文字法充分发展时期的法律,是楔形文字法典的集大成者,是相当完整的最古的法典,其正文有282条(现缺11条)。据笔者统计,现存的271条 [9]中,属民事规范的约占百分之八十。该法典“在许多部分中,特别是在调整民法法权这一方面比起较晚的许多古代东方的立法,反映出奴隶占有制社会关系的较高的发展阶段,而对某一范畴阐述的细密的程度,甚至比奴隶占有制的西方某些文献,例如十二铜表法,还要高得的多。而在某些法律问题上,汉穆拉比法典差不多接近解决某一些只有处于古典奴隶占有制社会发展最高阶段的罗马的法学家才有力量解决的问题。” [10]
    2.债的起源与债的担保
    (1)对《汉穆拉比法典》体系结构的分析。分析《汉穆拉比法典》的体系结构,有助于全面了解《汉穆拉比法典》,对于分析债的起源具有重要意义。笔者认为,从当代法律观念看,《汉穆拉比法典》结构不够严谨,但并非杂乱无章,而是根据不同的社会生活领域和法律关系结合起来排列顺序的。第1-41条属于与国家权力和王室利益直接关联的问题,以及盗窃、强盗等危及社会安全的刑事犯罪问题。第42条至末条,是与王权和王室利益没有直接关联的问题,这部分基本是私人社会生活规范,从区分公法与私法的观念看,基本属于私法问题。 [11]笔者认为第42条至末条可分为12个部分:1)有关种植业与畜牧业的规定(第42条至第66条);2)有关房屋的规定(第67-69+ C、 78条); 3)关于借贷的规定(第70+D - 75E条); 4)有关自由民从事商业经营的规定(第89-111条);5)有关运送物品的规定(第112条);6)有关债务偿还和债奴的规定(第113-119条);7)关于保管物品的规定(第120-126条);8)关于婚姻家庭的规定(第127-164条);9)关于财产继承的规定(第165-184条);10)关于收养关系的规定(第185-194条);11)对侵害他人人身致伤、致死的规定(第195-214条);12)关于医生、建筑师、造船、雇用各种工匠等行业性契约,以及买卖奴婢的规定(第215-277条)。
    上述12个部分可以说是12种类型的规定,其中个别内容有所交叉,但是可以看出,巴比伦的立法者用他们的法律观和逻辑思维,构建了《汉穆拉比法典》的体系结构,为我们分析该法典关于债的规定,提供了权威性法律根据。
    (2)关于契约和侵害他人人身及财产的规定。巴比伦法中关于契约的规定,以《汉穆拉比王法典》中的相关规定为代表。契约的类型有(按照法典条文顺序)买卖、佃田、种植果园、租赁、借贷、运输、保管、雇佣、医生诊疗、理发师理发、建筑师建造房屋、造船、合伙与委托经商等。这样多类型的契约说明古巴比伦时代的商品经济已经达到相当水平。
    古巴比伦法对侵害他人人身和财产的规定较为详细,据笔者统计,《汉穆拉比法典》对侵害他人人身和财产的规定共81条,其中处死或者其他人身处罚的31条,同态复仇的4条,赔偿损失(赔银或者赔谷)的46条,赔偿损失中有些属于惩罚性的赔偿。
    (3)债的起源与债的担保。古巴比伦法与苏美尔法一样,没有将契约和侵害他人人身和财产的赔偿都认定为债。《俾拉拉马法典》第22条首次出现了“债”和“债务”概念。该条规定,倘自由民并无他人所负任何之债,而拘留他人之婢为质,则婢之主人应对神宣誓云:“我不负你任何债务”;而自由民应付出与一婢之身价相等之银,并须退还所质之婢。第23条和第24条也是关于扣留他人为质的规定,其第一句均为“倘自由民并无他人所负任何之债”。在上述三条之前的三条(第19条至第21条)都是关于实物借贷和金钱借贷的规定。从该法典现有的59个条文的内容和条文顺序看,大体上有一定的分类,据此可以推断债和债务的概念发生在借贷契约上。
    《汉穆拉比法典》关于的债的规定,有较多的条文可供分析。第38条首先出现了“债务”概念。该条规定:“里都、巴衣鲁或纳贡人不得以其与所负义务有关的田园房屋遗赠其妻女,亦不得以之抵偿债务。”第66条规定:“倘自由民向塔木卡 [12]借银,塔木卡追索债款,而彼无物可还,将其已种植之果园交与塔木卡,并告之云:‘请取园中之枣,以还你之银’,则此塔木卡不得同意。园中之枣仅应由园主收取,并按照契约规定,偿还塔木卡之本银及利息,园中剩余之枣仍归园主所有。”
    第89条至第96条比较集中地规定塔木卡贷谷或银发生的借贷契约,其内容包括:谷或银的借贷;利息的计算方法;关于塔木卡不遵守法律的规定,提高利息的处罚;将利息并入本金的处罚;塔木卡使用骗人的衡器损害债务人的处罚;塔木卡贷谷或银,定有利息,而无监察人(?)的处罚;自由民从塔木卡借谷或银,而无谷或银还债,可以用其他任何动产还债等。根据上述规定可以肯定借贷契约是债的发生原因。
    《汉穆拉比法典》中使用涉及债的用语(以法律条文的顺序为序)有:“贷出大麦或银子”、“抵偿债务”、“有利息的债务”、“借银”、“债主”、“追索债款”、“自由民举债,定有利息,无银还债”、“贷谷或银,定有利息”、“负有债务”、“债奴”等。 [13]根据现有历史资料可以认定,巴比伦法中的债是基于借贷契约产生的。
    巴比伦法上契约的担保方式较多,包括誓约、保证人和各种财产抵押(通常是房屋、土地或者奴隶)。可能沦为债奴的有保证人、债务人的妻、子、女或者奴婢。
    二、古代中国债的起源与债的担保
    (一)相关背景
    中国早在夏代(公元前22世纪至公元前17世纪)已经有了青铜器、造车等多种手工业,出现了城市。《易·系辞》下,记载在舜的时期已经管理部落间的集市贸易,商朝(约公元前17世纪至公元前12世纪)已经有了文字可考(甲骨文),出现了原始的铸币铜贝,商人活动的范围已经相当广阔。本文讲的中国古代是指西周(公元前1066?-公元前771) [14]以前时期。
    中国是世界古老文明的发祥地之一,独具特色的中华法系,被推崇为世界五大法系之一,影响扩及东、南亚一带及周边地区。中国古代私法不发达,契约制度亦不发达,这与我国法起源的特点有直接关系。中国法的起源一是产生于战争,二是产生于礼。战时号令具有法的性质,后来战时的号令演变为平日的规范。古代早期法与礼不分。从夏代开始,法与礼就有密切联系。周礼与夏、商的礼一脉相承。礼在西周初期经周公“制礼作乐”而自成体系。在礼法不分时期,中国古代民事法律主要渊源为“礼”。《礼记·曲礼》记:“……分争辨讼,非礼不决……”。另一方面,中国古代统治者重视宗族伦理关系,造成了中国古代法与伦理道德“相为表里”,有时甚至道德的戒律即为法律的特点。根据历史资料,西周民事法律方面,关于土地所有权、债务、侵害他人人身和财产的责任的认定等均在典籍中有不少记载,并在出土的青铜器铭文(金文)中被证实。 [15]
    (二)债的起源与债的担保
    西周时期的契约形式有口头和书面两种形式。口头契约有即时清结的契约,也有非即时清结的契约。土地、奴隶等重要财产的交易大都采用书面契约。书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。 [16]关于债的概念是与“傅别”相联系。《周礼·地官·小宰》:“听称责以傅别”。 [17]傅别是借贷契约的形式。郑玄注引郑司农云:称责,谓贷予。傅别,谓卷书也。听讼责者,以卷书决之。傅,傅著约束于文书。别,别为两,两家各得一也。 [18]
    从我国古代的文献可以看出,古代的债是基于借贷契约产生的。另据传说,夏禹参加过交易,而且从事长途贩运,甚至有赊欠行为。“贩于顿丘,债于传虚。”(《帝王世纪》)顿丘在今河南境内,传虚在今山西境内。 [19]这个例子说明在我国古代人们的观念中,因买卖而赊欠也发生“债”。
    中国古代有“人质”与“物质”,作为债务的担保。秦代已经禁止采用人质。 [20]
    中国古代债的适用范围与古代西亚地区文明国家债的适用范围近似。对于侵害他人人身和财产的行为的处理,重刑轻民,对民事伤害也适用刑事制裁。西周时期有赔偿损失的诉讼和裁决,对这类案子,西周法律也允许双方当事人私下了结。 [21]对于私人的赔偿似可以视为实质意义上的侵权行为之债的起源,但是我国古代法律不把赔偿称为债。早在西周时期就有“罚锾”,即罚金,一直到清朝和民国时期都采用罚金制度。 [22]罚金是强制罪犯向国家交纳一定数量钱币的刑罚,不归于受害人,与“债”没有关系。
    综上所述,从古代西亚地区文明和古代中国债的起源可以说明以下三个问题:(1)产生债的原因是基于买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱。(3)不履行买卖契约和借贷契约的,保证人、人质、债务人的妻子或者子女会沦为债奴。后来在日耳曼法中往往称责任为保证或担保,至今,民法学理上有一种观点认为责任是债的担保,据此可以说“保证”“人质”和“债奴”是最早的实质意义上的“民事责任方式”。(3)责任(实质意义上)是不履行债务的后果,责任与债务是联系在一起的。从债务与责任关系的发展历史来说,笔者将古代西亚地区文明和古代中国债与责任的关系称为债务与责任联系。
    三、古代罗马法上债的起源及债务与责任融合
    (一)相关背景
    在希腊人建立雅典城邦时期,地处欧洲地中海中部亚平宁半岛的古代意大利人也在拉丁平原形成另一个城邦—罗马。传说罗马城建立于公元前753年,后来罗马疆域不断扩大。肥沃的土地和地中海沿岸便利的交通条件,为罗马奴隶制经济发展提供了便利条件。海陆商业贸易兴旺发达,经济繁荣,加上平民斗争迫使贵族让步,以及有的君主重视法律和法学,为罗马法和法学的发展提供了优良的环境,最终形成了奴隶制社会最发达最完备的法律体系,其中包括关于债的体系。
    (二)权威学者关于罗马法上债的起源的不同结论
    被称为20世纪前半叶意大利和欧洲最大的罗马法学家之一的彼得罗·彭梵得(Pietro Bonfante,1864- 1932)说:“罗马债的历史起源产生于对私犯的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念。” [23]他指出:“人们为个人而接受刑罚,在早期历史时代,这种刑罚导致以钱赎罪。私犯的概念,有关诉讼和刑罚所具有的、私人的和债的特点,这些都是原始制度的残余,根据这些原始制度,犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。” [24]
    被称为20世纪意大利以及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩·格罗索(Giuseppe Grosso,1906-1973)的观点与彭梵得的观点不同。他指出:在同原始社会(主要是农业社会)相适应的正常家庭经济中,债务(即借贷)是一种陌生的东西。原始誓约是债的起源的最典型的形式。原始债的特点的形式是扣押人质,担保是基本的手续。在债的最初形式上(无论是涉及“债务协议”,还是以“誓”为根据的形式),债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式交织在一起。只是到了第二个发展时期,从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。 [25]
    笔者在2009年发表于《法学家》第一期《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》的拙文中,认为彭梵得和格罗索对罗马法上债的起源的不同结论各有道理,在该文提要部分概括为“罗马法上的债最初起源于犯罪,原始的誓约是债的起源的最典型的形式。”这实际上是对债的起源的模棱两可的理解。
    (三)学者对《十二表法》和盖尤斯观点的分析
    公元前451-前450年的《十二表法》是著名的古罗马法律文献,德国罗马史学家G·胡果(G.hugo)认为,该法是罗马法发展史上的一个里程碑。这部法典对于我们分析罗马法上债的起源有重要价值。《十二表法》第三表的题目是债务法。 [26]但是从《十二表法》的规定看不出债的内涵是什么。我国学者张企泰说:“债的古典理论是长时期历史发展的结果。‘债’(obligatio)一词不见于罗马古代法中,十二表法只有nexum(实际上是金钱借贷)。” [27]学者陈汉指出:“在《十二表法》中,私犯是指一切不法行为。其外延相对广,有盗窃、侵辱、损害他人财产、高利贷等十余种行为。……值得注意的是,《十二表法》关于不法行为这一章的标题是‘私犯’而非私犯之债,这也说明了当时的立法者并没有从‘债的发生原因’的角度来看这些不法行为。……盖尤斯在其《法学阶梯》中以两分法论述‘债的发生原因’时,认为私犯是产生‘债’这一法律后果的不法行为,即私犯是债的发生原因之一。其外延的范围比《十二表法》要狭小的多,仅指四种类型化的不法行为。” [28]
    “在《十二表法》中,我们可以看到罚金与其他体罚相并列作为私犯的法律后果,这种并列也可以说明它他们具有共同性—惩罚性。后来由于罚金符合‘债’的特征,而被认为是债的一种,但是其本质并没有改变。” [29]
    当代意大利学者桑德罗·斯奇巴尼指出,《盖尤斯法学阶梯》加强和推进了债的体系建构,关于债的发生根据的体系,得到了一个非常重要的发展,盖尤斯宣布所有的债要么来自契约,要么来自私犯。 [30]
    (四)债起源于具有私犯性质的罚金责任
    根据《十二表法》的规定和上述学者的论述,笔者对罗马法上债起源的新的理解是:古代罗马最早的债的起源不是私犯,而是债务协议和原始誓约,债的内涵反映商品交换的经济性质,这与古代西亚地区和古代中国债的起源是一致的,反映了古代西亚地区、古代中国和古代罗马债的起源有其共同规律性。因此笔者认为,联系古代西亚地区和古代中国的债起源来看,格罗索的观点较为符合人们的观念和债的起源的发展规律。
    关于罗马法上债的起源是个严肃的法律事实问题,而不是单纯的学理问题,由于笔者掌握的有关资料有限,对上述我的新的理解仍有疑惑,为此我特地请教了费安玲教授。她用电子邮件发给我她自己翻译供自用的《十二表法》译文,她说:“在《十二表法》中,尚未提出债务法的表达。”她用电子邮件详细回答了我提出的全部问题,她的回答是至今我看到的关于罗马法上债的起源的简要而具有说服力的结论,颇具学术价值。经费安玲教授同意,将她回答我的问题的全文引用如下:
    1)在罗马法的原始文献中,“债”的表述的出现远迟于对具有私犯性质的罚金责任的阐述。实际上,无论是“债”还是“私犯”,都是在罗马社会渡过了其古代时期后出现的经理论提炼而产生的表达。彭梵得说得对,在罗马社会的早期,一个部落的人伤害了别人(即构成犯罪行为),最初是通过血亲复仇来处理,后来人们协商用金钱来替代血亲复仇,即伤害别人者要承担受到刑罚的处罚,但是可以以钱赎罪。不过,应当支付金钱者时有不支付的情况,应当获得金钱者就通过‘对人之诉’要求支付者履行支付。因此,当伤害别人者应当支付金钱却不支付时,可以被扣押作为人质,也可以被直接贬为奴隶。其原因就在于支付者要受到包括支付金钱的刑罚处置。因此,首先是因为要受到具有‘私犯’性质的罚金责任追究,其次以金钱赎罪也是当事人之间约定的结果,故而,罗马法中的债是起源于具有私犯性质的罚金责任,而且在当时所谓的契约责任也源于私犯的罚金责任的约定。应当说,犯罪是产生债的唯一渊源。而完整的私犯的归纳,是在后来即所谓第二时期逐渐发展起来的。
    2)同理,在《十二表法》中,仅有私犯之表述而没有私犯之债的表述,这说明当时还没有一个比较完整的债的术语的提炼,私犯是《十二表法》所要表达的核心内容,债不是它要强调的内容。
    3)直到盖尤斯时期,对债与债的发生原因的理论阐述才逐渐丰富起来,这是他对罗马社会古典法的归纳和提炼的结果。在盖尤斯之前,没有资料表明有如此的理论提炼。
    4)没有资料表明在盖尤斯之前,债的体系已经初步建立,唯有因盖尤斯对债进行了比较科学的分类,从而产生了债的初步体系。
    5)我所说的“没有资料”,是因为在优士丁尼谕颁《国法大全》(也称民法大全)后,下令销毁了许多与该大全内容不一致的几乎全部的论著、文献等,故而后人很难有直接资料能够说明当时的情形。 [31]
    根据费安玲教授的论证,结论是:罗马法上的债起源于具有私犯性质的罚金责任。
    (五)债的体系
    《盖尤斯法学阶梯》奠定了罗马法上债的体系的基础,该书后来被宣布具有“法渊源”的效力。 [32]《盖尤斯法学阶梯》分为四编:第一编,关于人(身份·婚姻·家庭)。第二编,关于物(物权·遗嘱继承)。第三编,关于物(无遗嘱继承·契约之债·私犯之债)。第四编,关于诉讼。 [33]债属于物的组成部分,但有相对的独立性,自成体系。第三编第88节的题目是债,内容是:“现在我们来谈债。它划分为两个最基本的种类:每个债或者产生于契约,或者产生于私犯。”第89节至第162节为因契约而产生的债,包括实物契约、口头契约、文字契约与合意契约四类。第163节以下是通过他人的取得债。第168条以下为债的消灭。债的消灭的方式有:清偿、正式免除、想象清偿、称铜式想象清偿、更新。第180至第182节为争讼程序。第183-225节是因私犯产生的债,包括盗窃、抢劫、非法损害和侵辱。
    关于债发生的原因,盖尤斯的《法学阶梯》采二分法:契约和私犯。后来在盖尤斯的《法学阶梯精选》中将二分法改为三分法:契约、不法行为和法律规定的其他原因。优士丁尼的《法学阶梯》采四分法:契约、准契约、私犯和准私犯。 [34]从盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》都可以看出,其中有了通则性规定,包括关于债的概念;债的发生原因;通过他人的取得债;债的消灭。罗马法上关于债的规定为近现代债法奠定了初步基础。
    (六)债务与责任融合
    德国学者奥托·冯·基尔克(Otto von Gierke)明确提出,根据罗马法上有关债的概念的定义,债务(Schuld)与责任(Haftung)是融合的。 [35]我国台湾地区学者多持这种观点,郑玉波教授说:“罗马法上债务与责任两概念早已融合为一”。 [36]林诚二教授指出:“罗马法上之债的观念并未区分债务与责任,而系融合二者为单一之obligatio” [37]
    上述学者指出罗马法上债务与责任的关系是融合关系,笔者认为其融合的原因可从三个方面说明:(1)从语言文字表达方面看,文字、词汇由少到多,由贫乏到丰富有个发展过程,债务与责任融合是当时文字和词汇不够丰富的反映。(2)从法律观念方面看,法律观念与理论水平由低到高有个发展过程,债务与责任融合是当时法律观念与理论水平较低的反映。(3)从债的侧重点方面看,在罗马人的观念中,债务与责任二者不是并重,而是侧重于责任。优士丁尼的《法学阶梯》指出;“债是拘束我们根据我们城邦的法律向他人为给付的法锁。”所谓“法锁”重在拘束,重在责任。罗马法学者布林兹(Brinz)就obligatio的概念作了解释。他指出:“罗马法之obligatio一语,若就其主动的意味言之,则可译为请求权;自其受动的意味言之,则通常多译为义务,或称债务。然obliga-tio一语,实不外“法锁”之意,盖指当事人间之羁束状态,实与责任(Haftung)之意相当。” [38]罗马法学者彼得罗·彭梵得说:“‘债(obligatio)’这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束;但后来人们也用它表示负债人的义务,有时(至少在优士丁尼法的文献中)还指权利享有人的权利。” [39]“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。” [40]罗马法上债务与责任融合的实质是将债务融合于责任之中,这是“早期的立法呈现出‘责任中心’的特点” [41]的反映。
    四、古代日耳曼法上债务与责任的区别及责任制度
    (一)相关背景
    公元5世纪,日耳曼人在西罗马领土上建立了一系列日耳曼王国,日耳曼人替代了罗马人在欧洲的统治地位。日耳曼法是继罗马法之后在西欧形成的一种重要的法律体系,它与罗马法和教会法构成西方法的三大渊源。因为受罗马人重视成文法典的治国方式的影响,诸多日耳曼王国相继制定了法典,各王国的法典既有共同点,也有差异。日耳曼的国王们对于罗马文化和罗马法没有敌意,他们在尝试证实一种新的日耳曼制度存在的同时,又尽力想保持原罗马帝国的法律因素。日耳曼法具有属人主义的特征,王国建立之后,不少部落的法律都与罗马法并存,各部落的法律原则上对于本部落人有效力,罗马法对于罗马人有效力。王国境内本民族人与罗马人发生纠纷时,适用本民族的法律,而非罗马法,对此,《勃艮第法典》有明文规定。 [42]罗马法学家多充当日耳曼王国立法和法律编纂方面的助手,他们的活动促进了日耳曼法对罗马法的接受。 [43]
    (二)纯然责任契约
    纯然责任契约是日耳曼契约的一大特色。据基尔克一派主张,日耳曼法上债务契约和责任契约均属独立的法律行为。反对者认为各种契约不仅发生债务,且亦同时发生责任。虽然也有单纯发生责任或债务者,属少数例外。 [44]纯然责任契约有三种:
    1.人质契约。人质契约是为担保债务,以人为质的契约。在债务清偿前,债权人占有人质,若债务适法清偿时,人质即行解除。若债务不履行,则人质的身体、生命由债权人自由处分。随着社会进步,对人质的处理逐步缓和,早期人质沦为债奴。原为永久的债奴,后改为一时的债奴,再后改为债仆,最后改为债囚。债囚经一定时间监禁,即可放免。
    2.保证契约。保证契约为纯粹的责任契约,与罗马法上的保证制度不同。日耳曼法上的保证为“无债务之责任”,而原债务人因有保证人存在,虽负债务,但无责任。债务不履行,债权人只能强制保证人承担责任。
    3.人格法益出质契约。中世纪日耳曼法上的身体责任制度逐渐缓和,但是,法律允许人格法益出质契约。这种契约的类型有:生命之出质、肢体之出质、权利能力之出质、自由之出质、荣誉之出质五种。这种人格法益之出质契约到16世纪以后逐渐趋于消灭。 [45]
    (三)债务与责任的区别
    日耳曼法上债务(Schuld)一语,义为“当为”。债务人对于债权人有当为给付之法律上之运命,债权人对于债务人有当为受领之法律上之运命,而此二者间之关系,即谓为当为状态。债务之内容,即为当为状态,而非由外部强制。履行与否,悉属债务人之自由。
    反之,责任(Haftung)者,为服从攻击权(Unterwerfung unter die Zugriffsmacht)之义。于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债权之满足,损害赔偿及复仇。责任为对于债务之羁束状态,得称之为羁束,亦即债务之担保。部族法的法源中,恒谓债务人对于自己之债务,自负责者,为保证人。即在中世纪法源中,亦尝谓之为自己保证。故在日耳曼中世纪法往往谓责任为保证或担保。责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。 [46]至此,“责任”概念在日耳曼法上首次得到确认,也就是说在日耳曼法上有了形式意义上的责任概念。
    (四)责任关系的确立与责任的实现方法
    日耳曼法不仅区分债务与责任两个不同的概念,而且事实上区分了债务关系与责任关系。在先设定质权或保证的情况下,将来债务关系可能不发生,但其保证实权等责任关系已经成立。 [47]这里讲的“责任关系”是相对债务关系而言。日耳曼法上的“纯然责任契约”成立之日,就是责任关系成立之时。
    值得重视的是,日耳曼法上责任关系确立与责任实现方法是两个不同的问题。责任实现的方法在不同的时期有所不同。例如,对于财产责任,原有“私扣押”和“审判上之扣押”,后来审判上之扣押成为一般扣押方法。对于身体责任,也有过由债权人自力扣押。责任是违反债务的后果,但不是说一旦债务不履行,债权人就立即诉之强制手段。日耳曼人有宽限期观念,例如,保证契约中有一种为“交出保证”。根据日耳曼古法,债务不履行时,债务人可能成为人质,于此种情形,往往有第三人介入当事人之间,为之调解,请求债权人宽予限期,使债务人另谋清偿方法。在所定期限内,债务人的身体暂由第三人看管,期内仍不清偿时,应即交出债务人的身体。 [48]再者,前已述及,在日耳曼法上,“责任为服从攻击权”,是否追究债务人的责任,主动权在债权人,而不是由国家机关直接实施强制。
    (五)债务与责任的相互关系
    按照日耳法学者的研究,日耳曼法上债务与责任的相互关系有以下情形:(1)无责任之债务。这种债务不能强制履行,为不完全债务,例如已过时效的债务。(2)无债务之责任。例如,对于将来可能发生之债务先行设定保证。这种债务将来可能不发生,但保证责任关系完全成立。(3)负债务者不必负责任。例如以物为责任物,其债务人自身不负责任,是为纯然物上责任。(4)负责任者自己不负债务。例如自己无债务,而为他人的债务负责。(5)债务与责任从属同时存在,而其范围不尽相同。如非无限责任之债务,亦即所谓有限责任。 [49]
    (六)日耳曼法上有侵权行为之债吗?
    有学者认为:“任何民族,于法律观念幼稚之时代,皆无民事责任与刑事责任之区别。侵权行为之概念,恒须几经变迁,始能确然独立,成为纯粹私法上之制度。日耳曼法,自非例外。” [50]有学者指出:“产生债的根据是契约和侵权行为,这和罗马法以及其他古代法律是一致的。但在日耳曼法中还未形成民事违法的观念,侵权行为和犯罪没有明确的划分”。 [51]有学者指出:“在古代日耳曼人的观念中,并无现代人的所谓犯罪与侵权之分,而只存在为部落习惯所禁止、违反者须受到一定处罚的若干行为。在此以‘不法行为’这一集合性用语称呼之。” [52]根据现有历史资料,日耳曼法上没有“侵权行为”概念。如果说日耳曼法上有侵权行为之债,是指实质意义上的侵权行为之债,而不是形式意义上的侵权行为之债。
    (七)日耳曼法上的责任制度对后世私法的影响
    从总体上看,日耳曼法的立法理念和立法技术落后于罗马法,但是日耳曼法区分债务与责任,突破了罗马法上债务与责任融合的观念,是一大进步。确立债务与责任“二者之区别者,实为日耳法学者之功绩”。 [53]“从法制史观察,日耳曼法对后世贡献最大者,诚为‘责任’与‘债务’之区别观念的确立,影响所及,德国普通法时代之‘自然债务’、担保物权之物的责任、有限责任与无限责任等观念,相继确立。例如Isay氏认为将来立法时,有将责任关系予以独立,而与债法中之保证及物权法中之担保物权,一并制定责任法之必要。” [54]从债务与责任关系的发展历史来说,笔者将日耳曼法上的债务与责任的关系称为债务与责任区别。
    五、法、德国两国债法比较及德国民法上责任与债之结合
    (一)债在民法中的地位及其结构
    1804年的《法国民法典》分为三编:第1编人;第2编财产及对于所有权的各种变更;第3编取得财产的各种方法。第3编共19章,其中第3章契约或合意之债的一般规定,基本内容是契约通则。第4章非因合意而发生的债,分为两节:准契约;侵权行为和准侵权行为。第6章以下包括买卖、互易等各种契约,还包括质押、优先权及抵押权等。
    《法国民法典》关于债的规定是对罗马法债的规定的继受和发展。发展之一,债不是物的组成部分,将所有权与债分别规定在不同的两编中。发展之二,罗马法上债务与责任为同一个词,法国法上的债务与责任是不同的概念。发展之三,将罗马法上的私犯变革为侵权行为,区分了侵权行为与犯罪行为,划清了民法与刑法的界限。
    《德国民法典》采取五编制,即总则;债务关系法;物权法;家庭法和继承法。有学者认为,《德国民法典》将债法置于物权法之前,是因为在德国民法典编纂的时代,作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要的原因。第7章(现行法为第8章)各种债的关系,共计25节(现行法为第27节),包括买卖、互易、租赁、劳务、承揽、合伙等契约,还有无因管理,不当得利和侵权行为。
    (二)责任在民法中的地位
    《法国民法典》第3章契约或合意之债的一般规定中的第1142条规定:“作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。”第4章非因合意而发生的债中的第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。” [55]
    德国法上的责任属于债法的范畴。民法典其他编关于责任的条文实际属于引致规范,一般适用债编的有关规定。学理上认为“责任概念在运用时有两个不同的意思:(1)责任指承担损害赔偿义务。(2)责任指必须以人或以财产去担当义务。这一责任概念所指的并不是义务,而是以之为前提,它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产范围。” [56]我国台湾学者持同样观点,王泽鉴教授概括简练:“……对于此项损害赔偿义务(债务),债务人应以全部财产为其担保、债权人得强制执行之,即属吾人于此所谓之‘责任’。” [57]
    (三)法、德两国的债与责任关系的区别
    法、德两国债与责任的内涵与结构的基本点相同,但也有区别。主要区别有:(1)法国法虽然将债与所有权分别规定在不同的编,但“将债权置于所有权的附属地位(债权为取得财产的方法之一种)。” [58]《德国民法典》中的债为独立的一编,债权与物权并列,并且债编在民法典五编中所占比重最大,地位特别突出。(2)法国民法区分合意之债与非合意之债,德国民法注重各种债的共同性,不区分合意之债与非合意之债。(3)法国民法将质押和抵押权规定在契约或合意之债中,作为契约或合意之债的担保。德国法将质押和抵押权规定在物权编,强调其物权性质。(4)德国民法将责任严格限于债的范畴,法国民法上责任观念超出了债的范畴。例如,法国法院的司法解释认为,相邻关系造成的不正常侵害的责任“是一种独立于其他民事责任制度的责任”。 [59]德国民法对相邻关系重大侵扰问题的起点不是侵权行为法而是所有权法,即使德国法院判决的补偿额几乎与侵权法上的全额赔偿相等, [60]也不将其视为“责任”。
    (四)比较分析
    法、德两国债与责任关系的区别是法、德两国立法背景和理论根据不同决定的。《法国民法典》是法国大革命的产物,它是在拿破仑的领导下制定的,从起草到颁布仅用了4年时间。拿破仑对法典的起草主要是政策性指导,基本不参与纯粹的法律论争,并认为法典的风格对于即使和他那样的非法律家也应当透明易懂。该法典是“经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果,并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼法、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。” [61]
    1871年德意志帝国成立时,各邦已有自己的法律或法典,制定民法典主要是为了发展资本主义经济的需要,并通过民法典统一各邦的法制,以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定,而要求起草者细致地进行工作。立法者遵循的是19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学。《德国民法典》起草总共花费了23年时间。这部法典是专家思维的产物,不是要用之于普通公民,在立法技术上注重高度抽象、概括,“《德国民法典》以概念的细密精确,用语严格准确著称。” [62]
    在债与责任的关系发展史上,《德国民法典》代表了一个时期的一种类型,即德国民法上的责任与债是结合关系。德国民法上的责任是损害赔偿。损害赔偿这个词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指损害赔偿之债。在德国民法上虽然债务与责任是两个概念,实际上二者并不严格区分。德国学者梅迪库斯说:“在现在,债务通常与责任联系在一起,人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合,‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于物权法,即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形。” [63]我国民国时期的学者和现在的台湾地区学者持同样观点。有学者将债务与责任比作一个蜜橘,责任为其外皮,而债务则为其内实。 [64]王泽鉴教授说:“现行法上债务与责任相互结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。” [65]林诚二教授指出:“就现代法律学观点而言,责任与债务之区别观念,在理论及实际上诚有其价值存在。然二者究竟如罗马法上之‘融合’关系,抑或为‘结合’关系?为达现代法律生活之实际需要,应认其为一种结合关系,而构成单一之债权关系”。 [66]
    在《德国民法典》中,责任一词仅在特定情况下使用,主要用于以下三类情况:一是涉及责任主体的特别规定。例如:社团对机关的责任(第31条);合伙人的责任等。二是涉及责任要件或者特定条件下的责任。例如:过失责任(第276条);迟延责任(第287条);严格责任(第819条)等。三是一定范围的财产的责任,例如:共同财产的责任(第1438条);主要受遗赠人的责任(第2187条)等。
    德国民法将责任限于债的关系范畴,其他民事关系中实质上没有责任问题。
    德国民法上债务与责任结合,其理论根据可以从四个方面说明:根据之一,责任是债务的担保。德国民法上的责任具体体现为损害赔偿,属于财产责任。债务一旦产生,就意味着债务人应以其财产为债务的担保。因此,有债务就有责任。将责任界定为债务的担保,其历史渊源于日耳法。
    根据之二,学理上将债务分为完全债务与不完全债务。有责任的债务为完全债务,即在法律上具有完全效力的债务;无责任的债务(例如自然债务)为不完全债务,债务是否履行由债务人决定,法律不加干涉。“债务(Schuld)必须再加上责任(Haftung),方始可称为一个完全债务(eineVollschuld)。” [67]完全的债务是常规,不完全债务是例外。完全债务与不完全债务的区分源于日耳曼法上的无责任之债务。
    根据之三,债法是交易法。《德国民法典》将侵权行为与买卖、租赁等契约并列,注重其共性。有学者认为整体上各种债的标的都可以被概括置于抽象概念—商品之下,这对于所谓法定债之关系包括侵权也不例外。 [68]其理论渊源是萨维尼关于债的“交易”性的观念。萨维尼指出:“债权的内容是对他人行为的局部支配。我们在整体上概括称之为‘交易’的那些事务就是以债权作为条件,并由债权所构成的。” [69]我国台湾学者持同样观点,郑玉波教授指出:“债权多由于交易关系而产生,……。债权既由交易关系而生,则债法自属交易法”。 [70]由于强调债的交易性,就把债务与责任的区别视为次要的问题,重视的是二者的相同性与结合性。
    根据之四,私人自治理念。有学者指出,不仅合同,而且侵权行为以及其他法定债之关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。 [71]由于强调私人自治,发生了侵权行为也强调自我决定,重视的是债务与责任的共同性和结合性,而不是侵权行为的特殊性。
    德国民法上债务与责任结合,二者的位置可以互换,这与《德国民法典》概念细密精确,用语严格准确的优点不协调。但是从民法整体上看,这样做是为了划清物权与债权的界限,可以说是以低层次的概念不准确服从于高层次的体系严谨。但是,从当今严格区分权利、义务与责任三个基本法律概念的观点来看,区分义务(债务)与责任,与区分物权与债权相比,前者是更高层次的区分,由此而论,德国民法违背了更高层次的法律概念的准确性与逻辑性。
    六、债与责任关系的发展变化及中国民法上责任与债的分离
    (一)债与责任关系发展变化的立法例
    法、德两国关于债与责任的关系的规定,对各国民法都有重大影响,并有不同的发展变化,其中比较突出的共同点是,提升了责任在民法中的地位,例如:
    1960年的《埃塞俄比亚民法典》第4编第13题第1节“因过犯所生责任”(相当于《德国民法典》上的侵权行为),规定颇为详细,共135条。
    1964年的《苏俄民法典》第3编第19章的题目是违反债务的责任,并且在各种不同的债中规定违反各种债务的责任,形成了系统的违反债务的责任制度,突出了责任在债法中的地位;现行《俄罗斯联邦民法典》继受了这样的规定。
    1966年的《葡萄牙民法典》也采取五编制,但结合其内容则“可以被视为德意志法系与拉丁法系结合的一次大胆的尝试”。 [72]第2卷债法,第1编债之通则,其中第2章第5节的题目是民事责任,其内容大体上相当于德国民法上的侵权行为。
    1975年的《阿尔及利亚民法典》第3章为损害行为,其内容相当于《德国民法典》上的侵权行为,分为3节,3节的题目均有“民事责任”字样。
    1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)与后来颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)及《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》),不仅严格区分债务与责任,而且在立法体系上将责任与债分离的,表现在:(1)民事权利、民事义务与民事责任是中国民法上的三个基本概念(债务是民事义务的一种)。义务(债务)与责任区别,二者的内涵不同,不能通用,位置不能互换。学理上认为,民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。 [73](2)责任的内涵和适用范围超出了债的范畴,称为民事责任,形成了责任与债相分离的民事责任体系。《民法通则》第6章专章规定民事责任。《合同法》总则第7章规定违约责任,分则各章的各种合同中的义务与责任也是鲜明地分离开的。2009年颁布的《侵权责任法》更是责任与债分离的显著标志。(3)违反民事义务的后果不限于损害赔偿,《民法通则》规定了10种主要的承担民事责任的方式。其中赔偿损失性质的责任方式可以准用债的一般规定,而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任方式与债没有关系。从债务与责任关系的发展历史来说,笔者将中国民法上的债与责任的关系称为责任与债分离。
    1990年的《朝鲜民法典》第4编为民事责任与民事时效制度。
    1991年的《魁北克民法典》是魁北克的一部新民法典,该法典第5编为债,其中第1题为债的一般规定。第2题的第3章的题目是民事责任,分为3节:1.责任条件;2.某些免除责任的情形;3.责任分担。责任内容主要是侵权责任,对违约责任有一般性规定。
    《魁北克民法典》关于民事责任的规定对其他国家产生了重大影响。1999年8月4日至7日,在秘鲁的阿雷基巴举行了“第二届国际民法大会:秘鲁和阿根廷民法典改革委员会聚会秘鲁民法典15年及其改革进程”。在这个会议上,阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定了一个“阿雷基巴纲领”,宣布,无论是制定新民法典还是修订已有民法典的签字国,都要遵守如下基本原则,其中第六项基本原则就是“建立相当于民事责任的制度”。 [74]
    1994年的《蒙古民法典》(新编本)第四编合同责任,第5编非合同责任。
    1995年的《越南民法典》第3编民事义务和民事合同,第1章为总的规定,其中第3节的题目是民事责任。
    (二)债与责任关系发展变化的理论根据
    上述一些国家的立法例各有其社会背景与理论根据。从理论上看,反映了民法理念的发展变化。苏联学者在阐释民事责任时指出:“民事法律责任的实现都总是在保全法律关系的范围内进行,在受害人(债权人)和责任人之间引起特殊债的发生。” [75]这段话说明,责任虽然属于债的范畴,但它不是一般的债,而是特殊的债,说明基于民事责任发生的债的性质不同于基于正常的债权债务关系发生的债,这是《苏俄民法典》规定违反债务的责任的理论依据。另外,苏联学者还指出,民法中的责任不限于违反债的责任,“在违反其他民事义务的情况下,也适用民事法律责任。” [76]当今,俄罗斯的经典教科书《俄罗斯民法》指出:“应该强调的是,民事法律责任是民法总则的制度,一般及于各种民事法律关系。民事立法传统地把它规定为违反债的责任,并且多数情况下教科书亦步亦趋,然而民事法律责任却根本不能仅归结为违反债的责任。” [77]并指出:“大多数现代教科书总是谈论民事法律责任,而不是违反债的责任,尽管论述债的一般原理的一编里会有一章论述违反债的责任。” [78]
    《葡萄牙民法典》对关于侵权行为的规定,不用侵权行为概念,而直接用民事责任概念,突出了侵权行为的民事责任性质。葡萄牙学者托平写的《民法总论》将民事责任作为民事法律体系的组成部分,他还专门讲了合同责任与非合同责任的区别,他指出:合同责任是基于侵犯债权或技术上之债而产生,是债务人因未履行债务而对债权人承担的责任。非合同责任,又称不法行为责任,是基于不遵守绝对权(物权,人格权)时应负的一般不作为义务而产生。这两种责任形式虽然在民事责任的基本点上有相同的法律规定,但两者的制度是有区别的。 [79]
    我国民法将责任与债分离,建立民事责任体系的主要理论根据在于:权利、义务和责任是法律的基本概念,同理,民事权利、民事义务和民事责任是民法的基本概念。民事责任与民事义务(债务)的性质不同,功能不同,拘束力不同。
    提升民事责任在民的法中的地位,不是国家加强对民事关系的干预,责任不等于强制,应当区别民事责任与民事制裁。通常,责任人会自动承担民事责任,或者经权利人请求后承担民事责任,通过国家机关强制承担民事责任的是少数。建立民事责任体系不是否定民事权利的重要地位。我国民法应当以民事权利为本位,以民事法律关系为核心。前者是就民法的本质属性和基本任务而言,属于价值判断问题;后者是就民法规范结构而言,属于立法技术问题。民事权利、民事义务与民事责任是民法规范结构的基石。 [80]将责任与债分离符合法律责任制度的发展趋势。采取多种民事责任方式,有利于充分保护各种民事权益。再者,将责任与债分离,使债的财产属性更鲜明,从而使债法的内涵与结构更严谨,并且也会使物权与债权的界限更加清晰。 [81]
    七、启示与思考
    (一)根据现有的世界历史资料,近现代民法上的债最早起源于古代西亚地区文明中买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱。担保制度和债奴制度(实质上的责任)从属于债务,没有债务,就没有责任。罗马法上的债的起源于私犯的罚金责任,不同于古代西亚地区文明和古代中国之债的起源,但是,盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》都突出了契约在债中的重要地位。罗马法创立的债的体系,是对私法的重大贡献。
    从约公元前2113年至公元前1930年之间苏美尔法上的债的起源,到公元1896年《德国民法典》上债法的确立,关于债与债法的发展,可分为4个阶段:
    第1阶段,从苏美尔法上债的起源,到中国西周时期。这个时期,债产生于借贷契约和买卖契约而形成的“欠钱”、“欠物”。
    第2阶段,从罗马法上债的起源到到公元2世纪盖尤斯的《法学阶梯》问世。盖尤斯的《法学阶梯》初步形成了债的体系。
    第3阶段,从盖尤斯的《法学阶梯》问世到《法国民法典》颁布。《法国民法典》将物与债区分开,创立了债法的一种类型。
    第4阶段,由《法国民法典》颁布到《德国民法典》颁布。《德国民法典》将债作为一种财产法与物权法并列,创立了债法的另一种类型。
    法、德两国的债法是世界民事立法历史经验的总结。债法的发展史说明,债法是财产法,是有别于物权法的一种财产法。自从知识产权成为重要的财产权以后,物权、知识产权和债成为财产权的三种基本类型。物权法和知识产权法主要调整财产归属关系,债法主要调整财产流转关系。在市场经济条件下,物权和知识产权通过市场交换,进行财产流转,从而形成债权债务关系。社会生产和再生产总是处于动态之中,因此,财产关系经常处于变动状态。一个民事主体的总财产包括资产和负债,债权属于资产,债务属于负债。在某个时间点上(例如某年某月某日一个企业的资产负债表上),资产减去负债,余额(总财产的价值)可能是正数,可能是零,也可能是负数,这足以证明债在财产中的重要地位。如果只讲合同是当事人之间的协议,而不懂得合同的基本内容是债权债务关系,就没有把握合同的本质。健全债法,调整好债权债务关系,对于保护民事主体的财产权,维护社会经济秩序和发展市场经济具有重要意义。
    (二)通过债法的发展史可以更清楚地认识债的性质。对于债的性质的认识,有个历史发展过程。罗马法将‘法锁’视为债的本质。《法国民法典》将债规定在取得财产的各种方法一编,说明该法突出反映债的财产属性。德国民法重视债的交易性质,重在债法与物权法的区别。这些不同的侧重点反映了时代、国情和法律观念的不同,各有其道理。
    要全面认识债的性质,需要结合不同类型的债具体分析。按照传统民法理论,债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为,它们作为债具有共同性,但是进一步分析,各有不同的性质。自古至今“债的最重要的渊源是契约”。 [82]基于契约产生的债属于动态性财产关系,是当事人一方向他方转移财产的关系。契约是商品交换的法律形式,说债法是交易法,因为债的最重要的渊源是契约。债的关系多由交易而生,但不是各种类型的债都是交易。例如,无因管理行为是为他人做好事,是行为人高尚道德的反映,如果将这种关系视为交易关系显然不确切。再如,侵权行为的实质是不法行为,如果将侵权行为之债视为交易关系就不妥当。再者,不履行契约、无因管理或者不当得利的债务,应当承担相应的责任,这些责任的性质也不同于债务。
    笔者曾经指出:从实践上看,在责任关系形成以后,一般来说受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施,但也不排除在特定情况下,受害人立即请求法院采取强制措施,以便确保其受侵害的权利得以恢复。 [83]前述《俄罗斯民法》一书的作者说:“如果合同义务履行适当,则不发生责任问题,反之便产生责任。而因损害产生的债则是另一种情形。在这里,债务产生于违反法律的事实。自该债务产生之时起责任也产生了。即此时可以对违法者实施制裁。” [84]这里说的“实施制裁”不是指立即由国家机关采取制裁措施,该书主编苏哈诺夫指出:“在某些情况下,责任措施的适用也可以是自愿的,而不是借助于公权力。” [85]当代一些国家提升了责任在民法中的地位,一些学者重视责任与债务的区别,其主要根据就在于责任与债务的性质不同。
    另外,我国将侵权责任单独立法,规定多种侵权责任方式,只是债法结构的部分变动。《侵权责任法》不是否定而是更加准确地反映债的财产性质。侵权责任法主要是责任法,同时也是自由保障法。
    根据不同类型债的共同性,借鉴苏联学者认为债法“调整经济流转关系”的观点, [86]可以说债法是财产流转法。既明确债的共同属性,又明确不同类型债的特殊性,才能根据不同情况,具体分析,正确适用法律,达到应有的法律效果。
    (三)债与债法的历史发展说明,责任与债的关系经历了不同时代的发展变化,表现为五种形态:1)债务与责任联系;2)债务与责任融合;3)债务与责任区别;4)责任与债结合;5)责任与债分离。
    债与责任关系的发展变化和法律义务与责任关系的发展变化既有联系,又有区别。西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析,始于近代,20世纪70年代以后研究逐渐深入。 [87]债务是民事义务的一种,民事义务是法律义务的一种。债法上的责任是一种民事责任,民事责任是法律责任的一种。从历史发展看,债务概念早于法律义务概念,违反债的责任概念早于法律责任概念。
    债与责任的发展历史和法律义务与法律责任的发展历史说明,民事责任与其他法律责任既有共性,也有特殊性。民事责任有其特定的内涵,例如:结果责任、过错责任、无过错责任;公平责任(衡平责任);无限责任、有限责任;按份责任、连带责任,以及责任契约 [88]等。民事责任需要国家的强制力为后盾,但不是都需要国家直接干预。应当区分公法责任与私法责任, [89]不宜用法律责任的“强制”这一共同性否定民事责任的特殊性。
    (四)从改革开放开始,我国民事立法在以往30年民法虚无主义的基础上艰难起步,发生了天翻地覆的变化,其中的一条经验是:汲取历史的经验教训,借鉴外国的先进立法,走自己的路。“经由改革开放后三十余年立法机关、司法实务部门以及民法学界的共同努力,在中国业已颁行的一系列重要的民事法律中,已经孕育出了有资格被称为‘中国元素’的诸多民事法律制度”。 [90]民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一。学者对于中国元素的民事法律制度评说不一。当前我国的民法理论处于趋同而又争鸣的时期,是从争鸣向更高层次统一的发展时期。
    “将拿破仑法典视为法国文化之精华的法国人,宁肯对法典修修补补,也决不愿意破坏拿破仑法典原有的风貌。” [91]“尽管社会和经济情况发生了很大变化,但《德国民法典》总体上仍然基本保持着80年前的外观。……《德国民法典》和《法国民法典》一样,其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣,以致于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。” [92]中国没有《法国民法典》和《德国民法典》那样的民法文化史;反过来说,中国人也没有像法国人和德国人那样有保持民法典原貌的负担。我们应当继续借鉴外国的做法,总结自己的经验,在理论上和立法上进一步完善责任与债的关系,推进我国民法文化的发展。
注释:
[1][美]威尔?杜兰:《东方的遗产》,幼狮文化公司译,东方出版社2003年版,第3页。在讨论西亚地区的古代历史和文明时,欧洲人称西亚地区为近东,因为以欧洲人眼光来看,这一地区是离欧洲较近的“东方”,参见魏琼:《民法的起源》,商务印书馆2008年版,第2页。
[2]同注 [1],魏琼书,第422页。
[3]参见魏琼书,第25页。
[4]参见由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社1989年版,第15页。
[5]参见注 [1],魏琼书,第24-98页。
[6]参见注 [1],魏琼书,第53-63页。
[7]转引自注 [1],魏琼书,第89、 93页。
[8]参见注 [1],魏琼书,第37-38页。
[9]根据《汉穆拉比法典》,杨炽译,高等教育出版社1992年版;《汉谟拉比法典》,由嵘、张雅利、毛国权、李红海编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社2004年版。
[10][苏]阿?尼?格拉德舍夫斯基:《古代东方史》,吉林师范大学历史系翻译室译,高等教育出版社1959年版,第67页。
[11]参见《汉穆拉比法典》,杨炽译,高等教育出版社1992年版,前言第3页对《汉穆拉比法典》内容的分析。
[12]塔木卡是指大商人。
[13]由嵘等编的《外国法制史参考资料汇编》(北京大学出版社2004年版)中,《汉穆拉比法典》第113条开始和以下有几个条文有“债权”概念,杨炽翻译的《汉穆拉比法典》(高等教育出版社1992年版)中,没有使用债权一词。
[14]翦伯赞、邵循正、胡华的《中国历史概要》(人民出版社1956年版,第3页)讲西周时期是公元前12世纪至公元前8世纪。范文澜的《中国通史简编》(修订本第一编,人民出版社1964年版第4版,第126页)讲西周时期是公元前1066(?)-前771年。
[15]参见北京大学法学百科全书编委会:《北京大学法学百科全书》(中国法律思想史中国法制史外国法律思想史外国法制史),北京大学出版社2000年版,第1048-1049、 1054-1057、 1069-1070页。
[16]参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第462页。
[17]我国古代早期没有“债”字,“责”(zhai)字是“债”字的古字。《管子?轻重乙》:“君直币之轻重,以决其数,使无券契之责。”尹知章注:“责,读曰债。”(《汉语大词典》(10),汉语大词典出版社1992年版,第90页)。齐之孟尝君,封万户于薛。“国策”“齐”四云:孟尝君出记(簿据之类),问:“门下诸客,谁习计会(计算,利息之类),能为文收责于薛者乎?……”转引自周谷城:《中国通史》上册,上海人民出版社1957年版,第128页。
[18]参见蒲坚:《中国古代法制丛钞》第1卷,光明日报出版社2001年版,第74页。
[19]参见李志敏:《中国古代民法》,法律出版社1988年版,第115-116页。
[20]参见注 [19],第103-104页。
[21]参见注 [16],第447页。
[22]参见注 [15],第175-176页。
[23][意]彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第284-285页。
[24]同注 [23],第401页。
[25]参见[意]朱塞佩?格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第115-116页。
[26]参见注 [9],由嵘等,第127页。
[27][古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页。
[28]参见费安玲主编:《罗马私法学》,中国政法大学出版社2009年版,第372页。
[29]同注 [28],第377页。
[30]参见《桑德罗?斯奇巴尼文集》,中国政法大学出版社2010年版,第291-292页。
[31]2012年7月28日费安玲发给魏振瀛的电子邮件。笔者对费安玲教授严谨的治学精神和认真的态度深表敬意和谢忱!
[32]公元426年由罗马帝国君主狄奥多西二世和瓦伦丁尼三世颁布的一项谕令中,盖尤斯的著作与古典法时期的4位权威法学家帕比尼安、保罗、乌尔比安和莫德斯丁的著作一起,被宣布具有“法渊源”的效力,即允许法官们直接援引这些法学家著作中的论断审判案件。参见[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,前言第1页。
[33]《盖尤斯法学阶梯》各编原文没有标题,译者黄风说:“为了能够比较醒目地提示各编的主题,译者为每一编增加了标题”。同注 [32],前言第2页。
[34]参见注 [28],第261-262页。
[35]参见邱雪梅:《民事责任体系重构》,法律出版社2009年版,第20页。
[36]郑玉波:《民法债编总论》,三民书局股份有限公司1978年版,第12页。
[37]林诚二:《民法债编总论—体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第215页。
[38]李宜琛:《债务与责任》,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》第3卷,法律出版社2004年版,第180页。
[39]同注 [23],第283页。
[40]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第280页。
[41]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第117页。
[42]参见李秀清:《日耳曼法研究》,商务印书馆2005年版,第1-4、 456-459、 480-481页。
[43]参见由嵘:《日耳曼法简介》,法律出版1987年版,第8页。
[44]参见李宜琛:《日耳曼法概论》,中国政法大学出版社2003年版,第116-117页。
[45]关于纯然责任契约,参见注 [44],第122-130页。
[46]以上两段参见注 [44],第104-105页。
[47]参见注 [44],第106页。
[48]参见注 [44],第125页。
[49]参见李宜琛:《债务与责任》,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》,法律出版社2004年版,第182-183;注 [44],第105-107页。
[50]同注 [44],第131页。
[51]同注 [43],第59页。
[52]同注 [42],第320页。
[53]同注 [44],第102页。
[54]林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第208-209页。
[55]引自《法国民法典》,李浩培、吴传颐译,商务印书馆1979年版,第153、 189页。
[56][德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第168-169页。
[57]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版,第123页。
[58]尹田:《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》,《清华法学》2008年第4期,第102页。
[59]《法国民法典》上册,罗结珍译,法律出版社2005年版,第 459页的司法解释。
[60]参见[德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法》上册,张新宝译,法律出版社2001年版,第657-658页。
[61][德]K?茨威格特、H?克茨:《比较法总论》,潘汉典..米健、高鸿均、贺卫方译,法律出版社2003年版,第118页。
[62]谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2002年版,第103页。
[63][德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢湛译,法律出版社2004年版,第17页。
[64]参见注 [49],第194-199页;注 [54],第213-226页。
[65]王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第29页。
[66]同注 [37],第216页。
[67]Fsser, aaO.S.82,转引自黄茂荣:《债法总论》(一),中国政法大学出版社2003年版,第62页。
[68]参见[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第153页。
[69][德]萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第286页。
[70]同注 [36],第16页。
[71]参见注 [68],第142页。
[72]《葡萄牙民法典》简介,见《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版,扉页。
[73]参见王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2008年版,第662页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第41页。
[74]《魁北克民法典》,孙建江、郭站红、朱亚芬译,中国人民大学出版社2005年版中的徐国栋:《魁北克民法典》导读,第34-35页。
[75][苏]B.T.斯米尔诺夫等著:《苏联民法》上卷,中国人民大学出版社1987年版,第395页。
[76][苏]B. N.格里巴诺夫、C.M.科尔涅耶夫主编:《苏联民法》上册,法律出版社1984年版,第490页。
[77][俄]E.A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》(一),中国政法大学出版社2011年版,第406页。
[78]同注 [77],第406页注 [1]。
[79]参见Carlos Alberto da Mota pinto(托平):《民法总论》(中译本),澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室1999年出版,第61页。
[80]参见魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期,第17-20页。
[81]参见《物权的民法保护方法—是侵权责任,还是物权请求权》,中国政法大学罗马法研究中心:《学说汇纂》第1卷,费安玲主编,知识产权出版社2007年版,第49-55页。
[82]同注 [23],第307页。
[83]参见注 [81],第23页。
[84][俄]E.A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》(四),中国政法大学出版社2011年版,第1576页。
[85]同注 [77],第404页。
[86]参见注 [76],第415页。
[87]参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第290-291页。
[88]《埃塞俄比亚民法典》第1895条的题目是约定制裁,该条规定:“如果合同约定,一方不履行其某项义务的,他方可适用某种制裁,则即使有相反的规定,法院仍应核查是否可适用约定的制裁。”这种“约定制裁”可谓一种责任协议(契约),可以追溯到日耳曼法上的责任契约。我国《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人据此约定的契约条款属于责任条款,近似责任契约。当今,俄罗斯学者认为:“非合同责任的形式和范围均由法律的命令式规范规定,而合同责任则既有法律规定的,也有合同约定的。”,[俄]E.A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》(四),中国政法大学出版社2011年版,第1576页。
[89]参见孙笑侠:《公、私法责任分析—论功利性补偿与道德性惩罚》,《法学研究》1994年第6期,第1-35页。
[90]王轶:《论中国民事立法中的“中国元素”》,《法学杂志》2011年第4期,第27页。
[91]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第17页。
[92]同注 [61],第229-230页。

【主要参考文献】
1.由嵘:《日耳曼法简介》,法律出版1987年版。
2.李志敏:《中国古代民法》,法律出版社1988年版。
3.[意]彼得罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版。
4.朱塞佩?格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版。
5.孙笑侠:《公、私法责任分析—论功利性补偿与道德性惩罚》,《法学研究》1994年第6期。
6.张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版。
7.蒲坚:《中国古代法制丛钞》第1卷,光明日报出版社2001年版。
8.李宜琛:《日耳曼法概论》,中国政法大学出版社2003年版。
9.[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版。
10.由嵘、张雅利、毛国权、李红海编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社2004年版
11.李秀清:《日耳曼法研究》,商务印书馆2005年版。
12.胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版。
13.魏琼:《民法的起源》,商务印书馆2008年版。
14.[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版。
15.费安玲主编:《罗马私法学》,中国政法大学出版社2009年版。
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