注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

玉辉民法研习社

致力民商法教学与研究,助推民商法传播与实践

 
 
 

日志

 
 
关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

网易考拉推荐

魏振瀛:《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定  

2014-08-19 21:00:14|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

 出处:《现代法学》2006年第3期

作者:魏振瀛

【内容提要】权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。

【关键词】民法通则》 民事责任 物权请求权 侵权责任体系 民法典

[Abstract] Rights, obligations and duties are a cornerstone of law, on which the contents of law evolve, and civil law is no exception. In this respect, provisions related to civil liabilities in the General Principles of Civil Law of the People's Republic of China should be of concern. The future Real Rights Act and Civil Code should he consistent with the General Principles of Civil Code. China's proposed Civil Code should, by reference of the German Civil Code and the Civil Code made in the period of the Public of China, have sections of real rights and obligations,though it is unnecessary to set forth a claim of real rights. However, we may convert the c1aim of real rights into a tortious liability and set forth it in a section of tort in the Civil Code. Converting the claim of real rights into tortious right will not ruin the scientific regimes of real rights and obligatory rights. Further, it will more clearly distinguish real rights and obligatory rights, along with obligation and duty.

[Key Words]the General Principles of Civil Law civil liabilities claim of real rights regime of tortuous right Civil Code

前 言

  

1986年4月12日《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)颁布至今有20年了,《民法通则》的颁布是1949年建国之后民事立法的里程碑,至今《民法通则》还发挥着民事基本法的重要作用,《民法通则》的立法经验包括关于民事责任的规定值得重视。

民法通则》专章(第6章)规定了10种主要的民事责任形式,其中可适用于侵害物权的责任形式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失,《民法通则》没有规定物权请求权。在物权法制定过程中,对于物权的保护是否沿用《民法通则》规定的民事责任,有不同的观点。有学者主张借鉴《德国民法典》规定的物权请求权,认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权,不属于民事责任,笔者则持相反的观点。本文是从制定我国民法典的角度论证物权的保护方法的,关于制定民法典的方向和方法,本人的主要想法有三点:

第一,制定民法典,增强民法观念。民法是调整社会生活关系的基本法,没有民法典就不好说民法是基本法。制定民法典不仅是保护民事权利和发展社会主义市场经济的需要,而且是增强全民的民法观念,建设和谐社会的需要。民法观念增强了,民主与法治观念也会随之增强。《法国民法典》曾经是宣传法国大革命的重要工具,我国民法典应当成为推进社会主义民主与法治建设,建设和谐社会的重要工具。民法典的制定可以有两个方案:一是在现有民事立法基础上,尽快制定一部较好的民法典,以适应实际需要;二是再经过更长时期的理论准备,制定一部理想的超越现有世界水平的著名民法典。本人赞成前一个方案,因为现实比理想更重要,增强全民的民法观念,比扬名世界的民法典更重要。

第二,既要总结我国的经验,又要借鉴外国的经验。作为实质意义的民法,主要应当总结建国以来特别是改革开放以来的经验,包括制定《民法通则》、《合同法》、《继承法》,修订《婚姻法》、《公司法》等立法经验和司法经验。作为形式意义的民法的民法典,在理论体系上主要应当借鉴《德国民法典》和旧中国国民国时期的《民法典》,《荷兰民法典》和《俄罗斯民法典》也有值得借鉴之处。在此基础上对我国实质意义的民法进行整合,去粗取精,补充完善,形成民法典。《民法通则》中民事责任的规定,使民事责任成为一项重要的民法制度,近20年来的司法实践证明效果是好的,这是我国民法的精华,不是糟粕,应当纳入民法典,不应当抛弃。

第三,制定具有中国风格的民法典。世界上著名的法国、德国、瑞士民法典的风格各有不同,其不同是由这些国家的政治经济制度、法律发展史、法学教育和研究状况、立法者的观念等多种因素形成的,我国民法典的风格也是多种因素决定的。结合我国国情,笔者认为我国民法典的风格应当体现理论清晰,文字明朗的特点。要理论清晰,总体上应借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的“民法典”,但不应照搬,要取舍得宜。德国法上区分物权与债权的科学体系应当借鉴,物权请求权不必采用,损害赔偿之债的封闭体系应当突破。《德国民法典》文字艰深晦涩,不可仿效;《瑞士民法典》用的是民族化的生动语言,值得借鉴。以上三点是笔者撰写本文的指导思想。

本文主要阐明不规定物权请求权的根据,并阐明将德国式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。在讨论中笔者进一步体会到,上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同,因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理,阐明笔者的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式,论证《民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系,论证建立民法典中的侵权责任体系的根据和理由,阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。

  

一、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理

什么是民事责任,民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧,直接关系到侵权责任概念的分歧,未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里,《民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任,关于民事责任和侵权责任的分歧,根源于法理学上关于法律责任概念的分歧,要阐明民事责任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。

(一)法律责任的概念与原理

1.关于法律责任的三种学说

什么是法律责任?法理学家有不同的观点,概括起来主要有三说:

一是义务说。《布莱克法律词典》解释说,法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务”。前苏联学者雅维茨说:法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务,而惩罚是对违法者适用法律责任的目的”。我国学者张文显说:“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”此说所反映的基本理念是什么,尚难详述,但似可找到其理论根源,即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”的基本理论是:权利义务是法学的基石范畴。他指出:权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映,其他法学范畴(法规范、法关系、法行为、法责任等)只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义,才有实质意义。“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴,全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”

二是制裁说。英国学者奥斯工认为,法律命令的特有功能在于创造法律义务,命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务,或者遇有做与不做的义务,就是在不服从一个命令时,要对制裁负责或应受制裁。奥地利学者凯尔森认为:“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受制裁。”前苏联有学者认为,对应负法律责任的人来说,法律责任(按其内容来讲)意味着最终要实施法律制裁(法律规范或契约规定的制裁)。制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时,直接讲法律制裁而不讲法律责任,有学者说:“法之有效推行必以实力为其后盾,当法规的内容受到违反时,他就要借重实力,对于违反者实施处罚或强制,这种处罚或强制,统称为制裁。”有学者认为,法的外部特征之一在于:“法律规范是国家强制力保障的规范,这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。”有学者认为,法区别于其他社会规范的特征之一是:“法由国家强制力保证实现”,指出:“任何法要想发挥其功能,都必须以国家强制力为后盾,由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中,就包括了实质要素和形式要素,其中的形式要素即强制性。他认为:‘没有强制力的法是不燃烧的火,不发亮的光。’”

三是后果说。前苏联学者萨莫先科认为,责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。我国学者沈宗灵说,法律责任是“指有违法行为或违约行为,也即未履行合同义务或法定义务,或仅因法律规定,而应承受的某种不利的法律后果”。该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念,法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施”。我国学者进一步指出,“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式,是指责任主体自觉地承担法律责任,主动支付赔偿,补偿或恢复受损害的利益和权利……被动承担的方式,是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结,承担相应的法律责任。”此说的基本理念是在指出法有强制性的同时,回答法律制裁或国家强制力是否社会成员遵守法律的主要的甚至唯一的动力?沈宗灵教授指出:“回答这一问题的关键是:这一社会的法律,从整体来说,是否或者在多大程度上符合绝大多数社会成员的利益,如果符合或基本上符合的话,而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本上是稳定的,这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅是因为畏惧法律制裁或强制是这一社会法律的主要的以至唯一的法律动力。相反地,应该说法律的动力是积极的指引和协调。但即使在这种情况下,法律制裁和国家强制力仍是必不可少的。因为社会上总有一些实在的或潜在的违法犯罪者。因此,法律制裁对他们来说当然是一种惩罚或威慑,而对广大社会成员来说,不是法律的动力,而是提供了一种必要的安全威”。

我国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和狭义法律责任,广义法律责任与法律义务同义,如我有责任这样做,每个公民都有遵守法律的责任,人民法院有责任保护当事人的合法权利,等等。狭义的法律责任是指由违法行为所引起的不利的法律后果。越来越多的学者倾向于在狭义上适用法律责任这一术语。但是如何界定法律责任,学者提出了许多不同的思路和观点,归纳起来主要的不外以上三说。

究竟什么是法律责任,迄今为止,在中国法学界乃至世界法学界还没有形成一致的观点,更没有统一的定义。权利、义务、责任都是基本的法律概念,包涵的内容丰富,而且随着社会的发展其内涵也在发展变化,学理上的研究随之逐步深入。法律责任与权利、义务一样,作为重要而复杂的法律范畴,都难以用一个定义概括无遗。关于法律责任概念的上述三说反映的思路有所不同、强调的重点有所不同,各有道理,各有不足之处,但是不足的程度是不同的。

2.对三种学说的评析

笔者认为上述三说中,第二说和第三说比较接近,第三说是第二说的发展,第一说与后二说区别较大,笔者赞成第三说。

对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任。美国学者庞德认为,“在罗马法中,也没有明确的权利分类或权利概念。”英国学者梅因认为,“概括的权利是各种权利和义务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的,但法律学有这个概念,应该完全归功于罗马法。”在罗马法中,“与债权相针对的义务,谓之债务。”罗马法中没有义务和责任的区别,没有债务和责任的区别。“债权、债务、债之关系,夫此三种不同之名词,拉丁文均作‘oblibgatio’,罗马法上无单独之文字也。”明确界定和严格区分权利、义务、责任这三个概念,是近现代法学研究的成果,但是即使在近现代,仍有学者将责任与义务等同。“学者间,有以责任为当然之义务者。其言谓,人民不可不服从法律之规定是为当然之责任,亦即当然之义务。并谓法律有命令与禁止之别,人民必须服从法律之所命令,及遵守法律之所禁止,始可免于法律之处罚,此即义务所以为应尽之责任也。”

责任与义务和权利既有密切联系,又有本质区别。上述关于法律责任的第一说,虽然没有将责任与义务等同,但是没有将责任与义务严格区分开。该说将法律责任界定为因某种行为产生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、“补偿义务”、“接受刑法惩罚的义务”,有学者对这类义务称之为特殊义务,有其合理性。“第二性义务论”认为权利和义务是法的核心和基石范畴,分析深刻。但是,义务说有以下缺陷:

第一,义务说没有反映责任的独立性和重要性。从权利、义务、责任三者在法律中的地位看,无疑权利和义务更为重要,但是责任也具有很重要的意义。从法律的运行过程(立法、守法、执法、司法、法律监督)看,各个环节都涉及到责任。从整体上看,立法不能没有关于责任的规定,当事人之间设立、变更、消灭法律关系,一般同时会明确责任关系,执法、司法和法律监督活动,不仅要判明当事人之间的权利义务是什么,重点在于确定和落实当事人的责任。责任不属于义务的范畴,它是与义务不同的独立的概念,特别是在现代社会,责任的内涵和形式丰富多样,具有独立的体系。法律体系以权利为中心,同时必须有与其相配套的义务体系和责任体系,否则就不是完善的法律体系。如果没有法律责任,权利和义务就会难以保证其应有的效力。有学者说:“法律责任,是法不可分割的属性。”笔者认为,责任也是法律的基石范畴,而不应把责任纳入义务的范畴。这里需要说明的是,“第二义务说”与“义务说”有区别,可将第二义务说解释为:“第二义务”与“责任”形式不同而实质相同。但是“第二义务”至少在形式上看,责任仍然属于义务范畴,从观念上看,仍然没有反映责任的独立性和重要性。

第二,义务说抹杀了责任与义务的根本区别。什么是义务?有说:“义务是法律所加于人们行为或不行为的拘束。”有说:“法律上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”有说:“义务是设定或隐含在法律规范中、体现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”这三个表述有简有繁,但其基本含义相同。在法律上,义务是权利的对应词,两者相辅相成,一般地说,有权利即有义务,有义务即有权利。责任与义务不同:

一是性质不同。权利和义务反映正常的社会秩序,责任反映不正常的社会秩序。在法治社会,人人享有权利,人人负有义务。权利人实现权利需要义务人履行一定的义务(作为或不作为),否则权利人的权利就难以实现或难以充分实现。人人履行应履行的义务,人人得以实现自已的权利,人们之间相互尊重、相互协作,社会的正常秩序得以维持。当义务人不履行义务,侵害权利人的权利时,应当承担责任,以恢复被破坏的社会秩序,巩固正常的社会秩序。不履行义务才产生责任,通常没有义务就没有责任。“义务乃为责任之原因,责任乃为违反义务之结果。”

二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务,保证权利人实现权利的辅助条件,是义务人违反义务后的救济手段。

三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力,但是拘束自的和方式不同。义务的拘束力是指义务人不得侵害权利人的权利,为权利人行使权利创造必要的条件。义务人不履行义务,侵害权利人的权利,义务人就变为责任人,对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果,会受到或可能受到法律制裁。有学者说:“义务是法律所定的拘束,即人们有遵照法律所定,为一定行为或木为一定行为的必要;如不遵照法律规定,即负担法律上的责任,而受某种制裁……因为义务具有这种性质,所以有些学者,以为义务就是法律上的责任,是法律对人们的强制。其实责任是义务的结果;义务是责任的原因,强制则是义务之法的效力,亦非义务自身,这几个不同的概念,不可混为一谈”。

 严格区分义务和责任有重要的理论意义和实践意义。将责任与义务等同,或将责任看成是义务或第二义务,不仅模糊了义务与责任的界限,而且在有些情况下难以理解,如果说刑事犯罪分子负死刑或徒刑是义务或第二义务,未免牵强。“责任和义务不分不仅导致理论上的混乱,而且容易引起法律实践中公权力的任意干预。如在民事诉讼中,把当事人的举证义务称为举证责任,将其视为当事人必为的行为,而对当事人的财产进行处置或强制相关人作证。

笔者认为,权利、义务、责任是法律的基石,法律的大厦是在这三块基石上建立起来的,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,全部法律现象可以归结为权利、义务、责任,民法也不例外。

由于义务说对民法法系的民事立法的影响大,涉及到以下要讲的民事义务与民事责任的关系,故作了重点分析。制裁说阐明了责任的强制性,突出了责任的功能,划清了义务与责任的界限,突出了法的特征。相比较而言,制裁说比义务说有较大的说服力。制裁说的缺陷是将责任等同于制裁,甚至有的法理学教科书或专著只讲法律制裁而不讲法律责任。制裁说只说明了法律责任的必为性,而没有说明法律责任的当为性。一般地说,法律责任具有强制性,但是法律责任不等于法律制裁。在法律符合绝大多数社会成员利益的情况下,人们一般不仅会自动履行义务,而且当成为责任人时,在一定情况下也会自动承担法律责任(突出体现在民事责任的自动承担)。当今,法律和法学观念的发展已经超越了制裁说。

后果说将违法行为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件,阐明了责任的前提条件或承担责任的原因,揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别,指出法律责任承担的方式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点,吸收了义务说和制裁说的优点,是对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷,有学者正确地指出,后果说没有说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为,后果说不将责任限于制裁,是其优点,同时也反映了其过于宽泛的缺点,不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予以弥补,即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的,最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴,例如确认无行为能力人的行为无效的后果不发生制裁问题,再如因债务人违约,债权人行使代位权或撤销权,也不是制裁问题,因此这类后果不属于责任范畴。

以上三说从不同的角度对法律责任下了不同的定义,这些不同的定义和理念对于一个国家的立法。司法有不同的指导或引导意义,对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响,影响较大的基本上没有超出上述三说。

(二)民事责任的概念与原理

民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的,但也有不同点。关于民事责任的概念,学者有不同的观点,也有多种定义,总体上看可分为担保说(实质上是义务说)和后果说。

1.关于民事责任的担保说(义务说)

关于法律责任概念的不同观念和学说,在民事责任方面有直接反映。民法法系国家在法律观念上和立法上深受罗马法的影响(普通法系也受罗马法的影响),罗马法中义务和责任没有区分,在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响?有学者说:“昔在罗马法,债务与责任合而成为债务之概念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。德国固有法,始将债务与责任,截然区别,以债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时,债权人得为强制执行之方法,以实行其债权者,即以此也。”有学者认为:“德国普通法时代,亦继受罗马法之思想,未尝树立债务与责任之区别,一般学者恒谓责任为债权及于债务人财产上之效果。……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大,债务为债务人自然的自由之限制。债权关系之自然进行状态,为债务人之任意履行。不履行时,债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争,亦即债权关系不自然状态之排除也。是就债务与责任之间,皆未设何等之区别也。”并指出:确立债务与责任的区别,为日耳曼学者的功绩,日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。日耳曼法上,债务的意思是当为。“债务之内容,既为当为状态,故非由外部所得而强制之者。债务人并不负有强制履行之义务,履行与否,悉属债务人之自由;若债务人基于其自由意思,自行而为履行时,则其给付有终局的效力,即不得再行任意取回,而当事人间之债权债务,亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已,债权人亦无强迫诉追,要求债务人给付之权利也。反之,所谓责任,于日尔曼法上,为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。”

  从现代德国法理学理论上看,有的法理学著作(因资料有限,仅从一中文译本《法理学》作分析)没有严格区分义务和责任,在讲法律规范的结构时说:“任何公民对其违法且有过错引起的损害必须承担赔偿责任。”又说:“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型,即所谓法定的事实构成,然后才赋予该事实构成某个法律后果,例如赔偿义务。”(该书所说的“赔偿责任”和“赔偿义务”均引自《德国民法典》第823条第1款)从以现代德国为代表的民法理论和民事立法看,义务和责任的概念有所区分,但没有严格区分。德国民法学者在讲债务关系时指出,“如果有人违背此种法律规范,例如因实施‘侵权行为’,而给他人造成损害……法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务。” 从《德国民法典》的条文看,义务和责任的概念也没有严格区分。“损害赔偿”一词在《德国民法典》中有时指“损害赔偿义务”,有时指“损害赔偿责任”。总则编的法律行为部分第160条的标题是“效力求定期间的责任”,第1款规定:“在效力求定期间,另一方因其过错而破坏或侵害条件所决定的权利的,在条件成就的情况下,附停止条件的权利人可以向另一方请求赔偿损害。”这里说的“赔偿损害”属于效力未定期间的“责任”。债务关系法编的侵权行为一书第823条的标题为“损害赔偿义务”,而不是“损害赔偿责任”。该编第282条的标题是“给付不能时之举证责任”,而不称“举证义务”。物权编第993条的标题为“善意占有人的责任”,第1款后半段规定:“此外,占有人既不负返还收益的义务,也不负损害赔偿义务。”虽然该条的标题为“善意占有人的责任”,但条文中又称“损害赔偿义务”。亲属编第1833条的标题为“监护人责任”,第1款规定:“监护人因违反义务而发生的损害,向被监护人负责任,但以监护人有过错为限。”这里说的“责任”显然是损害赔偿。继承编第2219条的标题为“遗嘱执行人的责任”,第1款前段规定:“遗嘱执行人违反其担负的义务,并且自己有过错的,即对由此发生的损害问继承人负责任。”这里说的“责任”也是损害赔偿。

  从《德国民法典》各编关于责任的条文可以看出,《德国民法典》并没有将义务和责任“截然分开”。在《德国民法典》中没有使用“民事责任”这个概念,德国民法上的责任形式是指“损害赔偿”,民事责任仅仅是学理上用的概念,有学者指出:“凡因人为因素引起损害时,被害人得以民法或其他法律规定,向加害人请求损害赔偿,称为民事责任。”《德国民法典》没有专章或专节规定民事责任,而是将损害赔偿义务或损害赔偿责任规定在各编的有关条文中,并将损害赔偿归之为损害赔偿之债,不履行损害赔偿债务的,承担损害赔偿责任。可见,德国民法上的责任均体现为违反债的责任,没有直接反映侵害物权和人身权的责任。这就是《德国民法典》的民事责任体系的概貌。

  旧中国民国时期的“民法典”主要是参照德国民法的学理和体系,关于义务和责任的关系、债务和责任的关系,责任的概念和学理解释,基本上与德国一样。有学者说:“责任者,则系义务不履行之担保”,并指出责任概念之演进:“早期一以人(人格、身体)作为担保,是为人责。发展后→以物(财产)作为担保,是为物资。从而产生债法上一项基本原则→债务人之所有财产,是为所有债权人之总担保。而所谓物责,即以债务人之财产,担保债权之实现。”并进一步指出担保的方式有:一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保(仍为物资)包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权。上述定义和解释是对以德国民法为代表的民事责任观念的高度概括,是对“担保说”的高度概括。

  根据德国民法原理和立法,责任与义务(债务)没有实质的或严格的差别,从法律责任的学说看,《德国民法典》关于债务与责任的规定,实质上属于“义务说”的范畴。采德国民法理论的葡萄牙民法学者说:“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。”这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。

  按照德国民法原理和立法,侵权行为是债的发生原因之一,侵权行为引起的损害赔偿和不履行合同等债务引起的损害赔偿,统称为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务,也是责任。有学者说:“民事责任是通过赔偿义务来实现的。”因为债务和责任没有实质的区别,所以债务和责任可以互换位置。有学者说:“侵权行为的后果就是侵权责任成立,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,这些权利义务关系就是债的关系。……如果责任人再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生义务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担这种责任。这类权利、义务再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升。这才是符合逻辑的。”从义务与责任的关系看,简要地说,这里的逻辑是:责任变为权利和义务(债权和债务);义务人(债务人)不履行义务(不履行债务)产生责任,责任再次构成权利义务(债权债务)。也就是说,责任与权利义务(债权债务)可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上看,这种观点是法律责任的担保说(义务说)的反映,是义务(债务)与责任不分的观念基础上形成的观念,似乎符合逻辑。但是,权利人的人身或者财产受到侵害后,“责任——债——责任——债——责任”的“循环往复”,一般不会多次发生,否则,受害人的权利就难以保障,法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”,而是应受谴责的不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果说,责任具有强制性,义务没有强制性,责任和义务(债务)的地位不能互换。从实践上看,在侵权行为发生后,一般来说,受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施,但也不排除在特定情况下,受害人立即请求法院对侵权人采取强制措施,以便确保其受侵害权利得以恢复。这是因为违约者或者侵权人造成他人损害的后果是责任,如果造成他人损害的后果是义务(债务),则没有强制性,受害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。由此可见,按照法律责任的后果说,责任与债务互换位置是不合逻辑的。

  2.关于民事责任的后果说

  德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学,不可改变的吗?不是。事实上,关于民事责任的观念和定义也在发展,有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在20世纪70年代末80年代初,前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念,在民法教科书的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”,而不称“违反债的责任”。有学者特别指出:“在苏联民法教科书中,把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念,根深蒂固。的确,法律责任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是,不能由此得出结论,民法中的责任只是和违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下,也适用民事法律责任。所以,正确一些的说法是苏联民法上的责任”。

  1986年颁布的《民法通则》专章(第6章)规定了民事责任。其中专节(第4节)规定了承担民事责任的方式,第134条第1款规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”第2款规定:“以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”

  《民法通则》颁布后,有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责任的定义,多采后果说。有说:“民事责任,亦即民事法律责任,是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。”有说:“民事责任,是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。”有说:“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。”也有学者采制裁说,认为民事责任“是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式”。也有学者主张采担保说。

  笔者赞成后果说,赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点,并认为民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种,即1.责任人自动承担责任;2.责任人不自动承担责任的,权利人有权请求责任人承担责任;3.经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。

  

二、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式

  

  (一)《民法通则》不规定物权请求权的根据

  德国模式的民法典规定的侵权责任形式是“损害赔偿”,并将这种侵权责任归入损害赔偿之债。《民法通则》规定的侵权责任形式木限于损害赔偿,也不归入损害赔偿之债。规定的主要民事责任形式有十种,其中有七种属于侵权责任,即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。有一种即赔偿损失,既可适用于侵权责任,也可适用于违约责任或违反其他债的责任。这些责任形式的规定,实际上改变了传统民法上的侵权行为和侵权责任的概念,它反映了民事责任理念的改变,而且直接涉及未来我国民法典体系。这对传统民法理论来说,有点(不是根本)“离经叛道”。由于《民法通则》内容简略,这方面的问题似乎显得不很突出,在起草民法典的过程中,这方面的问题就突出地暴露出来,并引起激烈的争论。

  《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在《德国民法典》中相应的条文是基于所有权的“返还请求权”(第985条)、“除去侵害请求权和木作为请求权”(第1004条),加上他物权对这两条规定的适用,学者统称之为物上请求权或物权请求权。将德国民法上的物权请求权形式在《民法通则》中作为侵权责任形式规定,按照德国民法观念来看,可谓理论上的错误。《民法通则》将传统民法上的侵权责任形式损害赔偿变为多种侵权责任形式,按照传统侵权行为观念来看,可谓概念上的错误。但是,如果不是以德国民法上的物权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准,如果不是以传统的侵权行为法立法和其理论作为判断正确与错误的标准,《民法通则》的规定就不是什么理论错误,也不是概念错误,它念的是另一本经,走的是另一条道。

  《民法通则》上述规定的根据是什么?这是一个过去没有专门研究而又值得研究的问题。笔者认为,从理论方面看,说到底就是关于法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理上的不同观点所致。从法律责任概念与原理和民事责任的概念与原理上看,《民法通则》采取的是后果说,没有采取义务说和制裁说,德国民法采取的是义务说,二者的理念有所不同,不是那个对,那个错的问题,条条道路通罗马,问题在于我们走哪条道路更好。

  按照物权请求权理论,物权受到侵害而未产生实际损害,如物被侵占,物权人有返还请求权,如果物权的行使受到妨害,物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权,侵害人(不称侵权人)有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。在物权请求权关系中不存在责任问题,如果侵害人不履行义务,物权人有权请求法院强制执行,这也不被称之为责任,换句话说,德国物权法上无责任。如果侵害物权造成损害,就成为损害赔偿之债,就属于债的范畴,而不属于物权的范畴了。

  根据法律责任后果说,民事责任是违反民事义务的后果,违反物权义务,侵害物权的后果是侵权责任。为什么称责任?因为物权是直接支配物的绝对权。“所谓‘绝对权’者乃请求一般人不为一定行为之权利也。申言之,即得请求世人勿侵害其权利之权利,故亦所谓‘对世权’。其特征在于义务人之不一定,与请求内容之限于不行为二点。”物权法律关系的权利人是物权人,义务人是物权人以外的不特定的人。物权法律关系的义务人的义务是不作为,只要不侵害物权人的物权,就是尽了不作为义务。如果违反了不作为义务,侵害了他人的物权,就因而产生了承担侵权责任的后果。《民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任,其理论根据就在这里。

  以上讲的是《民法通则》不规定物权请求权的根据之一。根据之二,从立法技术方面看,《民法通则》专章规定民事责任,反映了我国立法模式的形成。1982年《宪法》规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或个人都不得有违反宪法和法律的特权。”(第5条)宪法的这条规定为我国各种法律规定法律责任提供了指导原则。我国自20世纪80年代初期,在立法技术方面逐渐形成了一种立法模式:即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一章或一节。从我国逐渐形成的立法模式上看,民法通则专章规定民事责任,不是偶然的。

  根据之三,从社会实际方面看,是适应我国改革开放和社会发展的需要。改革开放之前,我国长期实行在公有制基础上的高度集中的计划经济,在意识形态上“重公轻私”,在法律上“重刑轻民”,“文革”时期民事权利特别是人格权受到严重侵害。“文革”之后,实行改革开放政策,法律观念、民事权利观念增强,《民法通则》就是为了适应新时期新需要而起草和颁布的。《民法通则》规定了多种民事责任形式,不仅强调对财产权的保护,而且强调对人身权的保护,将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形式与财产责任形式并列,这是我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训的总结,也是适应现代社会发展潮流的表现。如果说《民法通则》是中国的“民事权利宣言”(海外学者对《民法通则》的评论),《民法通则》规定的多种民事责任形式则是实现“民事权利宣言”的法宝。

  (二)《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由

  1.停止侵害、排除妨碍、消除危险——与妨害除去请求权和妨害防止请求权比较

  《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险,在用词上和含义上与妨害除去和妨害防止有近似之处,但也有不同,对其进行比较,首先要讲明妨害除去和妨害防止的含义。

  《德国民法典》第1004条第1款规定:“所有权被以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害的,所有人可以向妨害人请求除去侵害。有继续受侵害之虞的,所有人可以提起停止侵害之诉。”德国学者在阐释该条规定时,将其概括为“妨害排除请求权和妨害防止请求权”。旧中国民国时期“民法典”第767条规定:“所有人对于无权占有或者侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”对该条规定学者将其概括为“妨害除去请求权和妨害防止请求权”,这一概括在学理上也适用于对《德国民法典》第1004条第1款的规定,二者统称为所有物保全请求权。

  所有权保全请求权中所规定的“妨害”是什么?德国学者解释说:“第1004条规定除剥夺或者扣留占有之外所有妨碍所有权的形式。……由于所有权的目的就是在人们共同相处的前提下为所有人享受其用益提供全面的保护,因此凡是影响这种用益的行为都属于妨害之列。”我国台湾学者有说:“所谓妨害,即不法侵害阻碍致所有人不能圆满行使其所有权之意。”有说:“所谓妨害,指以占有以外之方法阻碍或侵害所有权之支配可能性。”德国学者在阐释“妨害”一词时,也用“侵害”二字,如说:“该请求权所针对者,为妨害行为人,即侵害人。”德国学者和我国学者列举的妨害的事例主要有7种类型:1.对物的实体的侵害,例如无权占有他人土地兴建房屋、践踏不动产、对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄。2.可量物与不可量物的侵入,例如丢弃废料或垃圾于他人庭院,蒸汽、噪音和震动的侵入。3.无权使用或者利用他人的物,例如在他人建筑物上悬挂招牌、涂写标语;未经许可,进入他人土地拍摄所有人不愿公开的建筑。4.妨碍所有权的行使,例如利用他人土地作为通道,停车于他人车库。5.否认他人对物的所有权,例如甲宣称乙的物归他所有。6.土地登记错误、遗漏或不实,例如冒名将他人土地登记为己有,或基于通谋虚伪意思表示等无效事由而为所有权移转登记。7.在德国司法实践中认可“意识性影响”的妨害。“所谓意识性影响”是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或者风俗。例如,某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用。不动产所有人E只要往外看,就不可避免地看到这些报废品,因此他认为他受到妨害。再如,在相邻房屋内外从事色情活动。司法实践中认定这种妨害,不过,这种行为不是特别突出,则不构成妨害。

  什么是妨害除去请求权?德国判例和学说的主流观点是以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性“侵害”的将来之“妨害”,适用妨害除去。“如果妨害已经发生并且呈持续状态,那么所有权人有权要求排除妨害。”“所有权受侵害者,得向侵害人‘请求排除妨害’。其条件是,该妨害仍在持续,或存在任何时候会产生新妨害之状态”。

  什么是妨害防止请求权?妨害防止请求权是在妨害发生之后,有继续受妨害之虞者,原受害人有妨害防止请求权。1951年德国联邦最高法院的一个判决“规避了《德国民法典》第1004条第1款第2句的规定”,只要存在不法行为的危险,当事人就可以提出停止侵害之诉,而不以侵害行为已经发生为前提。法律规定和司法实践的发展都说明,“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。“所有人有权不许可他人违法妨害其所有权,他因此可以在此种妨害产生作用之前阻止它。其前提是妨害已经危及到所有权,即具体的某个危险已经形成。按照今天的多数意见,尽管第1004条第1款第2句(‘进一步的妨害’),妨害是以某个已经发生的妨害为前提的,所有人仍然可以针对第一次危及性妨害采取行动”。

  德国民法上使用“妨害”一词,不仅是直接指的民法典第1004条的规定,而且根据民法典第985条规定,所有物被侵夺或者扣留,也属于妨害。“作为‘最强大之’绝对权的所有权,其特征之一就是享有全面性保护。在所有物之占有,遭侵夺或扣留时,所有人享有所有物返还之诉权。但相对于所有权所实施的所有可能妨害形式而言,此一种保护仅为其中的微小部分。故此,在非以占有侵夺与占有扣留方式,对所有权进行妨害时,须在所有物返还之诉外,另施以法律救济。此即为民法典第1004条所规定之妨害排除请求权与妨害防止请求权。”

  在德国民法上,“侵害”一词除用在解释“妨害”的概念外,还用在侵权行为中。《德国民法典》第823条第1款规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”旧中国民国时期民法典第184条第1款前段规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”什么是损害?有学者说:“民法第184条第1款前段所称损害包括财产上损害及非财产上损害。财产上损害指损害得以金钱加以计算,如医疗费支出、抚养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。后者指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦而言”。

  从上述法律规定可以看出,因侵害行为发生损害的,会形成侵权行为,侵害人需承担侵权责任。侵害行为未造成损害的,影响或者阻碍所有人的所有权的,所有人享有妨害除去请求权;有妨害之虞的,所有人享有妨害防止请求权。这说明“侵害”一词在民法上是妨害和损害的上位概念,侵害涵盖了妨害和损害。在这里,民法上的“侵害”一词和汉语上侵害一词通常的含义是一致的,“侵害”在汉语中是“侵入而损害”。根据《民法通则》规定,妨害和损害都属于侵权范畴。

  在德国民法上,妨害和损害是两个不同的概念,反映了两种不同的法律关系。妨害用在物权请求权领域,损害用在侵权行为之债领域。既然如此,那么妨害防止请求权应当只针对妨害,而不应针对损害。但是,事实上不仅会存在妨害之虞,也会存在损害之虞,或者二者会同时存在。例如,有倒塌危险的建筑物,不仅存在妨害他人建筑物或者人身安全之虞,而且也存在损害他人建筑物或者人身安全之虞。因此,德国学者指出:“对于有损害之危险者,亦得依民法典第1004条之妨害防止请求权而予以排除。”这说明妨害防止请求权涵盖了其不应涵盖的内容(损害),这是德国民法概念上不够严谨之处。

  再者,德国法上的损害与妨害难以区分。有德国学者指出:“……但适用民法典第1004条之规定时,又面临着立法技术设计不完善之困境。立法者对所有物返还请求权及其效果,在民法典第985条以下极尽完美立法之能事。反之,在民法典第1004条中,立法者却满足于确立一项在构成要件上很不清晰的请求权。由此产生的困难,则是如何确定该请求权之构成要件与内容,并如何与其他保护规范(如与民法典第823条、第249条)划清界限。”另一位德国学者说:“通过排除妨害请求权应当可以排除将来的妨害状态,这与损害赔偿请求权难以区分,因为对此可以按照第823条第1款主张债法上的请求权。而且按照第249条第1句应当回复原状(注:该条的标题是‘损害赔偿的方式和范围’)。”有学者认为:在德国,基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别,但始终未有明确的区别界限。并且,无论判例,还是学说亦均有分歧。

  《民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”,而用“排除妨碍”的概念。什么是排除妨碍?我国学者有说:“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利,受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。”有说:“加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的,受害人有权请求排除妨碍。”学者列举的妨碍的事例有:堆放物品妨碍他人通行,妨碍他人通风采光,截留河水妨碍他人用水等。由此可以看出,《民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规定的妨害除去的内涵不同之点在于,排除妨碍不包括非现实存在的,以后可能发生的侵害。

  《民法通则》没有规定“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险?有说:“加害人实施某种行为,给他人之人身或财产安全构成威胁时,受到威胁的人有权要求消除危险。”有说:“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁,或存在侵害他人人身或财产的可能,该他人有权要求行为人采取有效措施,将具有危险因素的行为或物件予以消除。”学者列举的危险的事例有:违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第154条规定:“从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施,严重威胁他人人身、财产安全的,人民法院应当根据他人的要求,责令作业人消除危险。”这里讲的“危险”,是指现实存在的危险,与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者列举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”,是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞,与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。

  《民法通则》将“停止侵害”规定为一种独立的民事责任形式。停止侵害作为一种侵权责任形式,适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。“停止侵害”的含义是什么?原来占主导地位的观点认为,停止侵害是指侵权行为在进行中,受害人有权提出停止侵害;后来占主导地位的观点有所改变,特别是知识产权学者认为,停止侵害也适用于有侵害之虞的情况,并强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念,以便充分保护民事权利。停止侵害不仅适用于正在进行中的侵害,而且更重要的是须防侵害的发生。停止侵害作为侵权责任形式,符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在其所著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)一开始就指出:“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿(或者说在出现此等侵害情形,是否有权得到法律上的救济)。”在这段话之后的注解又说:“对包括预防性法律保护的简单解释是,预防损害比赔偿好得多……因此,认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时,他再次强调:“我们以前就指出过,它是私法损害赔偿法的一部分,是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。”

  停止侵害可适用于三种情况:1.正在进行的侵害;2.已经发生过侵害,有继续侵害之虞;3.未曾发生侵害,但有可能发生侵害。停止侵害与排除妨碍和消除危险不同之处在于,排除妨碍和消除危险都是指现实存在的妨碍或者危险,停止侵害包括现实存在的损害,如越界而在他人土地上施工;也包括未来可能发生的侵害,例如“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”。再如,对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者,不好适用消除危险,可以适用停止侵害。

  综上所述,用停止侵害、排除妨碍、消除危险,包括了妨害除去和妨害防止的内涵,其优点是可以避免德国民法上区分妨害与损害的困扰,并且可以避免妨害防止包括损害防止的缺陷。

  2.返还财产、恢复原状、赔偿损失——与所有物返还请求权和损害赔偿之债比较

  《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的所有物返还请求权,是指所有物被无权占有时,所有人有请求返还原物的权利。《民法通则》规定的返还财产的含义是什么,有不同的理解,主要有两种观点。观点之一认为:“《民法通则》第134条所规定的返还财产形式,是普遍适用于侵权责任、合同责任和返还不当得利责任的责任方式。”观点之二认为:“返还财产,亦称返还原物。……非法占有,包括恶意占有……非法占有的财产必须原物存在,否则只能用赔偿损失的办法弥补。”笔者认为,观点之一符合《民法通则》的规定,观点之二是参照物权请求权阐述返还财产责任的,不符合《民法通则》的规定的内涵,但有学理价值。未来我国民法典如设侵权责任编,应将侵权责任与违反债的责任分开,在侵权责任编应采用“返还原物”的概念。

  《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的“损害赔偿”是包括“回复原状”在内的内涵很广泛的法律概念。学者列举的回复原状的例子有:返还夺取的物,重建被撞倒的墙壁,重新配上破碎门窗玻璃,偿还被毁损书籍同种的书籍,毁弃侵害书信秘密的抄录等。旧中国民国时期“民法典”第213条第2项规定:“因回复原状而给付金钱者,自损害发生时起,加给利息。”有学者指出:这里说的“因回复原状而给付金钱者”,系指骗钱还钱。该法第213条第3项规定:“第一项情形,债权人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。”由此可见,“回复原状”的方法多种多样。

  在德国民法上因侵权产生的损害赔偿加上因违约等原因产生的损害赔偿,构成整体的损害赔偿之债。根据第249条规定,损害赔偿以“回复原状”为原则,金钱赔偿为例外。对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当处分,学理上也称之为“回复原状”。旧中国民国时期“民法典”第213条的条题为“损害赔偿之方法——回复原状”,第一项是“负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。”

  由于损害赔偿包括回复原状,内涵过于宽泛,不仅不够清晰,不便掌握,而且发生了属于物权请求权的物的返还和属于损害赔偿之债的物的返还在概念上的交叉。无权占有他人的物,在物权法中采用返还请求权予以保护,在侵权法中采用损害赔偿并以回复原状为原则的方法予以保护。在形式上都是返还原物,前者称为物权请求权,后者称为损害赔偿之债,其区别在于前者不以过错为要件,后者以过错为要件,虽然理论上能自圆其说,但同时存在重大缺陷。《德国民法典》将物的返还作为物权请求极规定在物权编,目的在于强调物权与债权的区别。德国民法理论区分绝对权与相对权是合理的,《德国民法典》分别规定了物权编和债权编是立法技术上的进步。但是,正如学者指出的,这样安排产生了区别妨害与损害的困扰,产生了物权编规定的物的返还与损害赔偿之债的物的返还的交叉,这是德国法在立法技术上难以克服的矛盾。

  《民法通则》规定的“恢复原状”,通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状,如修理被撞毁的汽车,修缮被破坏的房屋,填平被挖掘的土地等。恢复原状不同于传统民法上作为损害赔偿方式的回复原状,恢复原状与损害赔偿是并列的处于同等地位的民事责任形式。

  《民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同。在汉语中“损失”一词是指没有代价地消耗或失去,如财产受到损失。在汉语中“损害”一词比“损失”的含义宽,是指事业、利益、健康名誉等蒙受损失,如光线不好,看书容易损害视力,不能损害他人利益等。“赔偿”一词是指一方的行为使他方受到损失而给予补偿,如照价赔偿、赔偿损失。损害和损失的主要区别在于损害既可作为动词,也可作为名词,损失是名词。《民法通则》规定的“赔偿损失”通常是指以金钱赔偿受害人的损失,但并不排除给付同样的物作为赔偿方式。《民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同在于,赔偿损失不包括“恢复原状”。

  综上所述,《民法通则》规定的返还财产(原物)、恢复原状、赔偿损失三种民事责任形式的优点是,三者的界限分明,可以避免损害赔偿内涵过于宽泛,避免原物返还请求权与损害赔偿之债的交叉的缺陷。

  3.消除影响、恢复名誉、赔礼道歉——与恢复名誉之债比较

  近现代各国民事立法对名誉权的保护是由弱到强逐步发展的。《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害之义务。”其中没有保护名誉权的规定。旧中国民国时期“民法典”第195条规定了身体、健康名誉等受到侵害时,除受害人得请求赔偿相当之金额,并规定:其名誉受侵害者,并得请求回复名誉之适当处分,这是民事立法的进步。什么是回复名誉之适当处分?通常是在报刊上登载“谢罪广告”或“道歉启事”。登报道歉启事的性质是什么?有学者认为,受害人请求侵权人在报纸上刊登道歉启事的权利属于债权。据此,侵权人有在报纸上刊登道歉启事的债务。这里的债务显然是因侵权责任而产生的债务。按照传统民法观点,可以将恢复名誉、赔礼道歉纳入上述债的关系中,但是从现代民法的债的体系上看,恢复名誉、赔礼道歉基本上不适用民法典债编通则的规定,因为债编通则的规定适用于具有经济价值的债。从权利、义务、责任的体系上看,恢复名誉、赔礼道歉是责任,不是债。把回复名誉归入债法未尝不可,但是这不是理想的、不可动摇的立法方法。

  现代人们的人权观念和人格权观念日益增强,对名誉权更加重视,现代民法应当突出人格权包括名誉权的地位,应当加强人格权包括名誉权的保护。从重财产权轻人格权,到财产权和人格权并重,是现代民法发展的趋势。与此相适应,在民事责任上,应当是财产责任与非财产责任并重。《民法通则》规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是新型的侵权责任形式,它与传统的损害赔偿之债的性质不同,后者是财产责任,前者是非财产责任。二者的功能不同,损害赔偿的功能在于弥补财产损失,对精神损害可以用金钱赔偿的方法,但并不能完全弥补人们的精神损害,也达不到“回复原状”的效果,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉则是恢复名誉的好方法。事实上在许多情况下,人们更重视恢复名誉,因为名誉是人的精神、情操、能力、道德等多种因素的综合评价,名誉受到损害,仅用损害赔偿是难以弥补精神损失的。通过新闻媒体损害他人名誉,可能在全国甚至在世界上造成不良影响,在这种情况下采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式比金钱赔偿更为重要。另外,名誉受到损害往往直接影响到受害人的经济利益,例如损害演员的名誉,该演员的演出机会可能减少;损害企业的名誉,该企业的盈利可能降低。损害他人或企业的名誉,引起的受害人的经济损失往往比直接侵害财产所造成的损失更为严重。由此可见,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不仅是保护人格权的好方法,而且在某些情况下,能起到保护财产权益的效果。

  消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,不仅适用于对自然人和法人的名誉权的侵害,而且对侵害自然人的姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权等各种人格权,以及对死者的人格利益的侵害,都可以根据实际情况,适用这些责任形式。

  《民法通则》将消除影响、恢复名誉并列规定为第9种民事责任形式,从司法实践看,消除影响、恢复名誉都是可以单独适用的独立的责任形式,例如,在商业和知识产权领域,进行误导和虚假宣传的行为,或者损害商品声誉,损害了同业者正当竞争的权益,没有造成同业者名誉的损害,侵害人应承担消除影响的责任。实践证明,消除影响的责任形式已经超出了保护人格权的范围。上述责任形式在传统民法列入损害赔偿的范围,不同侵权行为造成的后果不同,其适用条件也不同,这样规定难说绝对科学,不可改变。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的适用条件比较明确,即使需要作解释,也比较容易。《民法通则》颁布以来的司法实践证明,这种责任形式是深受人们欢迎的。

  4.《民法通则》规定的民事责任形式的特点与优点

  通过比较研究可以看出,《民法通则》规定的民事责任形式具有三个特点,也是其优点。第一,《民法通则》创立了侵害人格权的民事责任形式(消除影响、恢复名誉、赔礼道歉),突出了对人格权的保护,符合时代潮流。传统民法有重财产责任,轻非财产责任的历史局限性,《民法通则》突破了传统民法的局限,超越了债的范畴,有利于对不断发展的人格权的保护。在这方面我国民法顺应重视人格权的时代潮流,走在前面了。

  第二,民事责任形式具有多样性,开放性,能适应社会发展的需要。传统民法的责任形式是损害赔偿(侵权的责任形式是损害赔偿,违约金也是损害赔偿的一种方式,因此可以说传统民法的责任形式就是损害赔偿)。《民法通则》规定了多种责任形式,适应了实际需要。《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式主要有10种,就是说还会有其他责任形式,这样规定具有开放性。这里说的开放性不是任意性,民事责任形式必须由法律规定。这样规定为今后增加新的责任形式留下了空间,为民事特别法规定民事责任形式提供了法律依据。如果知识产权法将销毁侵权物规定为侵害知识产权的责任形式,就使民事基本法规定的责任形式与民事特别法规定的责任形式相呼应。这样规定也为法院创造性地适用法律提供了法律依据。法院可以根实际需要,采取扩大解释的方式灵活地适用民事责任形式,为创立新的责任形式作准备,在条件成熟时就可能将其提升为新的民事责任形式。

  第三,用语通俗,含义清楚。《民法通则》规定的多种责任形式,使用的是通俗的大众语言,其内涵容易理解,又不失科学性,即使有不同的理解,也容易达成共识,不象德国法上的妨害与损害那样不好区分和掌握。《民法通则》规定的责任形式各有不同的含义,便于法官理解和适用法律,便于人们理解和遵守法律。一部好的法典在语言方面,既应体现科学性,又应体现实用性。著名的《瑞士民法典》的起草人欧根·胡贝尔主张:“这部法典必须以民众的思想来说话。”《瑞士民法典》“保持了一种民族化的生动语言,具有清晰分明,相对有余地的体系”。可以说,《民法通则》规定的民事责任形式和其在语言方面也有这样的特点和优点。

  有学者在论述民事责任的意义时指出:“法律关系自发生,经变更,至消灭,其变动之轨迹有正态反态二面。变动之结果如为反态时,终将以民事责任收场,因此民法总则中对于民事责任之基本原则,不能不作规定。……民法通则第6章第106条以下规定民事责任,体例上具有创见而合理。”有学者指出:“民法通则不仅对民事义务与民事责任严格区分,而且进一步实现了责任法的统一。在第六章中,第一节规定民事责任的一般规定,第二节规定债务不履行民事责任,第三节规定侵权行为的民事责任,使民事责任成为一项统一的民法制度。应属于民法通则之首创”。

  有位学者说:“不要改变那些市民们以及法学家已经习惯了的体系,这应该是个明智的规则。”我国的实际情况是怎样的呢?《民法通则》实施近20年来实施的效果是好的。一般地说,习惯了的,就是正确的。在社会生活中,人们多年形成的习惯,总有其存在的合理性,法律也是如此。民法法系习惯于法典化,普通法系习惯于判例法。同一个法系的民法典也有区别,《德国民法典》不同于《法国民法典》,《瑞士民法典》又不同于《德国民法典》。这些法典的基本体系长期不变,其中习惯是重要原因之一。从权利、义务质任的关系上观察和处理法律问题的方法,早已为我国立法机关和司法机关官员所熟悉,可以说“权利、义务、责任”已经成为法律人的一种思维模式。《民法通则》不是民法典,不应按照《民法通则》的体系制定民法典,但是我们应当重视《民法通则》颁布以来经过实践检验的我们自己的立法经验。

  再看看我国的民法理论和教学情况。1949年中华人民共和国成立之后,民国时期的法律被废除,此后我们接受的是前苏联的法学理论,法律专业本科生的民法课参考的是前苏联的教科书,民法理论基本上采取前苏联学者的观点。在上世纪80年代改革开放初期,先后受司法部和国家教委委托,为法律专业本科生学习民法课程而编著的、两本具有权威性的民法教材,都没有物权编,更没有物权请求权的概念。上世纪90年代至今出版的民法教材,写物权请求权的居多,也有的不写物权请求权,这些教材大都将侵权行为或侵权责任独立设编,有的将民事责任独立设编,其中大都讲停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任形式。至今,侵权行为是否属于债的范畴,并没有形成统一的观点。从我国的民法理论和民法教学实际看,民事责任占有突出地位,反对规定民事责任的观点并没有形成通说。

  

三、从物权请来权体系到民法典的侵权责任体系

  

  (一)建立侵权责任体系的根据

  《民法通则》第6章民事责任的规定,形成了民事责任体系和侵权责任体系,在此基础上,未来我国民法典将形成独特的民事责任体系和侵权责任体系。新的侵权责任体系的主要特点是:1.侵权责任(侵权行为)独立成编,具有适应社会需要的丰富内容。2.它是将传统侵权行为法和《民法通则》的规定融合在一起形成的体系。3.民法典规定的基本的侵权责任形式和特别法规定的侵权责任形式(例如知识产权法规定的销毁侵权物等责任形式)构成侵权责任体系。

  近现代民法的发展形成了多种民事权利体系,不同的民事权利的民事保护方法有共同点,也有不同点,为了充分保护各种民事权利,就需要有与其相适应的民事责任形式。现代社会既不同于《法国民法典》颁布时的风车水磨时代,也不同于《德国民法典》不大重视人格权的时期。《德国民法典》以调整财产关系为中心,对人格权的保护不够,根本不涉及知识产权,损害赔偿的责任形式足以适应当时的需要。我们在21世纪的今天制定民法典,需要加强对人格权的保护,作为民事基本法的民法典不能不考虑对知识产权保护,不能忽视环境污染对民事权益的侵害。在这种情况下,仅仅损害赔偿一种责任形式远远不能适应保护民事权益的需要。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是不能用损害赔偿替代的,也不应对这些责任形式称之为损害赔偿。今后,随着民事权利和民事权利意识的发展,还可能需要不能用损害赔偿替代的其他新的责任形式。

  除人格权的民事保护方法有不同于财产权的民事保护方法的特点之外,知识产权的民事保护方法也有不同于物权和债权民事保护方法的特点。例如销毁侵权工具和侵权产品等就难以纳入其他民事责任形式。英国早在《安娜法》中就规定:“……如果书店、印刷者或其他任何人未经版权所有人的许可,印制、重印或者进口……任何书籍,侵权者应将上述书籍移交给版权所有人,后者应立即将这些书籍化为废纸……”世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第46条规定,司法当局有权考虑受害人的请求或自行决定,责令销毁侵权商品,责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除商业渠道。在我国知识产权审判中,受害人常诉请法院收缴侵权工具及销毁侵权产品。有学者认为,“对于侵权工具及侵权产品的处理从法理上讲双方当事人可以协商解决……收缴侵权工具及销毁侵权产品,本身具有更强的民事责任性质,应该作为民事责任方式而非行政责任或民事制裁措施来对待。”这类问题虽然有待进一步探讨,但是学者所提出的增加新的民事责任形式的观点应当肯定。“销毁侵权物”这类责任形式如果作为民法的基本责任形式,可能造成打击面过宽的副作用,可考虑在知识产权法中作为侵害知识产权的特定责任形式规定。

  (二)与从物权请求权体系向侵权责任体系转变有关的几个问题

  将物权请求权转变为侵权责任,按照传统观念会发生一些疑问,主要有以下三个问题:

  1.问:返还原物、妨害除去、妨害防止作为物权请求权,不以行为人有过错为要件,将返还原物、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后,成了侵权行为之债,要以行为人有过错为要件,怎么体现对物权的优先保护?

  答:第一,将返还原物、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后,侵权责任作为民法典独立的一编,其性质不再是侵权行为之债,返还原物、妨害除去、妨害防止责任为无过错责任。第二,决定物权的优先效力和追及力的是物权的排他性,将返还原物、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任后,不会影响物权的优先效力和追及力。“对主物权而言,‘追索权’和‘优先权’这两个名词并不十分适用,因为主物权人享有排他的权力。”

  2.问:返还原物、妨害除去、妨害防止作为物权请求权,不适用诉讼时效,将返还原物、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任后,是否意味着适用诉讼时效?

  答:将返还原物、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后,并不意味着必然适用诉讼时效,哪些侵权责任适用诉讼时效,哪些侵权责任不适用诉讼时效,可以在法律上作出规定。笔者认为,根据我国情况,返还原物、妨害除去、妨害防止不适用诉讼时效。

  3.问:将返还原物、妨害除去、妨害防止等称为侵权责任,岂不是改变了传统的侵权行为概念?

  答:是的。传统的侵权行为限于造成损害的行为,仅是“妨害”未造成“损害”就不认为是侵权,实际上妨害与损害的界限难以区分清楚。例如,无权占有他人的物,在德国物权法中称妨害,在侵权行为法中称损害。再如,排除妨害也包括了排除“对损害之危险”,德国学者在讲“妨害”的“侵害人”时,使用了“行为责任”和“状态责任”的概念,这里“侵害人”侵害的后果既然是责任,那么,侵害的不是物权是什么?将“妨害”列入侵权范畴有理论根据(本文的篇幅有限,对上述三个问题不详述)。

  (三)所有物返还请求权向侵权责任转变

  所有物返还请求权转变为侵权责任,首要问题是明确其适用范围。在诸多法律关系中都会遇到所有物返还问题,是否都适用物权法规定的所有物返还请求权?以下引用几位著名学者对此问题的阐述。德国学者鲍尔、施蒂尔纳指出,物上请求权的适用范围“限于无权占有”,“既不适用于有权之自主占有人与有权之他主占有人,也不适用于占有期限届满之后的他主占有人。”“即使契约关系已结束,其返还清算仍应受契约法调整——比如行使契约解除权或依民法典第325条、第326条所规定之解除权时,则应受民法典第346条以下之特别规定调整。”学者史尚宽指出:“占有人与占有物返还请求人(即回复请求人)之间,有寄托、租赁、地上权等关系或有其他正当的法律关系时,占有人就占有物所负之责任及所支出费用之偿还权之有无及其范围等,均务依其法律关系解决之。然无此正当的法律关系或外形上有之而为无效或被撤销时,则此关系究应依何标准以决定,不免发生问题。于一定情形,虽可适用关于侵权行为或不当得利之规定,然仅此尚不足以充分解决问题,故民法第953条(似为952条之误)至959条,就无本权之占有人分别善意与恶意,而设有详细规定。”学者郑玉波更具体地指出:“基于典权、地上权、质权、留置权等物权关系,或者基于租赁、委任、借贷等债之关系,或基于无因管理、不当得利、侵权行为、契约解除等法律规定,而需将占有物返还于受领权人等情形……可依其基本法律关系或法律之规定定之,无待另行规定。”“不基于任何既存的法律关系而需返还者,此即无权占有人遇有回复请求权人请求时,需将占有物返还之情形……因其既无基本法律关系可资依据,则法律上即不能不另设规定,用作准绳……此我民法第952条至第958条(似为第959条之误)规定之所有设也。”

  综上所述,对不基于任何既存的法律关系的无权占有,才适用所有物返还请求权的规定,基于既存的法律关系和法律规定而需要返还的,不适用物的返还请求权的规定。既然如此,基于既存的法律关系和法律规定而需要返还的,就不构成侵权责任。这里需要说明的是,笔者设想的民事责任体系,是将侵权责任和违约责任及违反其他债的责任分开的。

  在认定返还无权占有的原物为侵权之后,德国民法上随着所有物返还产生的三个“从请求权”另作处理,这样就把复杂的问题就变得简单了。

  (四)所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变

  在确定无权占有为侵权之后,就不存在物权请求权的三个从请求权了,原属于三个从请求权的内容原则上按照民法的一般规定处理,即构成侵权的按侵权处理,属于无因管理或者不当得利的,分别按无因管理或者不当得利处理。例如,甲乙二人合伙经营运输业,甲以一辆汽车出资,乙以房屋出资,后来合同被撤销,乙未及时返还汽车给甲。乙占有汽车原来是有权占有,在合同被撤销后,变为无权占有,乙未及时返还汽车,并继续占用,构成传统侵权要件的,应按侵权处理。如果不能认定为侵权,因占有该车获得的收益,按不当得利处理。如果修理该车支出了费用,按无因管理处理。以下作具体分析:

  1.过错造成毁损或者灭失的处理

  如果因过错造成汽车毁损或者灭失,应当承担赔偿损失的侵权责任,对此不必赘述。

  2.因占有物获得的收益的处理

  在按所有物返还请求权处理的情况下,关于物的使用收益的返还,法律对善意占有人的返还和恶意占有人的返还有不同的规定。旧中国民国时期的“民法典”第958条规定:“恶意占有人,负有返还孳息之义务,其孳息如已消费,或因其过失而毁损,或怠于收取,负偿还其孳息价金之义务。”该例乙继续占用汽车,如未构成侵权,但合同被撤销后的占有为无权占有,乙是明知的,应按恶意占有人的返还处理,返还孳息和收益。再看看在不适用所有物返还请求权的情况下,按不当得利的返还处理是怎样的。通常法律对善意受领人的返还和恶意占有人的返还也有不同的规定。旧中国民国时期的“民法典”第182条第2款规定:“受领人于知无法律上之原因或后知者,应将受领时所得之利益或知无法律上之原因时现存之利益,附加利息,一并偿还,如有损害并应赔偿。”这里的规定是加重恶意占有人的返还责任,“恶意受领人不能主张所受利益不存在,而免返还义务”。由此可见,恶意占有人的返还责任和恶意受领人的返还责任没有实质差别,因此对乙无权占有甲的汽车在不构成侵权的情况下,其使用收益按不当得利返还是可行的。

  3.支出费用的处理

  在适用所有物返还请求权处理的情况下,关于对占有物费用支出的偿还,通常法律对善意占有人的偿还和恶意占有人的偿还有不同的规定。旧中国民国时期的“民法典”第957条规定:“恶意占有人,因保存占有物所支出之必要费用,对于回复请求权人,得以无因管理之规定,请求偿还。”对于恶意占有人是否有权请求偿还有益费用,没有规定。我国台湾“最高法院”1972年台上字第1004号判决说:“恶意占有人因保存占有物所支出之必要费用,故得以关于无因管理之规定请求偿还(民法第959条),其所支出之有益费用,故亦得依不当得利之规定请求返还,但恶意占有人不得与其所负担使用代价返还扣除之,应另行请求。”(对此学者有不同观点)《日本民法典》第196条第2款规定:“关于占有人为改良占有物而支出的金额及其他有益费用,依其价格增加现存情形为限,可以依恢复人的选择,使其偿还支付的金额或增加价额。但是,对于恶意占有人,法院可以因恢复人的请求,许以相当的期限。”这里可以看出,《日本民法典》明文规定恶意占有人可以请求偿还其支付的有益费用。再看看在不适用所有物返还请求权的情况下,按无因管理的返还处理是是怎样的。旧中国民国时期的“民法典”第176条规定:“……管理人外为本人支出必要或有益费用……得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息。”《日本民法典》第702条也有类似的规定。上述法律规定和判例说明,对恶意占有人费用的偿还,与对管理人支付的费用的偿还没有实质的差别,因此对乙无权占有甲的汽车在不构成侵权的情况下,其对占有物支出的费用按无因管理返还是可行的。

  对于误认为己物而占有他人的物,可参照善意占有的规定,作为无过失责任的另一种类型。所有物返还请求权的三个从请求权的不同规定主要是对善意占有人返还的特殊处理问题。在无权占有中,物的使用收益、物的毁损灭失和物的支出费用,“此三个问题,本得适用民法一般规则,即关于物的使用收益,依不当得利;关于物的灭失毁损,依侵权行为;关于对物支出费用,依无因管理或不当得利。惟日本、瑞士及德国民法立法例多另设规定,我国民法斟酌损益,设第九五二条至九五九条,以资规范……民法特设九五二条以下,而不适用民法一般规定,旨在优惠善意占有人。”在不适用所有物返还请求权的情况下,也应对善意占有人予以优惠,方才合理。根据《民法通则》规定,将返还财产作为一种侵权责任形式,在侵权行为理论上随之会形成与传统民法不同的学理和概念,在立法上对误认为己物而占有他人的物,可不用善意占有的概念。对这种无权占有可参考旧中国民国时期“民法典”第952条、第953条,在侵权责任编,专节规定“赔偿损失”,其中规定一条:占有他人的物而不知为无权占有,因过错致使占有物灭失或毁损的,仅以因灭失或毁损所受利益为限,负赔偿责任,不赔偿不知为无权占有期间的收益。对费用支出不作规定,按无因管理处理。

  综上所述,按照权利、义务、责任的原理,认定无权占有为侵权,在立法技术上是将物的返还请求权与其三个从请求权分离,将物的返还在侵权责任编规定为“返还原物”的责任;将三个从请求权基本按民法的一般规定处理,这样处理在法理上无障碍,可以简化立法,重要的是不再存在物权请求权与其从请求权之间的复杂关系,从而使物权与债权的界限更明晰了,使物权法与侵权行为法的界限更明晰了。除上述理由外,这里再以德国民法上的他主占有人超越占有权学说为例,进一步阐明笔者不主张规定物权请求权的理由。根据《德国民法典》第993条第1款后半句,善意占有人即使有过错,“既不负返还用益的义务,也不负损害赔偿的义务。”按此规定,如果承租人因过错损坏了房屋,这时发现该房屋租赁合同没有成立,原来是有权占有,虽然有因过错损坏了房屋,既不负返还用益的义务,也不负损害赔偿的义务。这样,善意的物权占有人的地位比有权占有人还要优越,显然不合理。“故此为解决这一问题,就有所谓的他主占有人超越占有权的学说产生。由民法典第991条第2款之规定,可推导出这种思想:即占有人对所有权人,至少应负假如在他们之间存在一项契约关系时,占有人所应负的责任。因而,除作为通说唯一论据的民法典第823条之规定外,对此问题之解决,亦可类推适用民法典第991条第2款之规定。”按此学说,上例的承租人,对损坏房屋应负损害赔偿责任。如果我国民法典不规定物权请求权,对物权占有的返还和其三个“从请求权”按照上述办法分开处理,就不会产生这样的问题的困扰。

  另外,按上述方法处理还可以使关于占有的法律条文简化。如上所述,关于占有人与恢复请求权人的权利义务在侵权责任法中规定。关于对非所有人占有的保护,可在物权的保护部分,参照《俄罗斯联邦民法典》第20章“所有权和其他物权”第305条“对非所有人的占有人的权利保护”,规定:虽然不是物的所有人,但根据法律或者合同约定对物的占有不受侵犯,该占有人也有权保护其占有不受物的所有人的侵犯。对于占有的侵夺,可以在侵权责任编规定一条:占有的物被他人侵夺的,自侵夺发生之日起超过一年的,法院不予保护。团占有而取得所有权的时效问题可在所有权部分取得时效中作简要规定。

  关于妨害除去请求权和妨害防止请求权向侵权责任转变,在适用法律上比较简单。将妨害除去请求权和妨害防止请求权转变为侵权责任,不问侵害人有无过错,即作为无过失责任的一种类型,理论上不再赘述。

  (五)关于未来我国民法典中侵权责任体系安排的设想

  以上讲了将德国式民法典的物权请求权在未来我国民法典中转变为侵权责任的根据和可行性,对此在民法典中怎样安排呢?笔者的初步设想是,民法典的最后一编为“侵权责任”,侵权责任编的最后一章为“侵权的责任形式与适用范围”。

  第一节为“一般规定”,主要内容有:一、列举侵权的责任形式,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。二、关于侵权责任形式适用的一般规定,包括侵权责任形式可以单独适用,也可以合并适用等。

  第二节为“赔偿损失”,主要内容有:一、一般规定,包括赔偿的原则、赔偿的方式、过失相抵、损益相抵损失的分担(指侵权人和受害人对损失的发生都没有过错的情况)等。二、关于财产损失赔偿的规定。其中规定一条:占有他人的物而不知为无权占有,因过错致使占有物灭失或毁损的,仅以因灭失或毁损所受利益为限,负赔偿责任,不赔偿不知为无权占有期间的收益。三、关于精神损害赔偿的规定。

  第三节为“其他侵权责任形式的适用”,主要内容有:一、规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等各种侵权责任形式的适用范围。二、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物不问侵害人有无过错。三、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物不适用诉讼时效。

  

结 论

  

  1.《民法通则》首创了民事责任制度,多年来实践证明是好的。权利、义务、责任是法律的基石,法律的大厦是在这三块基石上建立起来的,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国立法机关和司法机关的官员已经形成了“权利、义务、责任”的思维模式,并在公众中产生了广泛的影响,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。

  2.未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和我国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权。将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中,理论上有根据,立法技术上行得通。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,债与责任的区分更加明晰。

  3.规定物权请求权的理论源于法律责任的义务说,根据此说,侵权的后果产生损害赔偿之债。规定侵权责任的理论源于法律责任的后果说,根据此说,侵权的后果产生侵权责任。此二说各有道理,条条道路通罗马,建立我国的民法典体系,便于达到目的地。

  

  【作者介绍】北京大学法学院教授,博士生导师。

注释与参考文献

  《布莱克法律词典》(英文版)[M].美国西部出版公司,1983.1197.

  [前苏]雅维茨.法的一般理论(英文版)[M].莫斯科:莫斯科进步出版社,1984.236-237.

  张文显.法的一般理论[M].沈阳:辽宁大学出版社,1988.164;222.

  张文显.论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴[J].法学研究,1991,(3):5-7.

  张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993.187.

  转引自:[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.69.

  [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.73.

  [前苏]巴格里·沙赫马托夫.刑事责任与刑罚(中译本)[M].北京:法律出版社,1984.3;5.

  韩忠漠.法学绪论[M].台北:两利美术印刷公司印,1991.69.

  孙国华,朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,2004.34.

  赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.33.

  沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.

  [美]庞德.通过法律的社会控制一法律的任务[M].北京:商务印书馆,1984.44.

  [英]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.102.

  梅仲协.法学绪论[M].台北:中国文化大学出版部,1985.100.

  陈朝壁.罗马法原理(上册)[M].台北:商务印书馆,1944.123.

  李肇伟.法理学[M].台北:东亚照相制版厂,1979.305;306.

  [前苏]B·N·格里巴诺夫,C·M·科尔建耶夫.苏联民法(上册)[M].中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译.北京:法律出版社,1984.488;490.

  林纪东.法学绪论[M].台北:五南图书出版公司,1996.146;147.

  张文显.治理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.86.

  刘作翔,龚向和.法律责任的概念分析[J].法学,1997,(10):8.

  史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.3;295.

  李宜琛.日尔曼法概论[M].北京:商务印书馆,1943.72-74.

  [德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京:法律出版社,2003.63.

  [德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林,卢湛译.北京:法律出版社,2004.4

  曾隆兴.详解损害赔偿法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.1.

  林诚二.民法债编总则——体系化解说[M].北京:中国人民大学出版社,2003.14-15.

  [葡]Carlos Alberto do Mota Pinto.民法总论[M].澳门:澳门法律翻译办公室,澳门大学法学院,1999.56;56.

  崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.351.

  俺柔.中国民法[M].北京;法律出版社,1990.43.

  王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.531.

  魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2000.43.

  李由义.民法学[M].北京:北京大学出版社,1998.627.

  魏振瀛.论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权[J].中外法学,2003,(4):409;391-393.

  郑玉波.民法总论[M].台北:三民书局股份有限公司,1995.51.

  [德]鲍尔;施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根译.北京:法律出版社,2004.227;227;238;226-22凡;230;228;230,233;195,201,203;201-201.

  [德]曼弗雷德·沃尔夫.物权法[M].吴越李大雪译.北京:法律出版社,2002.151;154;158;157;158.

  姚瑞先.民法物权论[M].台北:海天印刷厂有限公司,1993.56

  王泽鉴.民法物权(第1册)[M].中和:兴丰印刷厂,1993.148.

  [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译.北京:法律出版社,2001.167-168;1;166.

  王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.184.

  中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语[M].北京:商务印书馆,2002.1024;956,1211.

  陈华彬.德国相邻关系制度研究[A].梁慧星.民商法论丛(第4卷)[C].北京:法律出版社,1996.317.

  杨立新.侵权行为法论[M].北京:高等教育出版社,2005.120;120.

  张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998.184;185.

  王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993 167-170.

  谢邦宇,李静堂.民事责任[M].北京:法律出版社,1991.233-236.

  郑玉波.民法债编总论[M].台北:三民书局股份有限公司,1978.247.

  [德]K·C茨威格特,H·克教.比较法总论[M].潘汉典,等译.北京:法律出版社,2003.256.

  曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,221.233.

  梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.84.

  [意]鲁多尔夫·萨科.思考一部新民法典[J].中外法学,2004,(6):647.

  张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京:法律出版社,2003.124.

  [法]雅克·盖斯旦,吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏,等译、北京:法律出版社,2004.168.

  史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.582.

  郑玉波.民法物权论[M].台北:三民书局股份有限公司,1977.399-400.

  魏振瀛.论民法典中体的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系[J].中外法学,2001,(3):360页以下;魏振瀛.论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权[J].中外法学,2003,(4):408.

  王泽鉴.民法债编总论(第2册·不当得利)[M].中和:兴丰印刷厂,1991.212.

  王泽鉴.民法物权(第2册·占有)[M].中和:兴丰印刷厂,1995.188-190.

  评论这张
 
阅读(4)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017