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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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柳经纬:民法典债法立法体系研究  

2014-08-18 13:27:20|  分类: 债与合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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主讲人:柳经纬

中国政法大学教授,博士生导师

中国政法大学科研处处长

中国法学会民法学研究会理事

商法学研究会常务理事

评议人:朱岩

中国人民大学法学院副教授

德国不来梅大学法学博士

德国马克思——普朗克外国私法和国际私法研究所博士后

德国洪堡总理奖学金获得者

主持人:沈云樵

人民大学法学院民商法博士研究生

时间:20081223(周二)1830

地点:人民大学明德法学楼708教室

 

沈云樵博士:各位老师、各位同学大家晚上好。感谢各位光临今天的民商法前沿论坛,我是今天的主持人沈云樵。我们今天非常有幸的请到了中国政法大学博士生导师,柳经纬教授。大家欢迎(掌声)。柳教授今天演讲的题目是民法典的债法立法体系研究。我们知道柳老师长期在厦门大学法学院担任副院长和法律系主任,并且创办了《厦门大学法律评论》长期担任主编。柳老师的社会兼职还有中国法学会民法学研究会理事,商法学研究会常务理事台湾东海大学的兼职教授。这次能够把柳老师请来是非常不容易的一件事情,因为柳老师太忙了,学校的科研和教学任务很多。今天下午还有一个重要的会议,勉强吃了几口饭就过来了。柳老师成名于债法、民法总论和物权法,而且他的学术横贯民法和商法,在公司法方面也有很深的研究。大家也都知道,柳老师在学术上有很突出的特点,主要是平稳和扎实。用政法大学米健老师的话来说,叫:独驻海屿,心系天下。现在柳老师到了法大之后就能够说是胸怀天下了。另外,柳老师的民法总论课在政法也是颇受欢迎的,据说来听课的学生非常之多,按照政法大学的传统,教室里面都没有足够的座位,必须到教学楼前的传达室借凳子坐在后面才行。能够请到这么一位具有深厚学术底蕴的教授来我们民商法前沿,也是非常荣幸的一件事情。

下面介绍一下点评人朱岩老师。朱岩老师我想大家都非常熟悉了,他是德国不来梅大学法学博士,也是德国马克思——普朗克外国私法和国际私法研究所博士后,另外还获得过德国洪堡总理奖学金。大家都知道朱岩老师很少写文章,但是他要么不写,写出来的都是重量级的文章,这一点非常的切合我国目前学术的理念,要爱惜自己的羽毛,所以我们非常期待朱老师以后能给我们更多的惊喜。

好,现在我把话筒交给柳老师,请他开始这次的讲座。

 

柳经纬教授:老师们、同学们,大家晚上好,非常荣幸能够借用这次的机会将自己的研究在这个跟大家做个交流。我想将最近的研究心得在一定的场合跟我们的同行和有兴趣于这个专业的各位同学进行交流,这应该说是非常好的一个机会,也是遂了我自己的心愿。

今天带来的问题是关于民法典的债法体系的问题,这个也是我大概最近两年比较集中的在思考的一个问题。我们知道在我们民法典编撰体系的讨论之中,最重要或者是最焦点的问题是债法的问题。我们说在民法典编撰体系讨论里面,比如说几编制的问题、人格权独立成编的问题、侵权行为法独立成编的问题、知识产权是否入民法典、是否应该设立债法总则,这些方面都存在着争议。我觉得在这里门面争议比较大的应该是关于债法的体系问题。这里涉及到,比如侵权法独立成编的问题,这就是债法体系安排的问题,因为在传统的债法体系中,侵权属于债的发生根据,它属于民法典债编体系的内容。要不要设立债法总则,这更是债法体系中的问题。对于这个问题,最近几年一直有一些考虑,所以今天晚上在这里就把这几年一些思考的心得和大家做一个交流。

下面我想谈这么一些问题。第一个是如何对待传统的债法体系,第二个是债法总则对具体债的适用问题,第三个问题是民事责任与债的关系,第四个问题是非典型之债与债法体系,最后一个问题是在当前情况下我国民法典债法体系的安排与现行法的整合。我想,今天晚上就谈这么五个问题

首先是第一个问题:如何对待传统的债法。

这里我们必须首先进行确定,何为传统的债法。这一点我想凡是比较系统的学习过民法学理论知识的人都知道,传统的债法体系主要是指德日等大陆法系国家,他们的民法典债编所确定的这样一种规范体系。这种规范体系的特点是,它由债法的总则和各种具体的债的规范构成了完整的一种规范体系,在这个规范体系中,债法总则起着统帅的作用。我们都知道,在民法学的理论中,债法部分分为债总和债个,债法总则是债的一般规范,债法个论讲的是各种具体的债。那么这样一种传统的债法体系,我认为它不仅仅存在于像德国民法典和日本民法典这样的五编制的民法体系中,也存在于法国的民法典中,这里由于时间的问题我们不去具体的分析。根据日本学者的研究结论,他认为在法国民法典中,虽然没有独立的债编,但是它的债法总则是存在的。这个我们只要看,法国民法典第三编关于财产的取得中,我们也会发现,他也存在一个与德国民法典债编相类似的,由总则和分则构成的债的规范体系。那么这种传统的债法体系,不仅仅存在于法国民法典、德国民法典、日本民法典以及我们的台湾民法典中,也存在于我们今天的民法学理论教学中。我们现在翻看民法的理论教科书,可以看到这样的一种知识体系是存在的,这就是把合同、无因管理、不当得利和侵权行为作为债的发生根据。我不知道人民大学的课程如何设计,在政法大学中就有债法总论的课程设计,就是以债的发生,包括我们刚才说的四种债发生的原因,为中心的。这样的知识体系,或者说是民法教科书体系是非常之好的。

这样我们就要考虑,在民法典债编的立法体系中,如何对待传统的债法体系问题。可以看到,今天学者在研究民法典传统债编体系的时候,主要有三种主张。第一种是维护传统的债法体系,理由在于,其一,它是存在于我们现有的民法学理论教学之中;其二,在梁慧星教授主持的民法典草案中关于债的部分分为三编这就是债法总则、合同和侵权行为,这三编按照作者的说明是一个完整的债法体系。这是一种维护传统债法体系的主张。第二种是否定和抛弃传统债法体系的主张,这个主要表现在2002年底,全国人大法工委提出的民法草案。在这个民法草案,我们看到了与债法有关的只有合同法和侵权行为两编。它没有债法总则编。我认为这就是否定和抛弃传统债法体系的观点。在学者中也有赞同这种主张的人,在理论研究中,我们知道,有的学者主张,债这个概念都是不必要的,只要有合同法和侵权行为法就够了。第三种主张就是改革传统的债法,强调民事责任的特殊性,力图将民事责任从债法中分离出来。这种观点虽然主张在民法典中保留债法总则一编,但是这个债法总则只是管到合同法,不管民事责任,因为民事责任独立于债法。这个最为典型的是1986年的民法通则。民法通则第五章第二节规定的债权,第六章规定民事责任,将侵权责任和合同责任放在一起,这就是把民事责任从债中分离出来。在民法典体系编纂中也有类似的主张,比如说王利明老师主持的民法典草案,大体上就受到了这种立法例的影响,就表现在主张侵权行为法要独立于债法。

关于如何对待传统的民法体系,大体上有这三种观点。这就给我们提出了一个问题,就是在我们的民法典编撰过程中究竟应该如何对待传统的债法体系?我相信我们现在也只能够在这三种当中进行取舍,其他的方法都是一些变异,不可能独立出这三种基本观点。面对这个问题,我们究竟应该秉持何种态度,这是我今天要重点谈的。我个人的观点是,对于传统的债法体系,我们无论是肯定、否定还是改革它,都必须加以论证要用科学的态度对待科学的问题,在没有进行论证的情况下简单的加以肯定或者是否定都是错误的。这个是一个最为基本的观点。下面的一个问题是对于肯定和否定传统体系的两种观点,由谁来承担举证的责任为最佳?我们主张,无论持的是何种观点都需要力求证明。但在这两者之间,我又倾向于两者之中持否定态度的人承担举证责任,他们更有责任来证明为什么这种体系不能适用于我们国家?这样说的理由在于,一般大陆法系国家,包括德日法等,都使用的是传统的债法体系,那么如果我们要反其道而行之,必须要进行论证。对于维护这种观点的人来说,由于大部分国家都是采用相同观点,那么这就是所谓的事实自证。但是如果你要推翻这个事实就得自己去证明,这种体系,它本身存在的瑕疵和缺陷足以让我们有理由抛弃它。如果没有进行论证,没有能够证明这一点,那么我认为这样一种简单的说这种产生于旧时代的法典体系怎么能够在知识经济时代适用并不是科学的论证。如果说这是科学的话,我们今天使用的汉字是从秦始皇时代统一中国始演变过来的,那么在今天的知识经济时代也就不能够使用了。所以说在这一点上,应该由持有否其观点的人提供论证。但是很可惜,就目前来看我没有能够看到非常充分的,足以让我接受的,关于传统的债法体系不能够适用于中国,必须理由另起炉灶的理由。现有的反对传统体系的论证都不是非常充分的,从证据角度来说,这就是举证不能。

那么,我为什么要维护传统的债法体系呢?道理很简单一共有三条理由。第一,维护传统的债法体系,在我们的民法典中按照传统的体系制定债法内容,我们有先例可循。有先例可循比另起炉灶要好。有先例可循意味着经过了长期实践的检验,具有很高的合理性,另起炉灶有很高的风险。第二,传统的债法体系与我国现有的民法学教学和理论体系吻合,采用这种体系能够节约我们立法和司法的成本,也就是说我们的法官接受的都是这种体系的教育,用不着再去弥补自己的法律知识,在大学中接受的法学教育能够适用于这种体系。我们都知道,立法和司法都是有成本的,当我们的法官看到一个陌生的法律体系的时候他得重新学习,至少那个时候我们的高校需要举办大量的培训班来解决法官对法律的理解问题。第三,与法典化国家的法律体系接近有利于司法的国际交流和民事交往。我们知道,在所有的法律体系中,今天来看在民法典的各个部分中,能够率先走向国际化统一的我想首先就是债法,婚姻家庭法和继承法更多的带有各个国家民族自己的习惯传统的特点,物权法有各国历史的特点,只有在债法方面才具有国际上的同行性,凡是市场经济所使用的地方,他们的交易规则基本上都是统一的。就今天来说中国和美国的买卖关系之间没有太大的差异,都是一方要交钱另一方要交货。从这个角度来说,债法方面采用传统的法律体系有利于我们的国际交流和民事交往。

我们刚才提到了反对传统债法体系的人有举证的责任,支持的人如果有能力的话也应该举证。这就涉及到我们要谈的第二个问题,债法总则对各种具体债的适用问题。传统的债法体系的根本在于有一个债法的总则来统帅各种具体的债,如果没有一个债法总则,单有调整侵权行为、不当得利、无因管理的规定不能构成一个债法总则。因此债法体系的讨论最终将归结于债法总则的讨论。这里就涉及到一个问题,这个债法总则的地位是什么?我们认为债法总则是各种具体债的规范抽象,它为各种具体的债提供了一个可供选择的共同适用规范。我们知道,民法典的编撰用数学的术语来说就是提取公因式,提出来的东西就是总则。层层提取到最后的就是民法总则。因此债法总则是各种具体债的共同规范的抽象提取。我们看到,我们国家中在对待债法体系的问题上凡是否定传统体系的人基本上就是在否定债法总则,甚至有人提出说债法总则主要是在合同法的基础上发展起来的,除了在合同法、合同中适用以外,其他的债基本上是不适用的,于是有人提出说出现了对其他债的水土不服的现象。这种说法实际上就是在否认债法总则,认为所谓的债法总则无非就是合同法总则,所以只要有合同法总则就可以了,不需要去搞什么债法总则。

对于这种说法是否能够成立的问题,我主要想谈一下这么几点。第一,债法的总则是不是就是在合同法的基础上形成的?至少在我目前的阅读范围内,我没有看到过一篇文章去论证债法总则是在合同法的基础上形成的,这也许是因为人们普遍认为合同在债法中处于最为主要的地位,因此债法总这主要是在考虑合同的问题。但是这种见解都是我们的一种猜测没有详尽的论证。同时在这里现在我也没有办法去论证债法总则是否是在合同法的基础上产生的,这个问题如果要研究的话,我想我们必须从罗马法、从德国民法典债编的形成开始。但是在这个问题上,我倾向于认为,债法总则是在债的历史发展过程中逐步形成的,不能够只说是在合同的基础上形成。这种说法我有一个根据,在彼得罗·彭凡得的《罗马法教科书》中有这样一句话,他说债这个概念的形成过程中,侵权法的发展起了重要的作用。最初的侵权法律后果采用同态复仇,后来用金钱的赔偿取代了人身的强制性,这时候才有了真正意义上的债。这里我们可以看到,和合同相比,债的产生侵权行为的作用可能更为重要一些。第二,债法的总则是否只能适用于合同而不能够适用于侵权行为?对于这个问题我专门写过两篇文章,有一篇文章重点考察债的一般规范对侵权行为的适用问题,另外有一篇文章专门考察债的一般规范对合同的适用问题。这就是之前我说的,作为支持者的我们也要去正面支持我们的观点。从我考察的结果来看,无论是对侵权行为还是合同之债,债法总则的适用情况都是相似的,既非完全适用也非不适用。所谓既非完全适用是指并非所有总则的规范都适用还有一些不适用的地方,但是总则规范的大部分既可以适用于侵权行为之债也可以适用于合同之债,不存在债法总则只适用合同之债不适用侵权行为的情况。这里我简单举一两个例子:比如侵权行为的法律后果,债的消灭原因里面,清偿、提存、免除、抵销、混同这五种原因在侵权行为中基本都适用。侵权行为损害赔偿请求权都能够适用这五种消灭形式。主张债法总则规则不适用于侵权行为最为主要的理由就认为抵销不适用与侵权行为之债,依据在于德国民法典393条,因为故意侵权行为而产生的债权不可以抵销,民国民法典393条规定,因为故意侵权行为而产生之债,其债务人不可主张抵销。我认为这只是对法律规定的片面理解,法条中仅仅规定了因为故意侵权行为而产生的债不能够抵销,如果不是因为故意而为的侵权行为,比如因为过错而为侵权行为,产生的债能够抵销,法律没有明确禁止。所以抵销并非不适用,仅仅是在故意侵权行为时不能够适用,而且仅仅是债务人不能够主张,债权人主张的情况,法律也没有明确禁止。所以由此可见,以抵销为例不适用债法总则,这种说法不能够成立。债法总则中除了消灭的规范之外还有很多其他的规范,比如说标的规范。这其中比较有特色的是侵权之债,那么侵权之债的规范能否适用于侵权行为的法律后果?我认为完全适用,因为今天损害赔偿主要是侵权赔偿,除此之外的形式基本上很少。所以侵权行为的法律后果主要是侵权之债。那么债法总则的规范能够适用于侵权之债呢?我觉得也是可以的。比如金钱之债,债务人部分履行的债权人没有正当理由不得拒绝,这一规则无论是在合同之债中还是侵权之债中都是可以适用的。因为这种局面对受害人是有利的,它基本不可能会给受害人带来负担。我们同时也知道,在交付标的物的债中,如果债务人部分履行,债权人可以拒绝。因为在这这种情况下,部分履行对债权人是一种负担。所以在不增加债权人负担的情况下,债务人部分履行,债权人无权拒绝,这一点无论是在合同还是侵权之债中都是适用的。总的来说,债法总则对侵权行为总的来说是适用的,有个别不适用。那么我们来看债法总则在合同之债中的使用情况,我认为也不是完全适用。我们知道债的标的给付方式至少有五种:交付标的物、提供劳务、完成工作并交付标的物、支付金钱、不作为。在这五种中,最为典型的不作为之债,大量的债法总则内容并不适用。比如,楼下的居民和楼上的居民约定,晚上十点至早上六点之间不得弹钢琴,这边在双方之间形成了债的关系,楼上的居民具有不作为的义务。对于这项义务很多债法总则的内容都不能够适用,不能够提存、抵销、强制履行(因为具有不可回溯性,至多只能是损害赔偿),也没有部分履行、迟延履行的问题。只能有履行和违反义务两种状态,在这种情况下适用债法总则的内容很少。还有比如说劳务之债,不能够发生债务移转或者债权转让,所以考察的结果是债法总则对于合同之债同样也是不能全部适用的情况。第三,如果说债法总则对于合同和侵权之债都是不能够完全适用的情况,我们也就不能因为不适用的理由来否定债法总则的意义。这和数学上的提取公因式还不是完全一样的,所提取的公共部分并非对所有的债的关系都适用。如果坚持这种苛刻要求的话,我想否定的就不仅仅是债法总则了,合同法总则也会被否定掉,因为其也同样不能够对所有的合同都适用,民法总则也是同样的情况。按照这个逻辑走下去,我们已经不需要考虑要不要制定民法典的问题,因为以总则分则层层叠加的民法典体系本身已经不复存在了。这种逻辑甚至会有否定制定法的倾向,因为制定法是对现实生活的抽象。比如合同法是对现实生活中买卖关系的抽象,但同时合同法的内容也不能完全的适用于现实生活中的每一个买卖关系,难道因为这样就连合同法也都不要了?所以,以法律规范的部分不适用为理由而否定其存在的意义,这种理由是不能够成立的。实际上债法总则对各种具体债的关系只是提供了一个可供选择的相对来说共同适用的规范,所以其被称为总则。因为债法总则可能会出现如下情况:某种总则的规范可能适用于甲债和乙债,另外一条规范可能适用于丙债和丁债,还有一条规范可能适用于甲和丙,简单来说某一条总则的规范肯定能够适用于复数的债的关系,但并不是说能够适用于每个债的关系。我觉得只要能够达到这点,我觉得就能够被称之为总则。所以在债法总则的构建中,我认为债的发生根据不应当为债法总的内容,因为其指的是各种具体的债。这就是第二个问题。

第三个问题是民事责任和债的关系。我们知道86年的民法通则将民事责任从债中独立出来,成为独立的一章,这一点受到我们民法学界的推崇,以至于有的学者认为那是一项创举,是世界民事立法史的重大突破。但是我们今天回头来冷静的看待这个问题的时候,我觉得将民事责任从债中独立出来是存在着问题的。首先从教学上来说,将合同责任与合同脱离开来教授根本行不通,最后合同责任就回到了合同里面去。从立法上我们也可以看到,99年的合同法是把合同责任从新回归到合同规范中,今天在民法典债编的安排体例的争论中,最多只是主张侵权行为法要独立,再也没有人继续主张合同和违约责任还是要独立出来。这就证明将违约责任和侵权责任合并成一个民事责任的体例,今天已经被我们的学者所抛弃。这样我们就可以回到一个最为基础的问题上,民事责任和债的关系究竟为何,或者说民事责任是否为债?传统的体系中侵权行为是债的发生根据,我们今天将其独立出来那就意味着侵权行为的法律后并不是债。关于民事责任和债的关系,我也做了一些考察,但是坦率的说,我不懂德文,其中的一些德文资料是我的学生帮我整理的,但是从我的考察中,我发现责任就今天来说他已经融入了债的关系,和债没有区别。从这一点我们来看,在民法学中一般有这样的一种固定的说法就是在罗马法上没有区分责任和债,责任和债都被称为法锁,统一在债的概念之中。区分债务与责任是日耳曼法的功劳。所谓责任,依照今天的通说,是指违反义务的法律后果,所以义务在前,违反了义务才能够产生责任,因此责任和义务在这个意义上是分开的。这样的一种说法自然是能够成立的,违约责任违反了合同义务,侵权责任是行为人违反了法律所规定的一般性义务。但是我们必须考察,违反义务产生的这个责任,从法律关系的角度来看到底是什么东西?这一点我们可以通过历史的考察来解决。在古代法中,我们知道,责任是具有强制性的,这种强制性有时候甚至非常的残酷。无论是罗马法中的不履行债务所应当承担的法律后果,还是日耳曼法中的责任都十分残酷,这表现在当债务人不履行义务的时候,债权人有权将债务人变成自己的奴隶,加以处分。当债权人为多数时,还可以将债务人分尸。责任在古代法中有两点意义:其一,当债务人不履行义务时,债权人有权对其人身和财产施行强制取得,所以责任在日耳曼法中的基本含义是强制取得;其二,这种强制取得的目的是替代债的履行,因此责任具有替代性。这样的一种责任不仅仅限制在财产领域,还包括人身方面。我们知道责任的人身性在人类历史上持续了很长的时间,知道十九世纪六十年代,法国、德国和英国才最终废除了对债务人实施人身拘役的制度。在中国古代,这种债务奴隶也是非常盛行的,比如说唐伯虎点秋香中,唐伯虎卖身为奴;还有白毛女中喜儿的卖身契。这种古代法中的人身责任今天已经彻底的废弃了,对人的尊重超过了一切,保护人比保护债务更为重要,所以我们今天即使债务人不能偿还债务,债权人也不能够对债务人的人身采取强制措施。今天,人身责任已经推出了历史舞台,我们今天涉及到责任的问题,仅仅有财产责任一项。这是第一。第二,古代法中的责任是指当债务人不能够履行责任时,债权人可以直接对债务人的人身或财产采取强制措施,这一点在罗马法和日耳曼法中都有很明确的体现。但是在今天,即使债务人不能履行责任,债权人也不能够对债务人的财产直接采取强制措施。因此今天责任的强制性不在私法之中,仅存在于公法之中了。今天我们能够做到的是,当债务人不能还钱的时候,债权人仅能到法院起诉债务人要求其履行义务。根据法院有关财产保全的裁定才能对债务人的财产采取强制措施。因此今天强制取得这种强制性已经退到了公法的领域中,在私法中已经不存在了。如果说还有一点遗存的话,就剩下自力救济了。由此,作为私法中的概念,民事责任中就剩下债的关系了,请求行为人为损害赔偿。所以古代法中的责任这一概念在今天的私法领域中和债没有区别。因此如果我们今天在民法典的编撰问题上仍然强调责任和债的不同,强调责任的强制性,我个人认为这是一个误解。从这个角度来看,我们可能就更加容易理解,德国民法典为什么把侵权行为作为债的发生根据。

介绍完这一点之后还有一个问题需要在这里强调。首先,有人认为侵权行为的法律后果不完全是债,只有损害赔偿才是债,赔礼道歉、恢复名誉等等就不是债,因此就认为债这个概念不能够涵盖侵权行为所有的法律后果。关于这一点,我们就涉及到一个内同,就是债的关系是不是必须要有财产内容。如果说必须要有财产内容,那么的确就只有损害赔偿才能够被归类到债的范围之内。第二个问题是,即使赔礼道歉在侵权行为法律后果中不算是债的内容,那么这种方式在侵权行为中到底有多大的地位,是否重要到我们必须去否定传统的债法体系的地步。对于这两种观点,我个人以为,要把债定性为必须具有财产内容又是我们的一个误解,比如说刚才说到的那个楼上楼下居民约定晚上不能够弹琴的事件中,并没有出现财产的内容,但是没有人能够否定,在那两户居民之间没有产生债的关系。这个例子告诉我们关于债的财产性不能够从这么片面的角度去理解,不能够理解成为关系的标的本身具有财产内容。在罗马法中对这个问题是这样来理解的,即财产性是指对债的关系可以用财产来加以评价。这个评价表现为两个方面。第一种为直接的评价,比如买卖电视机,标的物价金5000元,这里5千元是直接的评价。第二种为事后的评价,债的关系本身不一定有财产内容,但是违反的时候会引起损害赔偿,这也是具有财产内容的体现。如果我们对债的财产性理解仅仅局限于第一种的话,我想即使在合同关系中,也会有很多会被排除在债的范畴之外,不仅仅是赔礼道歉,一般的不作为债务都会被排除出去。那么我们的合同就必须分成两种,债的合同和非债的合同。那么面对这么明显的道理,我们的理论研究中对财产性会有这么狭隘的理解呢?这还是和民法的调整对象有关。一般我们都把民法的调整对象定义为财产关系和人身关系,从这个逻辑起点延伸下来,一种权利不是财产权便是人身权,物权债权为财产权,亲属权属于人身权。这样严格的财产人身的两分法,导致的最后结果是有很多的权利不能够归属,归到财产权不对,归到人身权也不对,这样的理论是存在缺陷的。所以对债的财产性不能够这样狭隘的理解,台湾的民法中赔礼道歉也是债的一种,因为其符合债最为基本的特征,这就是相对性。所以我个人以为债最为重要的特点就是相对性。债的相对性是现今法律中最为严格的制度,轻易不能够被突破,仅仅在债的保全中,存在例外。所以罗马法用法锁来表述债的关系,意义也在与此,其限定在相对人之间,和第三人无关,在罗马法中甚至禁止债权人转让债权。在赔礼道歉中,债权人只能要求债务人为一定行为,不能要求其他人为之,同样也只有债权人能够要求债务人为一定行为,其他人无权请求债务人为之。在这个意义上,赔礼道歉和买卖关系是一致的。第二,我们承认侵权行为的法律后果不仅仅是损害赔偿,赔礼道歉也是一种责任的承担方式,但是就我个人而言对赔礼道歉这种责任形式一直不看好,原因有两点:其一,在今天市场化程度很高的情况下,廉价的赔礼道歉没有意义,不能够使受害人得到任何的安慰,尤其是那种心不甘情不愿的赔礼道歉对受害人来说基本上起不到什么心理安慰的做用,我觉得不可高估这种作用。其二,我以为如果加害人不是主动道歉而是法院强制其赔礼道歉这就有一种以恶制恶之嫌,以损害加害人的人格尊严的方式来给对受害人进行救济。我们知道在公共场合底下高贵的头是有辱尊严的事情,因为加害人损害了受害人的人格尊严就要损害加害人的人格尊严,这是以恶制恶、同态复仇。现在都知道要尊重刑事罪犯的人格尊严,不能戴高帽子,不能游街等等,可是为什么在民事中就不尊重加害人的人格尊严了呢?

第四个问题是非典型之债与债法的体系构建。这个非典型之债是我提出的一个概念。提出这个概念的原因我们必须回到债的关系考察,如果我们把债看作特定当事人之间请求为一定行为的关系的话,会发现这种债的关系广泛的分布在法律的各个领域。但是在传统的债法体系中,典型的债只有四种合同、无因管理、不当得利、侵权行为。除了这四种之外还有没有其他的,所有的教科书都没有说的很清楚。而在现实生活中存在的大量的债的关系,却不能够完全的被这四种债的体系所包容,而且,这种不能被包容的情况并不是少数特例,也就是说传统的债法体系在事实上也存在着漏洞。这里我举几个简单的例子。比如说添附中的求偿关系,添附包括混合、附和、加工。按照添附的规则,在此情况下,一方取得所有权另外一方就丧失了他的权利,因此就产生了补偿的关系,取得所有权的一方要给丧失所有权一方合理的补偿。但是添附制度本身不能够解决所有权的问题,这个补偿关系是债的关系,这种债的关系能够归类到上诉四种之中呢?合同肯定不是,因为这是法定的不是约定的;侵权行为也不是,取得所有权的一方没有实施加害行为;也不是无因管理。在史尚宽的物权法论中,是将添附归于不当得利之中,但这个不当得利我怎么也想不通,我们知道不当得利是指没有法定依据,可是在添附的情况下,所有权的取得是依据法律明文规定。史尚宽先生在书中是将所有权和利益分开,认为添附只是给所有权的取得提供了依据,但是利益的取得没有依据。这一点我就很难想清楚,经济学上可能会区分所有权和利益,法学上应该如何去区分呢?所以这里不是利益的问题,所有权的取得是有依据的,但是由此而产生的利益的不平衡应当给对方以补偿。所以补偿解决的是利益失衡的问题,而不是有无法律依据的问题。因此像添附中的求偿关系,我个人以为无法归入现有的四种债之中。还比如说,配偶离婚以后相互之间的经济帮助义务,这是法定的。那么这种经济帮助义务是不是债的关系?这是一种债务,但是这种又是什么种类意义上的债呢?很难将其归入当上面四种典型债的关系之中。在这个意义上,这种不能归入四种典型之债的债的种类数量众多,我大概统计了一下,可能有几十种。其中还有包括股东的出资义务,这种义务有合同的色彩,但是它更多是用来保护债权人的利益,使得公司的资本具有真实性。因此,股东的出资义务既是对其他股东所负担的义务,也是对公司所承担的义务,这样的义务具有法定性。这种情况下,用以上四种典型之债都解释不通。

依据我个人的分析,不能够归于这四种典型之债的情况大概包括一下三个领域。第一,是民法典债编以外的其他编中;第二,是民事特别法中;第三,是公法中,比如税收债务。既然在这四种典型之债以外,大量存在着不能够归于这四种典型之债的情况,我就提出了关于债的新的分类,分为典型之债和非典型之债。把支撑民法典债编的四种债成为典型之债,因为其有独立的构成要件,能够独立存在;不能归于这四种的我称为非典型之债。这些非典型之债呈散兵游勇的状态,他们分散在各个法律体系里面,而且具有广泛性。非典型之债的存在,给我们在考虑民法典债编的体系安排时提供了一个新的思路,这就是民法典债编的安排,你不能只考虑那四种债,还得考虑那些不能够归于这四种的债的关系。因此我们说民法典债编的核心问题是债法总则,而债法总则必须考虑非典型之债的法律适用问题。比如刚才所说添附中的求偿关系,能不能够有免责的问题,有没有提存的问题,债权债务能不能移转的问题,都是债法总则的问题。所以债法的体系都必须考虑非典型之债,因为只有这样子,我们所构建的债法体系才真正是名副其实的债法体系,而不仅仅是那四种典型之债的债法体系。

最后一个问题,我国民法典之债法体系安排与现行法的整合。我想大家都已经明白了,我所持的是那种坚决维护传统债法体系的主张。因此个人倾向于在没有充足的理由否定传统的债法体系的情况下,不易另起炉灶,而应当维护。至于具体的安排,我主要考虑一下几个我问题。第一,编制问题,现在一般大陆法系主张是分三编,债法总则、合同法、侵权法。但是我们看德国、日本和民国民法典并没有分编,仅有一编。至于要分编的理由,据说是因为债法的体积过于庞大,在民法典中所占比例至少超过百分之五十,将一编分散为三,有利于各编之间的协调。可是这样的分编并不能够达到他的目的,仍然是胖瘦不均。债法总则最多两百条,侵权行为法最多一百条,假定债编法条总数一千五百条,扣除三百条,合同法部分还有一千二百条,根本不能够解决胖瘦不均的问题。既然分编不能够解决这个问题,为什么还要分编?所以我主张,在未来的民法典中就设一编债编,不要分编。不好看没有关系,只要好用就行过了。第二,债法总则以现行的合同法总则为基础,积极的吸收德国、日本以及我国台湾地区债法总则的规范。因为我们合同法的总则编,包括了许多属于债法总则的内容,都可以作为债法总则的基础,具体的内容包括哪些这里就不多说了。第三,为了解决非典型之债的法律适用问题,债法总则中必须要有专门的条文,比如:依据其他法律规定发生的债除适用其他法律规定外,依其性质或法律规定适用本编的规定。依性质适用就是指像添附中的球场权的规定,依法律规定适用就比如税收之债。第四,应当积极总结我国司法的经验来完善债法的体系,至少经过三十年民事裁判的实践,我们在司法中积累了大量的经验。如何将司法经验变成我们现行的法律,我觉得这个工作我们目前做的不够理想。

以上就是今天晚上我要向大家报告的一些想法,很多都有专题的论文,有一本书能够反映这个整体想法的在北大出版社但是现在还没有出版出来,由于这些问题很多还有争论,还有很多涉及到非常基础的理论问题,有什么不对的地方还希望大家指正,谢谢各位。(掌声)

 

朱岩教授:刚才主持人给我暗示,要我谈一谈听了柳老师报告后的一些感受和想法。首先是感觉到既新鲜又熟悉,说新鲜是因为在当前主流的民法学者当中对传统债法如此关注的比较少,柳老师的看法在人民大学还是比较新鲜的,我注意到因为我们课程设置在本科和研究生阶段都没有开债法总论的课,只有债与合同法,在大陆也只有两本有关债法总论的书,但是合同法的书就遍地都是了;说熟悉是因为在国外留学的时候,当时我就找不到有关合同法的书,台湾的学者也很少写有关合同法的书籍。所以感觉到很传统的柳老师的观点,但是在传统当中对现行的问题进行了有的放矢的论述。这是我大略的感受。我想谈一下我自己结合柳老师报告的想法。

第一个就是债法的体系问题。债法体系在当前我们国家最大的变化就是三个,合同法独立、侵权法独立、民事责任独立。在比较法上前两个特点并不是具有明显的个性,比如荷兰民法典就把合同法和侵权法独立出来了,我们国家并不是最先的;还比如欧洲民法典,冯巴尔起草的,它也是分成了九编,合同法和侵权法都独立了出来。现在就要反问,这种变化究竟是民法本身内部体系的变化还是仅仅出于编纂的目的,是外在体系的变化,并没有根本上否定债法的体系。因为大家知道法律的体系在两大法系有这样的划分,一种被称为事务法,何为事务法呢?在美国来说就是食品法、航空法这样的划分,不管民事、形式,凡是与此产业有关的法律都归拢至一起,非常明显。大陆法系在此与英美法不同,其是规范法,严格按照抽象的调整对象来划定,以公法和私法的区分为前提,从这个方面看,所有的大陆法国家都公认债的概念是大陆法最为伟大的一个成就,这是区别于英美法的一个重要的概念。在英美法中只有义务的概念,它不可能产生一个像债这样一个包容度极强的能够将所有相对法律关系全部纳入的概念。从这个角度来看,仅仅是因为把合同法和侵权法独立出来就认为债法会被肢解,这样的看法也未免有些太过于严重的,我更多的是倾向于这仅仅是因为编纂和适用的需要。所以我个人以为债法体系现在只有外在表现的变化,没有涉及到内在根本的变动,仅仅是因为侵权法规则日益庞大、合同法国际化趋势日益明显,所以导致各国将其独立出来。就像刚才柳老师所说的,这个合同法我们把民事责任独立出来,有些教材也是这样写的,这对学生来说就是学了半天一头雾水,到了关键的地方就没有了。合同基本的内容:成立、生效和最重要的一部分违约责任以及各种具体合同类型,可是到了违约责任就没有了。德国的债法有债务不履行体系,这就是他们没有违约责任的原因,它包括违约责任、返还不当得利、无因管理、损害赔偿,它的包容性更大,远远超过了我们违约责任的范围,甚至包括违反了刚才所说的非典型之债的内容。在德国物权法中关于所谓法定之债的内容,如添附、拾得遗失物等必须要援引债法的一般规定。所以在德国民法典中债务不履行是核心,你看德国民法典的修订,第280条专门规定了违反义务或债务不履行的条件,体现了大陆法系高度抽象的法典化特征。这和美国的重述不一样,重述依据的是司法实践,法典化必须要协调好成文法和判例法的关系,要给予法官很多的空间。关于此我们有误解,认为大陆法国家法官都是会说话的机器,这是彻彻底底的错误,只要有一点留学经历就会知道在成文法和判例法中间有一个很大的空间,这就体现了法典化有一个弹性的立法特点。典型的比如说威尔伯格的动态系统论,其中就有多点参考的要求。比如在纯经济损失的保障,第一,要看法益的程度,最高的是人格权和生命权;第二,双方当事人的利益状态,如加害人是否恶意。要比较这些所有的因素,在动态中得到最终的结论。在立法中就要参考法官的做法,在成文法中就要留有法官具体操作的空间。

我还对柳老师的一个观点非常赞成,在现代社会债和责任这两个概念的确非常的接近。但我们也知道债与责任也是有分别的,比如说就是因为责任日益独立才有了有限责任,才有了现在的公司法等等,很显然责任和债是能够脱离的。但是在民法领域通常情况下债与责任是完全依附的,没有无债务的责任也没有无责任的债务,但是责任和债务并不一定完全等同,比如自然之债。这里我想专门说明一下损害赔偿之债,因为它既是债也是责任,他是债法里面的核心内容,你看所有大陆法系中的债总,所有的重要内容都是围绕着损害赔偿之债来论述的。但是我们由于民法通则把责任单列出来,以及以后立法受其影响,造成了实际上大量的重复性规定。同样的内容在物权法、合同法以及现在正在起草的侵权行为法中同时存在,造成了适用上的困惑。

我还想谈一下回复原状的内容,何为恢复原状?在德国的债法中是以恢复原状为中心的,其分为三种:第一叫物理性恢复原状,比如返还原物;第二叫修理费用的恢复原状;第三种,市场价值的回复原状,就是物品损害之后,所有权移转给加害人,然后加害人按照市场价值支付受害人金钱。从这个角度来看,我们一般说的恢复原状指的是物理性的恢复原状。实际上我们把大陆法系的事情搞复杂了,比如德国民法典规定,如果物理性恢复原状会给当事人造成不成比例的负担就更换为市场价值恢复原状,即损害赔偿。赔礼道歉也是典型的恢复原状,这就是要回复受害人原有的人格状态。

最后非典型之债,柳老师讲的内容和大陆法系是非常吻合的,任何一个大陆法系物权法教科书必然会讲物权上的法定之债,包括添附,类比适用债总的有关规定,他不同于传统上的不当得利。因为添附会导致所有权的原始变动,但会留下债法上的关系没有处理,就是返还和补偿,这两个关系援引不当得利没有问题。但有时候恶意强迫得利比较麻烦,有可能需要考虑当事人的主观恶性,可这部分在大陆法系也没有明确的规定。还有德国法中所谓的准法律行为债之关系,都是这样的内容。

听了柳老师的讲演,更加坚信的我对一些问题的看法。但是也不能够说观点和柳老师的百分之百一致,但所谓和而不同。总体上我觉得传统的债法内容非常的丰富,现在体例上的变化仅仅是表面上的,对其内在的结构没有根本性的影响。由于债法的抽象性,所以使得债法不容易落伍,相对而言,由于社会变化太快,英美法的事务法就比较容易落后。总之我感觉,柳老师的演讲是非常有价值的,我个人认为大家在平常的学习过程多多注意债法总则的内容。

好,就这样,谢谢大家。(掌声)

沈云樵博士:好,非常感谢柳老师的讲座,也非常感谢朱岩教授精彩的点评。希望大家继续关注我们民商法前沿的讲座,再见。(掌声)

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