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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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周玉辉:“大侵权法”模式下的侵权行为概念研究  

2014-08-18 23:09:03|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘要:侵权法的立法模式因其与债法的关系分为隶属于债法的小侵权法和独立于债法的大侵权法。目前我国的侵权法立法存在名义独立于债法而实则仍以损害赔偿为主的“大脚穿小鞋”的现象。笔者在本文中将立足于“大侵权法”的立法模式来建构我国的侵权行为做出界定,即民事主体违反法定义务而侵害他人民事权利(法益)的行为(包括作为和不作为)。

关键词:大侵权法   小侵权法   侵权行为

引言

2007年3月16日,历经八次审议的《中华人民共和国物权法》出台,此举也预示着我国侵权法的起草制订进入了“读秒”阶段。近年来,我国学者对侵权法在民法典体系中的定位已形成侵权法独立成编及将侵权法定位法民事权利保护法的共识。[①]纵观截至到2007年5月30日呈现在世人面前的一部侵权法官方草案和影响较大的三部学者建议稿[②],我们可以发现这些草案形式上采侵权法在民法典中与债法并行独立成编,但是其设计实质上仍未摆脱以损害赔偿为基础的债法传统,未能充分发挥停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等侵权责任形式。笔者把这种现象称之为“大脚穿小鞋”现象,即脱离了债法束缚的侵权法仍然穿着损害赔偿责任的“小鞋”。

笔者认为,按照侵权法与债法的关系,我们可把侵权法的立法模式划分为两类,即“小侵权法”立法模式和“大侵权法”立法模式。简言之,“小侵权法”立法模式,就是将侵权法规定于债法之下,侵权行为与合同、不当得利、无因管理并列作为债的发生原因之一,侵权行为带来的后果是承担损害赔偿之债。这种模式下的侵权法只具有损害填补功能。而“大侵权法”立法模式,是指将侵权法从债法中独立出来,突破单一的财产损害赔偿方式,而将侵权法作为物权、人格权、知识产权等民事权利(或者法益)的保护法。这种模式下侵权法不仅采用损害赔偿的损害填补性侵权责任形式,还采用停止侵害、排除妨碍、消除危险等损害预防性的侵权责任形式对民事权益加以保护。

目前,学界对侵权行为概念的认识仍然较为模糊,尚无一个脱离了债法单一损害赔偿的、与《民法通则》损害预防性的民事责任形式相匹配的侵权行为科学概念。西方比较法权威学者通克(Tunc)教授认为,“用一句话来描述侵权行为,亦即给侵权行为下定义,是公认的一桩难事”。[1]然而,由于侵权行为概念的界定涉及到侵权法中诸多基本问题(诸如侵权行为的对象、侵权法与债法的关系等),直接影响到侵权法乃至整个民法典的体系设计和功能实现。故此,侵权行为的概念是侵权法理论研究中首先要解决的课题。[2]笔者在本文将检讨以损害赔偿为基础的“小侵权法”下的侵权行为概念,并就我国“大侵权法”立法模式提出可以统辖所有侵权行为并能充分发挥补偿型和预防型侵权责任形式的侵权行为概念,即民事主体违反法定义务而侵害他人民事权利(法益)的行为(包括作为和不作为)。

1.我国侵权法立法模式的选择

1.1 “小侵权法”立法模式下的侵权法

纵观大陆法系的民事立法传统,我们可以发现“一直将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中,此种模式的合理性极少受到学者的怀疑并一直被赋予其高度评价”。[3] 笔者将侵权法作为债法的一部分的立法模式称之为“小侵权法”立法模式。

传统大陆法系民法理论认为,侵权行为是债发生的原因之一,在侵权行为发生之后,在侵权人与受害人之间产生了损害赔偿之债的关系。[③]依据魏振瀛教授的论证,侵权法作为债法的下位法的立法模式的法理基础在于民事责任的“担保说(实质上是义务说)”[4],即德国法将债与责任截然区别,以债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产担保;债务不人不为给付时,债权人得为强制执行之方法,以实现其债权,这就是责任。[5]

因此,长期以来,在大部分国家的民法典中将侵权行为法与各类合同一起作为“各种债的关系”规定在“债法”中。各种债的关系几乎囊括了绝大多数民事关系,这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂,则不同事项、类型之间,难免常有同异互呈之情形”。[6]而侵权法中所谓的“债务”实际指的是“损害赔偿”。因此“损害赔偿”的民事责任才是重点。正如冯·巴尔所指出的那样:“侵权行为产生了一个现金赔偿之债,赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害的观念取得了主导地位。”[7]因为“现代债法之主要重点,可说在于规范损害赔偿。”[8]侵权行为法理论也正是围绕侵权责任或者说是侵权损害赔偿制度而展开的,侵权责任的构成要件为过错侵权时的侵权行为、损害事实、因果关系和过错四要件说以及无过错侵权时的侵权行为、损害事实、因果联系三要件说。其中的损害事实均指实际损害的发生,即损害事实是“一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害,并造成财产利益和非产利益的减少或灭失的客观事实”。[9]可见,“小侵权法”立法模式下,侵权损害赔偿之债适用的一般规则即是债的一般规则,侵权行为法从未被视为一个独立的法律领域。

“小侵权法”立法模式将侵权法囿于债法,侵权行为所引发的是损害赔偿责任这一单一的责任形式。而物权、人格权只有受人侵害致使实际损害事实发生而产生损害赔偿请求时才适用侵权法的保护。反言之,物权在受到他人侵害而未发生实际损害事实,则产生所谓的物权请求权,而人格权产生人格权请求权。损害赔偿请求权与物权请求权、人格权请求权以及后来的知识产权请求权构成对民事权利保护的完整体系,但是这个请求权体系存在请求权竞合问题、以及物权请求权、人格权请求权等绝对权请求权是否适用诉讼时效等问题。

1.2我国“大侵权法”立法模式下的权利保护体系构建

我国《民法通则》将民事责任独立成章,“规定了10种主要的迷失责任形式,其中可适用于侵害物权的责任形式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失,《民法通则》没有规定物权请求权。”[10]后来的人大法工委的民法草案将与侵权相关的内容称之“侵权责任法”,即不把侵权行为当作债的法律关系的发生原因,而是当作某种法律关系被侵害后需追究法律责任的原因。这一做法注重了“权利——义务——责任”这种法律逻辑,而在立法逻辑上则“否认了传统大绿法系民法将侵权法的法律后果归结为‘二次责任’的理论及做法,侵权法在体系上不在属于债权法”。[11]

我国人大法工委侵权法草案和社科院法学所、人民大学及杨立新教授侵权法草案均继承了《民法通则》第134的规定,规定10种侵权责任形式。这是侵权责任形式被学者作了不同的分类,如魏振瀛教授认为,“根据现有各国立法、司法实践及发展趋势,民事责任形式可概括为五个类型,即补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任”。[12]而丁海俊博士只将民事责任分为补偿型民事责任和预防型民事责任两类。[④]丁海俊博士在另一篇文章中强调“预防型民事责任,是指全权利相对人的行为对权利人的权利已经造成损害并且还在继续侵害时,或者虽没有造成现实损害却存在造成侵害的危险时,承担一种民事责任。其目的是预防损害的发生。”[13] 因此,侵权法中的预防型侵权责任使得侵权具有一种积极防止损害事实的发生,或者防御危险。这正如冯·巴尔所言,“侵权法除了补偿损害这一明显的功能外,还具有确认诉权的功能:即侵权法既是补偿性的,也是补充性”[14]王泽鉴先生曾明确指出,“损害的预防胜于损害补偿”[⑤],但是王先生在该书将主要的笔墨仍用于损害补偿上,而对意义重大的损害预防没有过多涉及。笔者认为其原因仍归结到台湾地区“民法典”在侵权法部分采大陆法系传统的“小侵权法”模式,侵权法基本功能是损害补偿,而损害预防的功能则落到物权保护、人格权保护及知识产权保护的有关规定中了。但是,损害预防并不是物权、债权、人格权的专利,把预防型侵权责任引入侵权法,有利于发挥侵权法之权利保障法的功能,实现对全体民事权利也包括民事利益的预防性保护。我们认为,损害补偿只是将不幸在不同主体间“分散”和“移转”,它所产生的救济效果相对于损害预防是消极的,事后的,其原因在于损害补偿之产生社会财富在不同社会成员之间流转,不能带来社会财富的增加。反之,损害预防属于“未雨绸缪”式的,将损害止于事前,从某种意义上说,这是对社会财富的“相对增加”。

综上,我们认为我国“大侵权法”立法模式下的侵权责任应包括补偿型责任和预防型责任。补偿型侵权责任的构成要件为侵权行为、损害、因果关系和过错,而预防型侵权责任则只强调违反法定义务和侵害的发生,不考虑侵权人的过错,采无过错责任原则。[⑥]

2.“小侵权法”立法模式下的侵权行为概念评析

如前所述,在“小侵权法”立法模式下,侵权法与合同法并列,作为债法的下位法。因侵权行为而引发的损害赔偿,是指“当事人间原无法律关系之联系因一方之故意或过失行为,不法侵害他人权利(或法益)者”。[15]笔者在整理综合大陆法和英美法有关侵权行为的概念的界定学说的基础上,认为学者们对于侵权行为概念的界定与损害事实、损害赔偿紧密相连。

英国著名学者Winfield 主张“侵权行为的责任基于违反法律预先确定的义务而产生,这种义务对一般公民而言,对它的违反是可以通过追索待定的损害赔偿的诉讼加以补救的”。此处的“待定的损害赔偿”是指“不是由当事人事先约定或以其它方式确定的,而是由法庭或陪审团根据案件具体情况决定的损害赔偿”。[16]在法国,大多数学者根据《法国民法典》第1382条的规定[⑦],认为侵权行为就是一种损害赔偿责任。[17]在德国,人们将侵权行为称为“不许行为”(unerlaubte handlungen),《德国民法典》直到现在仍然以过错责任原则为基础,采一种以列举为主兼有概括的表述方式界定侵权行为。[⑧]在日本,有的学者将侵权行为定义为:“因不注意造成他人之伤害或损害他人之物,则行为人必须赔偿因此而产生的损害,若此,某种行为对他人造成损害并产生损害赔偿责任时,其行为即为侵权行为。”[18]

在我国也有许多学者对侵权行为的科学定义作出有益的探索。我国台湾地区学者[19]王泽鉴先生认为:“侵权行为,指因不法侵还他人的权益,依法律规定,应对所生损害赔偿责任的行为。”[20]台湾学者的这一定义源于德国,它强调侵权行为的不法性。而大陆学者对侵权行为的研究立足于《民法通则》第106条第2款、第3款的规定。[⑨]王利明教授从过错责任原则这个角度对侵权行为做出界定:“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法承担民事责任的行为。”[21]张新宝先生则认为:“侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益,依民法规定应当承担民事责任的行为。”[22]杨立新先生认为:“侵权行为是指行为人由于过错,或在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利及利益,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[23] 可见,中国大陆学者将侵权行为与《民法通则》第134条规定的多种民事责任形式结合起来,而没有直接使用“损害赔偿”,多数学者使用“应当承担民事责任”。

综上,无论在我国还是其他国家,都未找到一个完整的、准确地、权威的、科学的有关侵权行为的定义。[24]大陆法系的学者们偏爱使用“责任”这一概念来表述侵权行为,而且侧重于构成要件的规定,并突出过错责任原则。笔者认为上述侵权行为的概念仍立足于“小侵权法”立法模式,是以损害赔偿为基础的补偿型侵权责任。

基于“小侵权法”立法模式的侵权行为概念具有以下局限: (1)“小侵权法”立法模式下的侵权行为是补偿型侵权责任构成要件中的侵权行为,因此,侵权行为的概念不能涵盖预防型侵权责任中的侵权行为,这相当于“斩去了侵权法的一条膀臂”。(2)“小侵权法”立法模式下的侵权行为概念强调损害结果的发生。这里的损害结果指的是“实际损害事实”,即造成实际损害后果而应承担损害赔偿责任的行为为侵权行为,而虽没有造成现实损害却存在侵害的危险的行为则不是侵权行为。这样一来,即法侵权行为的受害人将无法获得侵权法的救济。(3)

3.“大侵权法”立法模式下的侵权行为概念

我们讨论问题必须在同一逻辑层面上才有意义和价值。正如学者所言,“确定讨论者在进入论证程序时共同的‘先入之见’——即最低限度的价值共识,对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识,民法学者就无以达成相互理解,也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。”[25]笔者认为,侵权行为的界定,关系到侵权法保护的对象、债法与侵权法的分野等重要问题,属于民法问题中的价值判断问题。所以我们应当在同一逻辑前提下,讨论侵权行为的概念问题。

笔者认为“大侵权法”立法模式下的侵权行为应包括补偿型侵权责任下的侵权行为和预防型侵权责任下的侵权行为。我国目前有一部分学者已经认识到侵权行为传统概念的弊端,而考虑重新界定侵权行为。

尹志强博士认为,侵权行为是指 “民事主体因违反法律而应承担相应民事法律后果的侵害行为”[26];田土城教授则把侵权行为定义为,“违反法定义务,侵害他人人身和财产权益的一切不法或有悖善良风俗的行为”[27]。这两位学者已经将过错和损害赔偿从侵权行为概念中剥离,认识到虽然过错责任原则仍未现代侵权法的重要责任归责原则,但是过错并非涵盖了无过错情形的侵权行为概念所必须,侵权行为的本质在于其违法性。这是两位学者的共识。

但是两位学者关于侵权行为的概念也有所区别。尹志强博士没有强调“法定义务的为违反”,是因为在现代社会中,侵害债权的行为时常发生;[28]田土城教授则强调“违法法定义务”旨在明确侵权法所保护的对象是绝对权,“他人的人身和财产利益”旨在强调侵权法不仅保护法定权利亦保护尚未上升为法定权利的合法利益,侵害方式强调“不法或有悖善良风俗”,将有利于保护行为人的行为自由。笔者认为田土城教授的侵权行为概念较之尹志强博士的侵权行为概念的进步之处在于不强调“应承担民事责任”,因为并不是所有的侵权行为都必须承担侵权民事责任,侵权民事责任归责不仅需要侵权行为,还依赖于行为人主观过错、因果关系以及侵权责任的抗辩事由,所以说我们不能以侵权行为人是否承担了民事责任来判断其行为是否为侵权行为。笔者认为田土城教授的侵权行为概念没有必要强调“不法或有悖善良风俗”,因为其定义已经明确地规定了“违法法定义务”,这已经彰显了“侵权行为的不法性和应受责难性”了。

笔者认为,“大侵权法”立法模式下的侵权行为,是指民事主体违反法定义务而侵害他人民事权利(法益)的行为(包括作为和不作为)。笔者强调“民事主体”,旨在将侵权行为界定在民法范围内,而同犯罪行为、违反行政法规的行为区别开来;强调“违反法定义务”旨在明确侵权行为的不法性,并将侵权行为与违约行为区分开来。并且违反“法定义务”,也有利于从义务角度来限定侵权法所保护的民事权益的范围。

下面笔者来具体阐述“大侵权法”立法模式下的侵权行为的特征:

第一,侵权行为是一种行为,而不是“责任”、“过错”、“法定义务”。民法上的行为是指“人类有意识的身体动静”,[29]其中的“动”指的是作为,“静”指的是不作为。这是侵权行为的上位概念。首先在侵权法明确侵权行为的“行为”属性,是具有重要意义,因为民法是行为规范法,侵权法作为民法中的民事权利保护法,也应从行为规范出发,对侵权行为进行界定和分类,而不能一味的强调行为结果层面上的“侵权责任形态”的划分,或者淡化侵权行为及其一般条款的重要价值[⑩]。因此,侵权行为概念及其一般条款的学理研究和立法对“大侵权法”的范围界定和制度设计是不可跨越和回避的。

第二,侵权行为是一种违反法定义务的行为,即侵权行为具有违法性,这里的“法”笔者认为应指民法或调整民事权益的特别法和特别条款。虽然有学者提出,一切致人损害的行为均为侵权行为,违法性不应成为侵权行为的本质要素。[11]但是笔者依然认为,违法法性应作为侵权行为的本质。违法性是行为人的外部行为在法律上的客观判断,即行为表现与外部的事实与法律的规定相抵触。有的学者认为违法性,是指“行为违反了法律规范所确定的行为义务,即违反了不可侵犯的法定义务、违反保护法律规定、有悖于善良风俗,均构成违法”。[30]王泽鉴先生认为,现行民法采过失责任原则,但故意或过失非属侵权行为概念所必要,侵权行为的成立不以故意或过失为要件的亦属有之侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性。[31]我们认为侵权行为的违法性可以从法定权利的不可侵行为义务、善良风俗确定的行为义务及通常社会交往所具有的行为义务三个类型来判断违法性的行为义务违反[32]:(1)直接侵犯了法定的权益和违反法定义务。其中违反法定义务可以理解为德国民法典中的违反保护他人的法律,此处的“法”仅指规定了民事权益的法律,这样才能将侵权行为限定为民事侵权行为,否则宪法、刑法、行政法的一部分也将变成侵权法。(2)违反公序良俗确定的行为义务。大陆法系民法一般都规定公序良俗原则,凡是违反公序良俗的都被视为无效行为。[12]综上可知,侵权行为与违法性如影相随,侵权行为不能脱离违法性而存在。违法性是侵权行为的要件之一。

第三,侵权行为是一种不界定过错或无过错的行为。“小侵权法”立法模式下的侵权行为将过错作为其构成要件。而作为侵权责任构成要件的侵权行为是行为人实施的一种具体的、客观的行为,并不是一种主观心理状态。虽然过错与自己的加害行为紧密相联系,自己的加害行为往往是基于一定的过错,但是过错要件所关注的是加害人的内心故意或过失以及过错作为承担民事责任的基础的问题;自己的加害行为并不讨论加害人的主观状态,而是重点研究加害人实施的行为的客观方面[13]。再者,近现代民法采过错责任原则,以故意或过失为侵权行为的归责事由,但故意或过失并非侵权行为概念的必要。[33]原因在于现代民法确定了无过错责任原则,侵权法上相当多侵权行为的成立并不以故意或过失为要件。因此侵权行为的本质不在于过错,过错无法涵盖所有的侵权行为。

第四,侵权行为不以实际损害发生与否为判断标准行为。损害[14]是侵权法的核心概念之一,损害是侵权行为所产生的结果。有学者指出:损害事实是“一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害,并造成财产利益和非产利益的减少或灭失的客观事实”。[34]损害之所以成为侵权责任的构成要件,学者们在表述侵权行为概念是多强调损害事实的发生,是因为传统侵权行为作为债的发生原因之一,侵权行为的后果构成损害赔偿之债。如果从这种意义上说,实际损害事实的发生是补偿型侵权责任构成要件。如果我们从整合补偿型侵权责任和预防型侵权责任这两种责任形式的“大侵权法”出发,“侵害他人民事权利(法益)”应为侵权行为的要件。“侵害”一词在这里的意思相当于英美法上的“interference”,即“损害是指不法行为对权利人的权利和利益状态造成的不利影响,包括已经造成的现实财产损失和非财产损害,还包括对权利人的权益所造成的潜在的危险或威胁”。[15]只有如此,侵害,即拓展了损害,才能与预防型侵权责任相适应,才能彻底解决损害预防的问题。

第五,侵权行为不是一种必须导致侵权责任承担的行为。在学者所表述的侵权行为的概念中,大多将侵权行为与责任承担直接联系起来。[16]这就是让人感觉一旦侵权行为成立,侵权人必须承担侵权责任。但是,事实上并非如此。侵权法规定了责任抗辩事由,如正当防卫、紧急避险、职务授权行为、意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人过错等等。[35]行为人可以以这些作为责任抗辩事由,主张不承担民事责任。故此,笔者认为在侵权行为的大概念中不宜出现“必须承担责任”的词句,因为侵权行为只是侵权责任构成要件之一,在侵权行为成立的基础上,尚需考查其他构成要件。



[①]赞成侵权法或民事责任在民法典中独立成编的学者及论著有:魏振瀛教授是着力坚持这一观点的代表性学者。详请参看魏振瀛:《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》,载《中国法学》 1998年第1期;魏振瀛:《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》,载《中外法学》2001年第3期;魏振瀛:《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》,载《中外法学》2003年第4期;魏振瀛:《关于民法典中民事责任新体系的思考》,北京大学民法研究中心2004年“私权的勃兴”民法学术研讨会论文;魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》,2006年5月。王利明教授也是侵权法独立成编的坚定倡导者,参见王利明:“论侵权行为法的独立成编”,载《现代法学》,2003年8月。

[②]我国目前影响最大的三个民法典草案,即全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会草案(简称法工委草案),中国社会科学院法学研究所课题组草案建议稿(简称法学所草案),中国人民大学民商事法律科学研究中心草案建议稿(简称人民大学草案),三个草案都将侵权法独立成编。但是学者对此也有不同意见。可参见孙宪忠、汪志刚、袁震:“侵权行为法立法学术报告会议述评”,载《法学研究》,2007年第2期。

[③]例如《法国民法典》将侵权法规定在第四编“非因约定而发生的债”第二章“侵权行为与准侵权行为”中;《德国民法典》将侵权法规定在第二编“债务关系法”第八章“各种债务关系”第二十七节“侵权行为”中;《日本民法典》将侵权法规定在第三编“债权”第五章“侵权行为”中;我国台湾地区“民法”将侵权法规定在第二编“债”第一节“债之发生”第五款“侵权行为”中。可见在大陆法系各国《民法典》侵权法隶属于债法。

[④]丁海俊博士认为,“预防型民事责任是指为了预防将来的损害和损害的继续而设计的民事责任形式,其功能包含预防和惩罚两种:补偿型民事责任是指为了补偿己经发生的损害而设计的民事责任形式,其功能则包含了补偿、预防和惩罚三种。”参见丁海俊:《私权救济论》,西南政法大学2005年博士论文,第90页。

[⑤] 王泽鉴先生认为,侵权行为法规定何种不法侵害他人权益的行为,应予负责,藉着确定行为人应遵行的规范,及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为,具有一定程度的预防功能。具体参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第10页。

[⑥] 关于补偿型民事责任和预防型民事责任的构成要件,魏振瀛教授和丁海俊博士均作出了精辟论述,笔者以后也将另行撰文阐述。

[⑦] 《法国民法典》第1382条规定,“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”

[⑧] 德国学者对侵权行为所下的定义也大多是以不同形式再现了《德国民法典》以下法律条文:823条[损害赔偿义务]“(1)故意或有过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向该人赔偿因而发生的损害义务。(2)违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。依照法律的内容,无过错也可能违反法律的,仅在有过错的情况下,才发生赔偿义务。”第 826条[违反善良风俗的故意侵害]“以违反善良风俗的方式,故意地加害于他人的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”

[⑨] 《民法通则》第106条第2款、第3款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产或人身的,应当承担民事责任”;“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”。

[⑩] 杨立新教授认为侵权行为及其一般条款立法的重要价值在于“(1)简化立法,节俭立法空间;(2)高度浓缩,实现与时俱进;(3)赋予法官概况的裁判准则”,参见杨立新:“论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法借鉴意义”[J],载《扬州大学学报》(人文社会科学版),2005年9月。

[11] 王利明教授认为:“违法性不应当作为侵权责任的构成要件,因为民法不可能像刑法那样实行罪刑法定,对每一种侵权行为都作出明确规定。”具体参见王利明:“侵权行为概念之研究”[J],载《法学家》2003年第3期。

[12]法国民法典》第6条,《德国民法典》第138条,我国台湾地区民法典第72条。

[13] 加害人实施的行为的客观方面包括:这种行为与法律规定的关系、这种行为与加害人的法定义务的关系以及这种行为与受害人的受到保护的民事权益的关系。张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第39页。

[14] 关于损害的意义,学说众多,其中以差额说(利益说)、客观说(组织说)以及损害事实说为主。关于这三种学说的优缺分析,可参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第118-131页;张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第126-128页。学界通说采不利说。

[15]丁海俊博士认为,“损害(相当于本文所提的侵害——笔者注)这个定义的核心在于“不利影响”,这种不利影响既包括现实损害,也包括潜在的损害。一旦确立了这个法律概念,那么对于潜在的损害,也就具有了可诉性,赋予了权利人的救济的权利。”“损害的本质在于其是对权利人的正常状态所造成的不利影响,这种不利影响可能已经产生了损害后果,也可能确定地将要产生损害后果。”参见丁海俊:《私权救济论》[D],西南政法大学2005年博士论文,第159页。

[16] 学者们对侵权行为的相关概念见本文第2部分。



[1]《国际比较法百科全书·侵权行为·导论》,1983年英文版,第7页,转引自李双元、温世扬主编:《比较民法学》[M],武汉大学出版礼1998年版,第767页。

[2] 王利明:“侵权行为概念之研究” [J],载《法学家》,2003年第3期。

[3] 王利明:“论侵权行为法的独立成编” [J],载《现代法学》,2003年8月。

[4]魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定” [J],载《现代法学》,2006年5月。

[5] 史尚宽:《债法总论》[M],中国政法大学出版社2000年版,第295页。

[6] 转引自王利明:《侵权行为法研究》(上卷)[M],中国人民大学出版社2004年版,第158 页。

[7] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷)[M],焦美华译,法律出版社2001年版,第117页。

[8] 林诚二:“论债之本质与责任” [J],载《债法论文选萃》[C],中国法制出版社2004年版,第401页。

[9] 杨立新:《侵权法论》[M],人民法院出版社2005年第3版,第169页。

[10] 魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定” [J],载《现代法学》,2006年5月。

[11] 孙宪忠、汪志刚、袁震:“侵权行为法立法学术报告会议述评” [J],载《法学研究》,2007年第2期。

[12] 魏振瀛:《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》[J],载《中国法学》 1998年第1期。

[13] 丁海俊:“预防型民事责任”[J],载《政法论坛》,2005年7月。

[14] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷)[M],焦美华译,法律出版社2001年版,第4页。

[15] 曾世雄:《损害赔偿法原理》[M],中国政法大学出版社2001年版第10页。

[16] Morris, On Torts,Brooklyn ,1953, p1. 转引自李双元、温世扬主编《比较民法学》[M],武汉大学出版社,1998年版,第767页。

[17] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law of Torts,Introduction, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck ) Tuebingen, 1974, p. 9. 转引自王利明:“侵权行为概念之研究” [J],载《法学家》,2003年第3期。

[18] 藤木英雄等:《法律学小辞典》,有斐阁1979年版,第821页。转引自李双元、温世扬主编:《比较民法学》[M],武汉大学出版礼1998年版,第769页。

[19] 史尚宽:《债法总论》[M],中国政法人学出版社2000年版,第105页。

[20] 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)[M],中国政法大学出版社2001年版,第59页。

[21] 王利明:“侵权行为概念之研究” [J],载《法学家》2003年第3期。

[22] 张新宝:《侵权责任法原理》[M],中国人民大学出版社2006年版,第17页。

[23] 杨立新:《侵权法论》[M],人民法院出版社2005年第3版,第13页。

[24] 引自李双元、温世扬主编:《比较民法学》[M],武汉大学出版礼1998年版,第772页。

[25] 王轶:“民法价值判断的实体性论证规则” [J],载《中国社会科学》,2004年第6期。

[26] 尹志强:“侵权行为概念分析”[J],载《比较法研究》,2005年第4期。

[27] 田土城:“侵权行为的一般条款研究”[J],载《河南省政法干部管理学院学报》,2006年第2期。

[28] 尹志强:“侵权行为概念分析”[J],载《比较法研究》,2005年第4期。

[29] 郑玉波:《民法总则》[M],中国政法大学出版社2001年版,第291页。

[30] 马桦、朱呈义:“侵权责任中的违法性判断” [J],载《当代法学》,2007年5月。

[31] 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)[M],中国政法大学出版社2001年版,第59页。

[32] 马桦、朱呈义:“侵权责任中的违法性判断” [J],载《当代法学》,2007年5月。

[33] 黄海峰:“违法性、过错与侵权责任的成立”,载《民商法论丛》(总第17卷),金桥文化出版(香港)有限公司2000年版,第51页。

[34]杨立新:《侵权法论》[M],人民法院出版社2005年第3版,第169页。

[35]张新宝:《侵权责任法原理》[M],中国人民大学出版社2006年版,第113页。

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