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山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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【原创】周玉辉:侵权案件的裁判逻辑————“南宁驴友第一案”释评  

2014-08-18 23:13:31|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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侵权案件的裁判逻辑

——“南宁驴友第一案”释评

周玉辉*

【基本案情】

200677,上诉人梁某(俗称“驴头”)在南宁时空网发帖,召集网友报名到武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动,费用AA制,周六8点整准时在安吉站集合。受上诉人陈某邀请,骆×(系原告骆某、黄某之女)答应与陈某一同前往参与活动。78晚,因活动区域的周围地势险峻,该团队就在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息,其中骆×与陈某同住一个帐篷。从晚上至79凌晨,该团队露营地区连下了几场大雨。79上午6时许,梁某、覃某起床查看水情。79上午7时许,由于连场的大雨导致赵江山洪暴发,在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走,骆×亦被冲走。上诉人梁某等12名成员在混乱中通过自救或互救基本脱离危险后,发现骆×已经失踪,遂打电话报警。此后,由两江镇政府组织的搜救队找到已经遇难的骆×的遗体。受害人骆×的父母骆某、黄某遂于200684向青秀区法院起诉。青秀区法院20061122作出一审判决,判决被告梁某赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金共163540.35元,其余11名被告连带赔偿原告各项经济损失48385.09元。梁某等人不服,提起上诉。南宁中院作出终审判决:梁某在该户外集体探险活动中作为发起人,应比其他参与者适当多分担责任,故二审判决梁某补偿骆某、黄某3000元;其余11名上诉人各补偿骆某、黄某2000元。[1]

【案件释评】

本案被誉为“中国户外自助游第一案”自一审法院受理后,就吸引了网络、媒体以及普通公众的眼球,以至于本案一审主审法官就本案而写的文章的名字就称作《“驴友案”:主审法官吃螃蟹》。本案一审推定梁某等被告对×的死亡后果存在过错,而判决被告侵权,判决被告梁某赔偿163540.35元、其余12名被告连带赔偿各项经济损失48385.09元;而本案二审判决却峰回路转,认定梁某等12人对骆×死亡不存在过错,仅判决梁某补偿骆某、黄某3000元、其余11上诉人各补偿骆某、黄某2000元。本案两份截然不同的判决,引人深省。

一、本案两审不同判凸显侵权法价值取向

就本案而言,本案一审判决以被告梁某向每人收取60元费用认定其存在营利行为、宿营地选择不当、没有安排守夜人等间接证据推定被告梁某为活动组织者及其他11人对×的死亡也存在过错;而二审判决则认定梁某不是活动组织者,仅为活动发起人、12名上诉人对骆×的死亡不存在过错,但是没有撤销一审判决,而是判决承担补偿责任。这凸显了我国侵权案件司法裁判中“以被害人救济为中心”的价值取向。

 

(一)侵权责任法的立法基点

传统侵权法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题,涉及两大基本利益:被害人权益的保护;加害人的行为自由。整个侵权法的历史就在于如何平衡“行为自由”和“权益保护”,其规范模式因国而异,因时而别、承载着不同社会文化、经济制度、社会变迁和价值观念。[2]因此,侵权法的价值取向并不是恒定的,而是基于社会发展和立法政策,在“行为自由”和“权益保护”之间摇摆。

尽管侵权法调整上述两个基本利益,并且不断调整以维持二者的平衡,但是侵权法却具有独特的立法逻辑基点。这个逻辑起点,就是来自罗马法的法谚“所有权人自吞苦果”。换言之,侵权法的出发点就是将损失理解为个人的命运,反对由法律来阻碍偶然事件的发生,并反对由法律补偿有命运所造成的不平等。根据这种观念,只有当他人实施了不正当的行为时,才可以由该他人替代受损失的人承担责任。[3]美国前首席大法官霍姆斯则也曾表达过类似的观点,即“良好的政策应让损失停留于其所发生之处,除非有特别干预的理由存在。这种理由最惯常的形式就是,负有损失赔偿的一方当事人具有可责难性。[4]这里的“特别干预的理由”就是我们所熟悉的损害赔偿的归责事由,而“可责难性”通常表现为行为人的过错。

各国侵权法,大都确定过错责任原则为侵权损害赔偿的归责原则,过错作为承担过错责任的最终要件。各国立法者还通过加害行为、损害、因果关系、违法性、过错等立法技术手段进一步限制损害赔偿责任的承担,以达到合理界分行为人的一般行为自由和民事权益的合理保护的目的。

(二)我国《侵权责任法》的价值取向选择

我国《侵权责任法》第6条第1款承继《民法通则》第106条第2款的精神,规定过错责任原则为侵权损害赔偿责任的一般条款,过错推定与无过错责任仅在法律有明文规定的情况下,方可适用。此规定足见,“所有权人自吞苦果”是我国《侵权责任法》的立法逻辑起点,“无过错即无(损害赔偿)责任”、“无损害即无赔偿”、“有损害未必有赔偿”理应成为理解和适用《侵权责任法》的基本理念。

在《侵权责任法》制定过程中,有学者撰文指出,“我国侵权责任法应定位为一种救济法,其基本架构与体系应依如下思路进行建构:应采取多元归责原则,将过错责任作为一般条款,将严格责任、公平责任原则进行类型化分解:采‘过错吸收违法’的观点,侵权责任构成要件应由损害、过错与因果关系三要件组成;绝对权请求权不应全部纳入侵权责任法中,而应将它们分置于民法典的相应部分。另外,损害赔偿制度也应在救济法的思维下进行体系建构。”[5]在正式通过的《侵权责任法》文本中以“被害人为本”的救济法思想多有体现,如《侵权责任法》第二章并没有明确规定侵权责任的构成要件,尤其是限制侵权责任承担的因果关系要件没有一般条款化;第三章没有将执行职务、被害人同意、权利行使等理论界已达成共识的抗辩事由纳入《侵权责任法》;第24条虽然将“公平责任”改为“公平分担损失”,但是仍保留一般条款化;第47条规定的没有倍数限制的惩罚性赔偿;第69条高度危险责任的一般条款,等等。

虽然加强受害人保护力度是现代侵权法的重要趋势,但是这仅是侵权法立法政策的选择问题,而不是司法政策的选择。在侵权案件裁判过程中,法官应当严格依法裁判,准确适用过错责任一般条款并以证据法则检验案件事实是否符合责任构成要件,将过错推定、无过错责任原则、损失公平分担规则限制在有法律明文规定的范围内,防止软化或者架空过错责任原则在损害赔偿责任领域的一般条款的地位。

 

二、本案不符合不作为侵权责任构成

在本案中,受害人×死于突然来临的山洪,而不是12名被告殴打等积极的侵权行为。但是,原告之所以起诉12名被告的原因,在于他们认为被告没有尽到积极的救助义务,对受害人×的死亡构成不作为侵权。因此,本案涉及到不作为侵权的界定及其判断标准。

(一)不作为侵权的界定

行为是人类有意识的“身体动静”。其中,“动”是指作为,而“静”是指不作为。侵权行为系行为之一种,理应包括作为和不作为。若无行为,就不能产生民事责任。在通常情况下侵权行为人都直接对受害人实施了某种积极的加害行为,但在某些情况下,不作为也是侵权行为的一种。

按照荷兰最高法院在20世纪初的一个判决中的看法,“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为方式之侵犯或以作为或不作为的方是违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财产的必要的注意。”[6]由此可知,不作为的侵权行为是指违反了某种作为义务,没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的侵权行为。

(二)不作为侵权以存在作为义务为前提

不作为侵权的情况下,承担侵权责任的根据有着一定的特殊性,这是因为不作为侵权的构成有一个前提性条件,就是说不作为原则上不能视为侵权行为,只有行为人负有作为义务而没有作为的时候,这个行为才视为侵权行为。依照国内通说和现行法律规定,作为义务的来源主要有如下几种:

1、合同。当事人可以在合同中确定某种作为义务。例如,甲雇佣乙为保镖,负责照顾自己和家人的安全,此时,在他人欲伤及甲或其家人时,乙就不得坐视不管,否则既违反了保镖合同,也构成了侵权行为。

2、法律。如我国《婚姻法》第21条第1款即规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”《侵权责任法》第91条、《民法通则》第125条和《道路交通安全法》第105条也规定了地面施工的作业人的法定作为义务。

3、在先行为。在先行为诱发或开启了某种危险状态,从而使得行为人负有消除该危险状态或者救助因该危险状态而受害之人的义务。[7]

4.安全保障义务。我国最高人民法院在其《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》6条中创设了“安全保障义务”的概念。此规定为《侵权责任法》第37条所肯认。所谓安全保障义务,是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。

我们就以上述四种法定作为义务依此检索12名被告对受害人×的死亡是否违反某种作为义务,构成不作为侵权。

首先,12名被告特别是发起人梁某,是否违反合同义务,即此次户外自助游是否在成员之间构成合同关系。由梁某200677在南宁时空网休闲生活栏目驴行驿站版块上发帖内容可知,梁某在帖子中仅提出到武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动的想法,帖子的内容只有出行时间、集合地点、目的地、费用估算及分担方式,并没有与其他驴友订立合同的意思表示。因此,难以认定梁某所为为要约或要约邀请。而包括受害人骆×在内的12名驴友仅是赶到约定地点集合并交纳60元预定费用,但并没有约定此次活动的权利义务关系。因此,梁某等人的自助游是情谊行为,难以认定为合同关系,故不存在合同关系上的作为义务。

其次,由本案情可知,梁某12名被告与已是成年人的受害人×并不存在监护等法律规定的作为义务。

第三,虽然受害人×与梁某等12名被告在事发前存在结伴自助游的先行为,但是此行为并不注定一定有危险的发生,难以断定属于危险行为。

最后,12名被告特别死驴头来能够某是否负有安全保障义务。这需要认定梁某是否是活动的组织者。由二审法院判决可知,梁某等人及骆×进行户外集体探险,各参与人系成年人,有完全民事行为能力,对户外集体探险具有一定风险应当明知。各参与者之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信赖,具有临时互助团体的共同利益。各参与者之间并不存在管理与被管理的关系。从活动情况看,参与者之间也是松散的关系,没有具体的组织分工,也没有公推梁某为组织者,故梁某只是这次活动的发起人,并非组织管理者。二审法院的上述认定,是中肯的。

综上所述,梁某等12被告对受害人×的死亡不存在积极救助的作为义务,故构不成不作为侵权。

三、公平责任及其适用

(一)公平责任的界定

《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况由双方分担损失。”此即公平责任。所谓“公平责任”,又称衡平责任,是指在当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过失责任原则时,由法院根据公平观念,在考虑当事双方财产状况和其它情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿,由当事人合理地分担损失的一种责任形态。《民法通则》第132条的规定被认为是对公平责任的规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”但这里使用民事责任的分担显然不妥,因为在受害人和行为人都无过错的情况下,除非构成无过错责任,否则并不成立侵权责任,依据公平原则只是让行为人适当分担受害人所受的损害而已。

公平责任的特征主要有:

1.公平责任主要适用于当事双方都没有过错的情况,如果加害人有过错,则适用过错责任原则来处理,如仅受害人有过错由其自己承担损害,如第三人有过错,则由第三人承担责任,均无公平责任适用的余地。

2.公平责任主要适用于侵害财产权的案件,因为公平责任的目标在于衡平当事人之间的财产状况,并对不幸的损失在当事人间进行平衡,其适用应以侵犯财产权为主,对侵犯人身权而造成的财产损失也可适用公平责任原则,但两种情况都限于对直接财产损失的赔偿。

3.公平责任是基于公平观念来确定被害人所受损失归属的,这种公平要根据案件的具体情况、受害人的所受损害的程度、当事人受益状况、当事人的经济状况等因素来决定,它给予了司法审判人员以较大的自由裁量权。

4.公平责任是在法律没有特别规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又会导致显失公平的情况才予以适用的,是对两种归责原则的补充,而非独立的侵权归责原则。

(二)公平责任的适用范围

尽管《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132在表述上有所不同,但是二者均将公平责任一般条款化,在条文中并没有“根据法律规定”的限定条件,引发了理论界的担忧。早在《民法通则》颁布不久,就有许多学者担心适用公平责任原则,很可能导致审判实践中的“和稀泥”现象[8]。日本学者对《民法通则》132条大多持反对意见,如小口彦太教授便多次撰文表示反对在侵权行为法中规定公平责任原则,认为该原则没有限定特殊条件,公平本身没有具体的内容,将公平责任原则规定为一般原则,容易导致法官的滥用,损害法律的权威[9]。王泽鉴教授也认为,该条规定将可能导致财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,且实务上难免造成法院基于方便、人情或者其他原因从宽适用此项公平责任条款,软化侵权行为归责原则的体系构成[10]

有学者提出,除了法定的应当适用的公平责任的情形外,要适用公平责任必须具备以下三个条件[11]

1)不能适用过错责任。公平责任只能适用于当事人没有过错,也不能推定当事人有过错的情况。认定“没有过错”是适用公平责任的前提,这就需要法院首先要审慎地认定当事人的行为,准确地得出“没有过错”的结论,而不能用十分宽松的过错标准来很亮行为人有无过错问题,从而将有过错的案件作为“没有过错”的案件处理,或者把所有依过错难处理的案件不是当地按“没有过错”的案件处理。这样极可能严重威胁过错责任作为一般原则的存在地位,导致侵权归责体系瓦解。

2)法律规定适用无过错责任的情况也不能适用公平责任。例如,《侵权责任法》第34条第1款规定了用人单位责任,即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”由本条规定和学理解释可知,用人单位在为工作人员之侵权行为承担替代责任时适用无过错责任原则。即使在个别案件中,用人单位与受害人均无过错,也不能适用公平责任。

3)被告的行为与受害人所受损失之间必须有因果关系的存在。尽管公平责任不考虑过错,但并非不考虑因果关系。公平责任作为一种法定的损失分担规则,使行为人负担必须具有足够充分且正当的事由,其中行为人的行为与损失之间具有因果关系。因此,因果关系的判断是防止公平责任泛化的重要立法技术手段。

除上面的三个条件外,公平责任规则适用还需要作一定的价值判断,即如果经过事实判断和法律判断认定当事人双方都没有过错,并且原则上应当适用过错责任,则进一步判断适用过错责任原则使受害人单独承担损害后果是否会带来严重的不公平。

四、对本案二审判决简要评析

 2009225广西南宁市中级人民法院对受到普遍关注的驴友案作出二审判决。该判决认定,“上诉人梁某等人及骆×在户外集体探险活动中突遇山洪暴发,骆×死亡,属于不可抗力造成的意外身亡,上诉人已尽必要的救助义务,主观上并无过错。被上诉人主张上诉人对骆×的死亡存在过错,依法无据,法院不予支持。一审判决认定上诉人对骆×的死亡存在过错,并据此判决上诉人承担赔偿责任是错误的,应予纠正。”南宁法院并没有判决12名上诉人不承担任何责任,而根据《民法通则》第132条和《民通意见》157条,判决:“上诉人作为参加户外集体探险的当事人仍应分担民事责任,给予被上诉人以经济上的适当补偿。梁某在该户外集体探险活动中作为发起人,应比其他参与者适当多分担责任,故二审判决梁某补偿骆某、黄某3000元;其余11名上诉人各补偿骆某、黄某2000元。[12]

由基本案情可知,本案不符合无过错责任原则和过错推定的法定适用情形。判断本案能否适用公平责任规则的关键在于,上诉人和受害人×对于死亡后果的发生是否均“无过错”、上诉人的行为与×的死亡后果之间具有因果关系以及适用过错责任原则使受害人单独承受损害后果是否会带来严重的不公平。由于受害人×的死亡是因山洪暴发这一自然灾害引起,事发突然,当事人双方难以预料,故均不存在过错。但是,梁某等人未及时施救行为与骆×的死亡后果具有因果关系。因此,本案二审判决适用公平责任规则是妥当的,且较之本案一审判决,其进步性也是值得赞许的。

 



* 本文系教育部人文社科青年项目 (09YJC820007) “民事责任基本理论研究”的前期成果之一。

 作者简介:周玉辉(1980-),男,山东临沂人,北京航空航天大学法学院博士研究生,学术领域:侵权法、债法、民法解释学。

[1] 由于本文作者未收集到本案第一审和第二审民事判决书,故根据本案一审法官的文章和网络资料整理出本案基本情况。具体参见陈华婕、田波:“‘驴友’案:主审法官‘吃螃蟹’”,载《法律与生活》2007年第1期;刘惠芹:“户外白助旅游风险责任的法律分析”,载《大津市经理学院学报》2009年第1期;孙晓梅:“南宁中院对备受关注的‘驴友案’二审宣判”,载http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=68542009120访问。

[2] 参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第67页。

[3] 参见[]马克西米安·福克斯:《侵权行为法》(2004年第5版),齐晓琨译,法律出版社2004年第5版。

[4] “Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for interference. The most frequent of such reasons is, that the party who is charged has been to blame.” See O. W. Holmes, The Common Law, Boston: Little, Brown, and Company, 1881, p50.

[5] 王利明:“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”,载《中国法学》2008年第4期。

[6]  []克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第36页。

[7] 程啸《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版,170页。

[8] 参见《法学研究》编辑部编:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社,1990年版,第211页。

[9] 参见[]小口彦太:《日本、中国、香港侵权行为法比较》,《法学家》1997年第5期。《日中侵权行为法的比较》,《法制与社会发展》1999年第3期。《不法行为二题》,载张新宝主编:《侵权法评论》2004年第1辑,人民法院出版社2004年版。

[10] 参见王泽鉴:《民法学说与判解研究》(第六册),中国政法大学2005年版,第281页。

[11] 参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第299-300页。

[12] 参见孙晓梅:“南宁中院对备受关注的‘驴友案’二审宣判”,载http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=68542009120访问。

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