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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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王轶:民法典的规范类型及其配置关系(《清华法学》2014年第6期)  

2014-12-15 15:23:54|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 摘要:民法典的规范类型及其配置关系是事关我国未来民法典立法质量的重大立法技术问题。服务于对民事行为尤其是合同行为效力做出妥当判断的目的,主要依据法律规范协调的利益关系类型的差异,可以将法律规范区分为简单规范和复杂规范。复杂规范又可以进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合性规范。这些法律规范既各司其职,又相互配合,构成相对完整的法律规范体系。


  一、引论

  人类的思维对现实世界的把握就是从分类开始的。所以,德国法学家考夫曼(ArthurKaufman)强调,对事物的本质的思考是一种类型学的思考。〔1〕就法律规范理论而言,服务于特定的理论或实践目的,运用类型化的思考方法,依据相应的标准对法律规范进行类型区分,同时完成体系建构,在法学发展史上,也是古已有之,源远流长。

  在法哲学领域内,分析法学(又称分析实证主义法学) 自发端以来,陆续为自己设定了三项理论使命:一是阐明法的正确用法,将法与其他社会现象,将法律规范(规则) 与其他类型的社会规范(规则)区分开来,尤其是将法与道德,将法律规范(规则) 与道德规范(规则)区分开来,从而明确法学的研究对象;二是在对被称为法的社会现象进行构成元素分析的基础上,完成法律体系的建构;三是回应自然法学的质疑和挑战,为法的正当性寻求依据。分析法学服务于以上目的,历来就重视法律规范的类型区分和体系建构问题。各部门法学或从妥当进行理论建构,或从科学进行规则设计,或从准确进行法律适用等不同角度,也都会或多或少地关注本部门法内法律规范的类型区分和体系建构问题。

  就民法学而言,服务于不同的目的,存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。例如,服务于请求权基础分析法的有效运用,存在着请求权基础规范、辅助规范与反对性规范的区分。请求权基础规范又可以进一步区分为合同请求权规范、类似合同请求权规范、无因管理请求权规范、损害赔偿以外的侵权请求权规范、侵权损害赔偿请求权规范、不当得利返还请求权规范以及法定补偿请求权规范等;辅助规范包括定义性法条、辅助性法条、拟制法条与准用性法条等,反对性规范则对应着权利不发生规范、权利已消灭规范以及权利行使障碍规范等,由此构成一个完整的法律规范体系。再如,服务于判断法律规范的功能是着重为裁判者提供裁判依据,还是为行为人提供行为指引,可将法律规范区分为裁判规范与行为规范。其中有的裁判规范,由于其反射作用具有行为指引的功能,因而同时也是行为规范;有的裁判规范,即使其反射作用也不具有行为指引的功能,所以属于纯粹裁判规范。有的行为规范,同时可以作为裁判依据,因而又属裁判规范;有的行为规范,根本不发挥裁判依据的功能,可以称为纯粹行为规范。以上也可构成一个完整的法律规范体系。还如,我国学者曾世雄教授曾主张,“法律规定,依传统之分类,可分为实体规定、程序规定,或强行规定、任意规定,或强制规定、禁止规定,或解释规定、补充规定。其实,就民法言,其规定首应分为实质规定与技术规定。此一分类与上述传统之分类并存不相斥,但对于民法之了解与研究,甚具助益。”“实质规定直接以私权权利义务得丧变更为内容,并受公平正义原则之支配。” “技术规定乃为因应实质规定达成目的就其衔接事项所做的规定。”除此以外,服务于判断裁判者在法律的适用上是否存在着自由裁量的空间,根据法律规范对裁判者拘束力的强弱,可将法律规范区分为严格规定与衡平规定。严格规定是指将一个一般而清楚的法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上,从而当构成要件被充分时,该法律效果便毫无例外地因而发生,裁判者对于法律构成要件不享有判断余地,对法律效果没有裁量空间的规定。衡平规定则与之不同,裁判者被赋予对法律效果发生与否及其范围进行裁量的空间,有时甚至将某种法律效果系于并未被明确规定的构成要件。诸此种种,不一而足。

  就此而言,在民法典的编纂将要正式提上日程的背景下,讨论民法典的规范类型及其配置关系,服务于不同目的,也存在着多样化的进路和不尽相同的结论。本文将从服务于对民事行为的效力,尤其是合同行为的效力进行妥当判断的目的,讨论民法典的规范类型及其配置关系问题,以就教于大方。


  二、民法典协调的利益关系类型

  在成文法的法律传统之下,民法典通常是民法的核心:其不但在民法的法律渊源中处于中心地位,而且在民法的法律调整中发挥关键作用。与其他部门法一样,民法作为社会治理的工具,也是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则来实现其组织社会秩序的功能。其确立协调规则的过程,就是做出利益取舍,或安排利益实现先后序位的过程。换言之,就是一个做出价值判断的过程。由此得出的诸多价值判断结论及其附属因素,需要借助法律规范被妥善地安置在民法典及其相关法中,就此而言,民法典的规范类型及其配置关系属于民法问题中的立法技术问题。讨论民法典的规范类型及其配置关系,就需要从民法所协调的特定类型的利益关系谈起。

  这里所谓“特定类型的利益关系”,就体现为民法世界中的各类民事法律关系。从利益还原的角度着眼,它首先是指民事主体与民事主体之间的利益关系;其次是指民事主体的利益与公共利益之间的关系。作为私法核心的民法,虽然在一般情形下并不承担积极推动公共利益实现的使命,但仍须发挥保护公共利益的功能,以避免民事主体做出损害公共利益的利益安排。因此,民法也需要对这种类型的利益关系设置相应的协调规则。

  引发民事主体与民事主体之间利益关系变动以及民事主体利益与公共利益之间关系变动的原因,就是引起民事法律关系变动的原因,它们对应着民法世界中的各类民事法律事实。民法学界就如何依据特定学术标准,对各种具体类型的民事法律事实进行“类” 的归纳、抽象和概括,意见不一,主要存在着详细区分说、简略区分说和折中说三种学说。在三种学说都符合逻辑自洽且富有学术解释力标准的前提下,服务于妥当判断民事行为,尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论,简略区分说是最合目的的学说。以此为前提,民事法律事实得作如下区分:即根据引起民事法律关系变动的事实是否与特定当事人的行为有关,可以将民事法律事实区分为事件和行为两大类。事件,是指与特定当事人的行为无关,能够引起民事法律关系变动的客观现象。行为,是指与当事人意志有关的活动。行为可分为表示行为和非表示行为:表示行为包括民事行为和准民事行为;非表示行为是指事实行为。其中,民事行为,是指行为人基于其意思表示确立、变更、终止民事法律关系的行为。准民事行为,是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为。事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会由于法律的规定,从而引起民事法律关系变动的行为。其中,事件和事实行为对应着民法法定主义的调整方式,民事行为则对应着民法意定主义的调整方式。准民事行为通常仅是为民事法律关系的变动准备条件,并不直接引起民事法律关系的变动,与其他类型的民事法律事实显有不同。

  服务于妥当判断民事行为尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论,还需要把前述从利益还原的视角着眼,对民法协调的利益关系所作的类型区分,与对民事法律事实所作的类型区分结合起来,用类型化的思考方法对民法协调的利益关系类型作进一步的区分。这就存在着基于事件或事实行为发生的利益关系与基于民事行为,特别是基于合同行为发生的利益关系之分。纯粹出于表述的便利,笔者将前者称为非交易关系背景下的利益关系,将后者称为交易关系背景下的利益关系。

  非交易关系背景下的利益关系包括民事主体与民事主体之间的利益关系、以及民事主体的利益与公共利益之间的关系。如果是服务于其他讨论目的,此类利益关系当然都还存在着作进一步类型区分的可能。例如民事主体的利益在侵权责任法上就可以区分为人身利益与财产利益,人身利益和财产利益还可以再作进一步的类型区分;而公共利益当然也可以进一步区分为国家利益和社会公共利益,国家利益和社会公共利益自然还可以再作进一步的类型区分。非交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系、以及民事主体的利益与公共利益之间的关系,就可以以这样的类型区分为前提,进行进一步的类型区分。但这些进一步的类型区分,对于服务于妥当判断民事行为尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论而言,并无意义。

  交易关系背景下的利益关系,也包括民事主体与民事主体之间的利益关系,以及民事主体的利益与公共利益之间的关系。此类利益关系,也可以服务于不同的讨论目的,作进一步的类型区分。例如民事主体的利益,在合同法上可以根据民事主体担当的交易角色的差异,区分为债权人的利益与债务人的利益,或者是出卖人的利益与买受人的利益等;还可以根据利益性质的不同,区分为返还利益、信赖利益、履行利益、可得利益、固有利益等。不过这些区分,对于服务于妥当判断民事行为尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论而言,也无意义。有意义的是,可将交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系进一步区分为:交易各方当事人之间的利益关系,以及交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。还可将公共利益区分为以管理秩序为内容的公共利益和非以管理秩序为内容的公共利益。


  三、民法典的规范类型及其配置关系

  (一)简单规范

  调整非交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范,就是简单规范。简单规范的规范目的在于回应事件或事实行为引起的法律效果,与民事行为尤其是合同行为的效力判断根本没有关联或者没有直接关联。因此,就服务于妥当判断民事行为尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论而言,将其与直接关涉民事行为尤其是合同行为效力判断的规范区分开来,即可止步,无须向前。

  当然,这并不意味着就不能服务于其他的理论或实践目的,对简单规范作进一步的讨论。恰恰相反,例如从简单规范功能区分的角度着眼,简单规范也存在着行为规范与裁判规范的区分。其中就基于事件引发的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体的利益与公共利益之间的关系,民法借助纯粹裁判规范进行调整。纯粹裁判规范,是裁判规范的一种,该裁判规范既不直接发挥行为规范的功能,也不因其反射作用间接发挥行为指引的功能。这与事件本身的特性有关。因为所谓事件,就是指与特定当事人的行为无关的民事法律事实,让此类裁判规范直接或间接发挥行为规范的功能,既无必要,也不可能。就基于事实行为引起的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体的利益与公共利益之间的关系,民法借助裁判规范进行调整。此类裁判规范,虽不直接发挥行为规范的功能,但作为其反射作用,实际上确立了民事主体特定的行为准则,发挥了对民事主体行为指引的作用,可以说兼具行为规范和裁判规范的功能。未来民法典侵权责任法编的规则大多都将以裁判规范的面目出现,其反射作用就理应发挥行为规范的功能。如果民法典的功能主要被定位为给裁判者提供裁判依据,则民法典中的简单规范,从立法技术的角度来讲,不应设置为行为规范。

  (二)复杂规范

  调整交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范,就是复杂规范。复杂规范需要回应民事行为,尤其是合同行为引起的法律效果,因而与民事行为尤其是合同行为的效力判断直接关联。服务于妥当判断民事行为尤其是合同行为效力的目的,来展开有关民法典的规范类型及其配置关系的讨论,对复杂规范的分析就不可止步于此,而应继续向前,需要根据各类复杂规范协调的利益关系类型的差异以及各类复杂规范对民事行为,尤其是合同行为效力的不同影响,将其作进一步的类型区分。

  1.任意性规范

  对交易各方当事人之间的利益关系进行调整,主要借助任意性规范。考虑到意思自治原则在民法诸项基本原则中通常处于核心地位,任意性规范理应在民法典的规范类型和配置关系中居于中心地位,民法典所确立的法律规范大多应属于任意性规范。

  任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性任意性规范和解释性任意性规范,其中居于核心地位的是补充性任意性规范。所谓补充性任意性规范,又称补充性规范,是在交易各方当事人未就相关交易事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,因而也是当事人得经由特别约定排除其适用的法律规范。补充性任意性规范,仅在交易各方当事人对其利益关系未做安排时,方发挥替代性安排的职能。可见,补充性任意性规范首先允许交易关系当事人各方经由平等协商对彼此之间的利益关系做出安排,在当事人对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排时,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为裁判者解决纠纷的裁判依据。所谓解释性任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范,即明确意思表示内容的任意性规范。当然,有不少任意性规范一体发挥补充性任意性规范与解释性任意性规范的功能。

  无论补充性任意性规范还是解释性任意性规范,都属意思自治原则的产物,是落实意思自治原则诸多法律技术的重要组成部分。一般来讲,以上两类任意性规范共同发挥以下作用:第一,提示作用。任意性规范所包含的协调交易当事人各方利益关系的策略,可以为当事人的交易活动提供指引,以帮助当事人降低交易成本,做出最有利于自己的交易选择。第二,鼓励交易。补充性任意性规范与解释性任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。就补充性任意性规范而言,其具有弥补当事人交易约定漏洞的功能,因而实际上发挥了鼓励交易的功能;另一方面,由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性,当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的利益关系。而且当事人在合同中约定的条款还有可能被确认为无效、被撤销或确定不生效力。于此情形,补充性任意性规范就起到了漏洞补充的作用。就解释性任意性规范而言,因其具有避免民事行为,尤其是合同行为不生效力的作用,也可发挥鼓励交易的作用。

  除此以外,补充性任意性规范还要发挥落实公平原则的功能。当事人在进行交易行为时,未必都会依据意思自治原则对当事人之间交易关系的方方面面做出详尽无遗的约定。此时,任意性规范就会在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补阙的作用。这就要求立法者在设计补充性任意性规范时,必须公平地安排当事人之间的利益关系。解释性任意性规范也还具有替代证据的功能。在当事人皆无法举证证明其所主张的意思表示含义时,就视为当事人表示了解释性任意性规范所包含的内容。

  2.倡导性规范

  交易各方当事人之间的利益关系在有些情况下不是用任意性规范,而是用倡导性规范来调整的。所谓倡导性规范,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。其与法理学者所谓指导性规范类似。

  尽管相较于任意性规范,倡导性规范在对交易各方当事人利益关系的调整中仅处于次要和补充地位,但由于倡导性规范具有提示风险的功能,在法律调整方式多元化的背景下,其并非民法典中可有可无的法律规范类型。

  对倡导性规范的存在,有学者提出质疑。质疑的理由之一是任意性规范和强制性规范以当事人能否依意志排除或改变、即规范的拘束力为标准,倡导性规范则以立法者倡导为依据,分类标准不一,因而不宜并列,并主张倡导性规范也属于任意性规范。以笔者所见, “任意规范与强制规范之别”,确属传统“民法规范最基本的分类”,但这一理由尚有讨论空间。首先,任意性规范与强制性规范的二分体系,系属民法规范论发展初期的产物,即使是对于既有的民事立法也欠缺足够的理论解释力,更毋论我国未来的民法典。这一点从现今不少国家和地区都广泛认可混合性规范(也称半强制性规范),以济任意性规范和强制性规范二分体系之穷就能看出。其次,就简单规范而言,其对基于事件或事实行为引发的利益关系进行调整,但事件的发生,就伴随着法律效果的发生,根本没有当事人约定排除的空间。事实行为的完成,也伴随着法律效果的发生,当事人能够事先或事后约定排除的,并非简单规范的适用,而是放弃了基于简单规范的适用所取得的权益,或者豁免了基于简单规范的适用所承受的负担。更何况人海茫茫,世事难料,当事人常常也无从事先做出此类约定。因此简单规范不是能不能约定排除的问题,而是存在不存在约定排除的问题。可见,简单规范也不能在任意性规范和强制性规范的二分体系中找到容身之所。再次,正是基于前述两个理由,笔者对法律规范进行的类型区分,并未采用任意性规范与强制性规范二分的方法,也未将能否约定排除作为区分规范类型的惟一依据,而是将法律规范协调的利益关系类型作为核心的区分依据,在此前提下,再将法律规范的功能和作用纳入考量,得出最终的区分结论。最后,倡导性规范也不能归入任意性规范。倡导性规范和任意性规范都与意思自治原则的确认和贯彻有关,也同样关涉交易各方当事人之间“私”的利益安排。但倡导性规范与任意性规范仍有所不同,区别在于:任意性规范或者着眼于当事人意思表示欠缺的补充,或者服务于意思表示含义的确定,都直接针对意思表示中目的意思的常素发挥作用,包含着对交易各方利益关系安排的具体设想和相应内容,从而具有行为规范和裁判规范的双重功能,既调整交易各方当事人之间的行为,是市场主体进行市场交易的行为规范,又是裁判者对交易纠纷据以作出裁断的依据。相比而言,倡导性规范与意思表示的内容无关,它只是提倡和诱导交易关系当事人在为意思表示时采取特定的行为模式,以求最大限度地实现自身的利益,降低交易的风险。由于倡导性规范只是提示交易的风险,没有包含安排交易各方利益的具体内容,因此在产生纠纷时,其无法发挥裁判规范的功能,而只具有行为指引的作用。

  质疑的理由之二是,倡导性规范的解释力有限。就解释论上如何确定《合同法》第10条第二款以及第36条的含义,属于民法问题中的价值判断问题,笔者曾专文予以探讨,无意在此复述自己的观点。就《合同法》第215条而言,其确认“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”这是否就意味着,租赁期限六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式,这一倡导性规范就能够发挥裁判规范的作用?笔者认为,尚有分析空间。依笔者之见,租赁期限在六个月以上的定期租赁合同,即使没有采用书面形式,但当事人能够举证证明或当事人各方都承认该口头定期租赁合同存在的,裁判者自然不能径行援引该条认定当事人之间存在的是不定期租赁合同。可见,所谓“当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁合同”,仅适用于当事人未采用书面形式时,当事人各方就是否存在口头定期租赁合同主张不一,主张存在的当事人又不能举证证明该口头定期租赁合同存在的情形。

  这就表明,租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式,仍属向当事人提示风险的纯粹行为规范,其并未发挥裁判规范的功能。未遵循该倡导性规范,如同在法律规定合同应当采用书面形式的其他场合一样,要承担举证不能的风险。至于《合同法》第132条第一款,笔者一向认为即使是不认可物权形式主义的物权变动模式,在债权形式主义的物权变动模式之下,处分权的欠缺也完全可以设计为只影响合同义务的履行,不影响合同行为效力的发生。

  而且从逻辑上讲,所有权或其他处分权的客体都应是特定物,未来物没有确定的所有权人或有处分权人,要求未来物交易的出卖人是标的物的所有权人或有处分权人不合逻辑,因而该款的调整范围不应包括未来物交易。在笔者的论述中,自然也无法推导出“立法者倡导现物交易,而不建议未来物交易”〔18〕的结论。其实,笔者之所以在解释论上将该款规定确认为倡导性规范,是为了贯彻合同法鼓励交易的立法宗旨,避免将未遵循该款规定的买卖合同确认为绝对无效的合同。

  3.授权第三人规范

  民法所协调的交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系,尚包括交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。对此种类型的利益关系进行调整,需要借助授权第三人规范。所谓授权第三人规范,即授予交易关系以外特定第三人以权利的规范,该权利的行使可以决定影响特定第三人利益的交易行为的效力。

  依据授权第三人规范,在交易当事人之间的利益安排有可能影响、或实际损害了交易关系以外特定第三人的利益时,该特定第三人可以取得决定影响自身利益的交易行为效力的权利。

  这种权利,可以是追认权,如无权代理场合“被代理人” 享有的追认权;也可以是撤销权,如债权人的撤销权;还可以是请求确认相对特定第三人无效的权利。授权第三人规范非经特定第三人主张不得成为裁判者的裁判规范,所以裁判者不得依职权直接去援引该类规范,这体现了对特定第三人意思自治的尊重。

  被授权的特定第三人如果被授予的是请求确认交易行为相对其无效的权利,则以合同行为的效力判断为例,特定第三人援引此类授权第三人规范,请求裁判者确认损害自身利益的合同行为相对无效,与合同得被主张绝对无效明显不同。主要区别在于:第一,绝对无效的合同行为是属于对任何人都不得主张其效力的合同行为,即该合同行为不但在合同当事人之间是无效的,而且对于合同关系以外的任何民事主体都是无效的。但相对特定第三人无效的合同行为则有所不同。该合同行为仅仅相对于特定第三人不得主张其效力,但在合同当事人之间,该合同行为仍属有效,仍然具备法律拘束力。而且对于该特定第三人以外的其他任何民事主体,该合同行为也都属于有效的合同行为。第二,绝对无效的合同行为属于自始、当然无效的合同行为。

  该类合同行为从来没有发生过法律拘束力,而且无须任何有权机关认定,即不得产生任何法律拘束力。但相对特定第三人无效的合同行为自成立之时具有法律拘束力,仅在被授权的特定第三人主张裁判者确认该合同相对无效时,该合同行为方相对该特定第三人自始无法律效力。第三,绝对无效的合同行为属于确定、永久不能发生法律效力的合同行为。绝对无效的合同行为属于损害公共利益,存在严重违法性的合同行为,因此不存在成为生效合同行为的可能。相对特定第三人无效的合同行为则与此不同。该种类型的合同行为仅损害了特定第三人的利益,其命运取决于该特定第三人的意志。如果该特定第三人放弃自己主张该合同行为相对无效的权利,该合同行为即成为确定有效的合同行为。换言之,其效力上的欠缺当因该特定第三人放弃主张合同行为相对无效的权利而被祛除。

  4.强制性规范

  对交易关系背景下民事主体利益与公共利益之间的关系进行调整,依靠强制性规范。强制性规范,不但当事人不得约定排除其适用,而且无须当事人主张,裁判者即可依职权直接适用。

  服务于对民事行为的效力尤其是合同行为的效力进行妥当判断的目的,来讨论民法典的规范类型及其配置关系,强制性规范得依据其功能的不同,进一步区分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范,以及禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。两类强制性规范对民事行为尤其是合同行为效力的判断作用不同。要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范,属于对民事行为,尤其是合同行为课加了法定特别生效条件的强制性规范,未遵循此类强制性规范,则民事行为尤其是合同行为的生效条件不齐备,属于尚未完全生效的合同行为。约定排除此类强制性规范的适用,则该约定违反了禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范,约定无效。禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范,依据其规范目的的不同,可以进一步区分为效力性的强制性规范与管理性的强制性规范。二者对民事行为尤其是合同行为的效力判断的意义不同。效力性的强制性规范,意在禁止某类交易行为的发生,以避免对实质性的公共利益的损害,因而违反此类强制性规范的行为无效;管理性的强制性规范,意在禁止以违反法律的方式进行某类交易行为,以避免对管理秩序造成危害,违反此类强制性规范应受法律制裁,但行为效力不受影响。

  5.混合性规范

  在民法典采民商合一立法体例的背景下,本文所谓民事主体,既包括商事主体,又包括狭义的民事主体;既有处于强势交易地位的民事主体,又有处于弱势交易地位的民事主体。与此相应,民法典中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,就会处于双重状态:有时涉及交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系,有时则涉及交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系,这就是混合性规范。所谓混合性规范,是指有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。

  之所以存在混合性规范,一方面与民商合一的立法体例之下,民法典一体调整民事行为和商事行为有关;另一方面与现代民法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益有关。详述如下:

  商事行为,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。商事行为的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特征:其一,职业性。职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。所谓商事主体具有职业性,主要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二,营业性。营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三,技能性。技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特征,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,能够做出合理适当的判断。正是基于以上考量,在民法中,立法者假定商事主体经济实力、交易能力大致相当,各方当事人都完全可以在意思自治的基础上,经由平等协商,妥当地安排各方的利益关系。法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待,对商事主体不做类型的区分,一体对待,没有对某特定一方提供特殊保护的必要。

  民事行为就有所不同。所谓民事行为,是指发生在生活消费领域内,服务于生活消费目的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的交易行为等。此类合同中,必有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为弱势群体。面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。这就是混合性规范得以产生的社会基础。

  民法典中的混合性规范应主要包括两种类型:其一,同一项法律规定,在商事交易关系中,其是属于补充性任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。但在民事交易关系中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事交易关系的当事人做出不同于法律规定的约定。一旦当事人做出约定,排除该项强制性规范的适用,该约定即因违反效力性强制性规范而绝对无效。其二,某一项仅适用于民事交易关系的法律规定,体现了保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在交易中所做出的约定与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者等弱势群体利益的保护,则自然允许,该项规定就对应着补充性任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者等弱势群体利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。


  四、小结

  或许是历史的巧合,即将重启的中华人民共和国历史上第四次民法典的起草,恰值20世纪的落幕和21世纪的开启。世纪交替的隐喻,以及中华民族在世界文明史上曾长期拥有过的辉煌和可以预见的复兴,难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望:希望中国人能够借助天时、地利、人和制定出一部可与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典,从而开创21世纪民法典的新气象。然实现这一目标,谈何容易!它无疑需要同时满足很多条件,比如在宏观的层面上,我国国际地位的提升、良好的国内政治、经济和社会环境、广泛细致的社会调查、认真充分的学术准备以及对立法、司法和学术资源的合理配置等都是不可或缺的因素。而在微观层面上,如何对民法典的体例安排以及规则设计精雕细琢,尤其是如何妥当地进行不同类型法律规范的配置更是必不可少的条件。我国学者张文显教授尝言,“具体化和法典化的工作,单凭热情或先验的假说是不能完成的,而必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析,对法体系和法规范的结构进行合乎逻辑的塑造。”就此而言,民法典的规范类型及其配置关系是事关我国未来民法典立法质量的重大立法技术问题,不可不察,亟待深察。

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