注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

玉辉民法研习社

致力民商法教学与研究,助推民商法传播与实践

 
 
 

日志

 
 
关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

网易考拉推荐

张清波:拉伦茨对法学方法论前史的评述  

2014-11-07 11:34:59|  分类: 法学方法 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

     无疑,陈爱娥女士所译拉伦茨《法学方法论》,为我们提供了认识德国当代法哲学详实和全面的资料。由于该译本所据为学生版,略去了19初到20世纪上半期的方法论历史(16开版式约120余页),我们也无从了解拉伦茨对这段时期法律方法论扼要的叙述。为多少弥补此一缺憾,下面我将依据该书1991年全文版,依次简要介绍书中对萨维尼、概念法学、利益法学、自由法学、纯粹法学、新康德主义、新黑格尔主义和现象学等学派有关方法论的认识,有关评论也都是拉伦茨的观点。

  一、萨维尼的方法论

  在由雅格布.格林(Jakob Grimm)所记录的萨维尼1802年的法律方法论讲义中,萨维尼强调,法学必须"同时完全是历史和哲学的。"但这里的哲学,指向的并非自然法,而是体系化。他把实证法与制定法等而视之,认为解释的任务是"重构在制定法中宣示的意图,只要它可以从制定法中来认识。"解释必须有三重成分,"逻辑的、历史的和语法的。"为了"能够获知制定法的意图,"必须考虑它产生的历史情况。而且解释还必须既认识个别文字的特性,又要认识它对整体的意义。在此,萨维尼摒弃了"目的论"解释:不是立法者打算的,而只是他事实上所命令的,确切的说:在制定法词句中,在它的逻辑、语法的关联中,和从体系关联能推导出的含义中,得到表述的作为立法者命令的内容,才允许法官尊重。他只能领会,而不能创造性地续造制定法。然而,萨维尼许可类推。类推的基础是,在制定法中找到决定了一个相似案件的特定规则,把它还原为一条"更高规则",然后以这条更高规则裁判没有被特别规整的案件。这个过程以此区别于被拒绝的限缩或扩张解释过程:在这里对制定法什么也没有添加,"制定法只是从其自身被补充。"

  在1814年发表的《论当代立法和法学的使命》中,他不再视制定法,而是人民的共同法信念、"民族精神"为所有法的最初源泉。这种共同信念独自在其中建立起来的形式,明显不是逻辑演绎的形式,而是直接感受和直观的形式。但这个形式最初并不涉及规范或"规则",而只有具体同时典型的生活方式作为对象,后者由法共同体成员同样以"内在必要性"的意识普遍观察到。这样的生活关系,例如婚姻、家父权、地产所有权、买卖--被视为和选定为法律上有约束的秩序,就是"法制度",对萨维尼,它成为了法发展的起点和基础。

  在1840年《当代罗马法体系》第一卷中,萨维尼写道,法制度显示了"有机的性质",既"在成分生机勃勃的关联中,也在关联持续的发展中。"法制度是在时间中变迁、被典型理解的人的关系的意义整体,作为整体,从来没有能被各个有关的法规则之和全面说明。不是法规则在它们的总括中得出了法制度,而是,如萨维尼所强调的,法规则只是通过一个"抽象",通过一个"刻意的过程",从法制度(在其有机关联中)的"总体直观"中分化出来。因此,规则,尽管所有概念型造和完善,"在法制度的直观中得到它们深邃的基础。"

  对于解释制定法中包含的规则,相对于萨维尼早期的观点,规则并不能从其自身,而只能从法制度的直观中加以理解,而立法者在表述规则时已经受这种直观的引导。正如"对有机法制度的完全直观浮现"在立法者面前,而他必须从中"通过刻意的过程构造制定法抽象的规定",如果制定法要适应它的目的,在另一方面那些要适用制定法的人,就必须"通过一个相反过程,添加有机关联,制定法似乎只是构成了这一关联的个别成分。"这意味着,法律思维并不只可在一个层面上活动,而应该在直观和概念之间持续地居间协调。但萨维尼没有成功说明,他所要求的从制度的"直观"到"规则的抽象形式"的过渡,以及从后者中又返回到最初的直观中,能以何种方式进行。在正确强调了法制度相对于各个法规则的首要角色后,萨维尼认为合适的把握(作为意义整体的)制度只有在直观中可能,却把概念的思维局限在以形式逻辑的方式必然抽象的法规则上面,这就为普赫塔的 "概念法学"铺平了道路。

  制定法解释的任务也被称为"重构制定法中内在的意图"。四个解释的"要素"再次被说明了:语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。然而这不是四种解释,而只是"不同的活动,如果解释要成功的话,它们必须联合发挥作用。"体系因素涉及"内在关联,它把所有法制度和法规则联结成大的整体。"相对于早期文献,引人注目的是,这里的重点更多地从"表述"放到了"意图"和--最终取向于广泛的"直观"--"精神活动"上,从这种精神活动中产生了法规则。 现在他认可了目的解释:在制定法使用的表述不确定的情况下,应该像援引制定法的特定目的(只要它是可以证明的)一样多地援引"立法的内在关联"。如果不能证明特定目的,允许追溯到"更普遍的理由"。

  最后,萨维尼对类推也有了和以前不同的观点。他区别了两种情况。一是 "出现了一种新的、迄今未知的法关系,对此作为典范的法制度还未包含在迄今已产生的实证法之中。"这里必须"重新构造出一个这样典范的法制度,据此制定法承认其内在的相似性。"二是"在一个已知的法制度内,新产生了一个单个的法律问题。"这应"根据属于这个制度法条的内在相似性"来回答,在此特别取决于正确认识到理由,也就是法条的特定目标。

  总的来说,萨维尼早期独特的要求是结合"历史"和"体系"的方法。法体系只是法规则的体系,规则互相之间存在着逻辑联系,以至于特殊规则可视为来自普遍规则并可以回溯到其上。而后来他假设了 "法制度"的有机关联。从这种制度中,各种法规则才事后通过一个"抽象"推导出来;因此对正确理解个别规范,法制度很重要。萨维尼离开了以前主张的制定法文本的严格约束,有利于较强烈地考虑制定法目的和在制度的完全直观中给定的意义关联。然而,对此他未作明确说明。

  二、概念法学

  十九世纪几乎所有学者都高估了体系的价值,体系的整体可以两种方式获得:一是用内在于多样性之中的有机体统一,来说明多样性的意义整体,所有体系成分环绕着一个中心成分,如萨维尼的法制度和规则的联系;二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式,概念体系根据形式逻辑构成金字塔,从下向上,各层渐渐失去了素材内容,但获得了更高的抽象度,在顶端是最普遍的概念,所有其他概念都可涵摄于其下。普赫塔就选择了这一途径。这样的逻辑关联被他看作认识未知法条的源泉,法学也就成了民族信念(习惯法)和立法外的第三个法源了。具体来说,只要低位概念能涵摄于高位概念之下,所有对高位概念所作的陈述就适用于低位概念,例如地役权是他物权、物权、主观权利,地役权就有了所有这些权利的内容。从这种"概念谱系学"中推导所有低位概念,因此共同决定了它们内容的最高概念,来自法哲学,也就是康德的自由概念--概念法学也就不乏超实证基础而非实证法学。概念法学的决定性错译就是,判断法条不是根据它们的目的和功能,而只是它们在金字塔上的层级。普赫塔放弃了萨维尼所强调的法制度和法规则的联系,以逻辑演绎代替了所有法律方法,为超过一个世纪的占主流的法律"形式主义"铺平了道路,使法学疏离于社会、道德和政治的现实。

  耶林在早期在《罗马法精神》和"《耶林年鉴》导言"中也代表了概念法学,后来他却有意加以嘲弄而代之以另一种认识,其实在他早期观点中已经有影响后期观点的迹象:就是抛弃了理想主义哲学的伦理范畴,转向当时自然科学的思维方式。这里先说说他早期的观点。相对历史和解释,他把体系的任务置于更高的地位,这就是把各个法制度和法条分解并纯化为"逻辑因素",然后将其合并以产生已知或未知的法条。这样使得"科学而非无穷量的各种法条有了可概观数量的元体,从中可应要求而重新组合各种法条。"这绝非仅限于已有的法条,而是"通过合并不同因素,科学可以产生新的概念和法条:概念是创造性的,它们配对并繁殖新的。"可是,法概念以逻辑任意联结成的语句,为什么就成了有效的法呢?即使通过随意联结字母产生新的语词,它有什么意义我们也不知道,除非把它和一定意义相联。通过比之于化学的这一法学的"自然史方法",产生新的法条并非任何实践需要,只因"法律结论和必要性",它们存在,因为它们"不能不存在"。谬误是很明显的,基本的法概念只有理论价值,从中产生不了效力。

  即使辅以当时特有的"心理主义"转向,在《潘托克顿教科书》中,温特沙伊德基本上继续了普赫塔的路线。他了解法的伦理意义,故此制定法对他并非立法者的权力宣示,而是"先于我们就存在的数世纪的智慧",在制定法中被宣示的法,提前就已经被法共同体认识为法了。所有实证法的最后渊源是"民族理性"。这个理性是立法者的"理性意志",这是一种以相信立法者的理性而缓和的制定法实证主义。法虽然基本等同于制定法,但并非纯粹意志的表达,而是由理性权衡引导、依据理性认识的、历史的同时也是理性化的立法者意志。他实际上已经从经验-心理的意志研究跨越到客观意义理解的领域了。此外,他及其出色地使用了概念分析、抽象、逻辑体系化和法律建构的种种方法。填补漏洞取决于认识"法整体的本来意图",漏洞不是从想象的自然法,而是从"法整体自身的精神中"来填补。从完全把握分割为思想要素、并又再次从其中组成的法概念,也就是法条中重复出现的概念因素的共同性,产生了法条内在的关属性,也就是法体系,故此,他拥护"逻辑"体系思想。通过找到简单的基本概念并把所有组合概念还原于其上,产生了普遍有效"逻辑必然性"的诱人表象,却失去了伦理-目的的、社会的意义关系。

  历史主义和理性主义是十九世纪法学思想上的统治成分,直到温特沙伊德,大多数学说认为解释仅仅是获得历史立法者的经验意志,但相反更强调法理性的解释理论的是"客观解释"理论,主要代表有:宾丁(Karl Binding)、瓦赫(Adolf Wach)和科勒(Josef Kohler)。这种理论的内容是,制定法一旦颁布,像任何说出或写出的语词一样,对其他人可能具有作者所未想到的意义。并非作者所意指的,而是独立于此、应该查明的"客观"内在于制定法的意义是决定性的。重要的不是立法者、制定法的编辑者、参与立法的个人的主观观点和意图,因为制定法比作者"更理性",它一旦生效,就为自身而存在,只能从它自身,从它自己的意义关联中解释。解释目标不是"立法者意志",而是"法意志",它"体现在作为整个法体系一部分的法条中"。这里也还可以听到自然法的余音。

  这里开始离开了概念法学,因为制定法的理性不仅在形式意义中,在概念的逻辑关联中,而同时也在实质意义中,在目的的理性中,在内在的目的论中。法秩序的内在统一依据普遍法原则的有效性,解释要解释制定法内含的原则,以致各个条款作为"原则的余波"。合目的性要考量目的发挥作用的事实关系,故此法条的解释也能适应时代变迁。同时"客观"理论在判断合目的性和原则的有效范围时,必然比"主观"理论给法官留下更大自由空间。

  三、实证科学概念影响下的法律理论

  作为普遍的智识运动,实证主义在十九世纪中叶影响了德国所有的精神科学,法学也完全投身于转向实证主义。实证主义把所有"形而上学"和价值问题排除出科学以外,局限于探讨事实和经验上能观察到的规律。除了数学和逻辑学,对法所剩下的科学知识要么有关心理事实,要么是社会事实,二者都忽视了应然,意识到这个缺陷,凯尔森尝试给法学一个纯粹理念的对象,并将其限制到思维法则上必然的结论。三种方向都排除了价值因素。

  1、比尔林(Ernst Rudolf Bierling)的心理学法律理论

  比尔林尝试找出对所有实证法共通的特征,为此要不断化约具体实证法中的个别性,"在法律意义上的法,就是在一定共同体中生活的人,交相承认为共同生活规范和规则的全部。"规范是"期待他人执行的意志表达。"而承认意指"持续、习惯的行为"和"对某些规范习惯、持续的尊重。"规范不仅依据明确呼唤,而且通过联想进入人们意识发挥驱使作用。所有的法规范一方面作为法权利,另一方面作为法义务被意欲或承认。权利是一种请求,其内容被其所指向的那些人承认为义务。但义务人有时并未承认其义务,因此他不得不承认,这时的法律关系是拟制的,只是由相对方和第三人预设的,没有回答的问题是,什么使他们有资格来预设。另外,他要求权利主体的前提是能够相对于他人承认一条规范为法规范,可是孩子和智障者就不是权利主体了吗?对此比尔林的回答又是拟制。

  制定法是立法者意志的表达,因此解释的任务只能是查明立法者在其使用的语词中想表达的真实意志,对此最突出的途径是对产生史的认识,决定性的首先是,那些合宪参与的各个主体和多数,一致联结到制定法所用语词的那些意义或目标,如果还不能确定,就应根据"考虑到立法时的法和生活直观的诚信要求"解释制定法。尽管这里似乎牵扯了客观因素,但比尔林还是所有客观理论的顽强对手。类推依据在规则中未表达的立法者更宽的意图。任何制定法解释的主导视角是"在评估由实证法本身给定的同一准则时,尽可能考虑所有利益",这里明显有利益法学的影响。

  2、耶林对实用法学的转向

  法学如果仅仅要求忠于历史地认识当时还视为有效的罗马法,并把它们放到一个逻辑上不可撤销的概念体系中去,那么它显然不能满足实践的要求,这是1847年基希尔曼"作为科学的法学无价值性"的批评目的。而耶林的历史功绩正在于,他比多数同代人早得多就感觉到了潘脱克顿法学的不足,并为它指出了时代任务。他的局限在于,更多地停留在消极批评上,把新法律理论的基础仅仅建立在社会实证主义之上。

  在1864年出版的《罗马法精神》第4卷中,耶林较清晰地表述了他对法的新认识。他反对打算把法学提升为法的数学的逻辑崇拜,"生活并非因为概念存在,而概念却因为生活存在。应发生的并非逻辑,而是生活、交易和法感所要求的东西,无论它们在逻辑上是必然还是不可能的。"对于教学目标可能合适,"不详尽说明实际是一个法条产生动因的关系或实践理由,而考虑法条作为逻辑结论从属于其下的视角。"只有在这时候不用看法条和概念的真实原因。相反,研究罗马法的前提是:"罗马法概念的最终源泉必须在心理、实践、伦理和历史的原因中找。"

  如果法学结论的合适性应该根据交易需要、社会状况和法感来衡量的话,应如何理解这些决定法的因素呢?为此,耶林中断了罗马法的研究,得以在1877年出版了《法的目的》。他提出:"目的是所有法的创造者,没有一个法条的产生不因为目的和实践动机。"那么是谁设定了这些目的呢?立法者并非作为个人,而是代表了对所有法社会伙伴共同的、将他们联合起来的意愿和努力,因此,只是社会设立了目的。所有成员互相促成各自目标是任何社会的本质,为了确保其生活条件,社会需要持续遵循的规则,这就是法,所以所有法条的目的是确保社会生活条件。

  总的来说,耶林把重点从作为人的立法者放到了决定立法者的社会,但受时代影响,他还是明确认可了国家的立法垄断。同时,他对任何法规范赋予了和有益社会的一定目标的实质联系,这就抛弃了概念法学和对法的心理学解释,而形成了对法学的目的论思考要求。通过让各个社会有变迁的"幸福要求"决定什么构成了幸福和生活需要,耶林也是近代第一位将法和道德尺度完全相对化的思想家。

  3、早期利益法学

  耶林的转向成为利益法学的起点,后者的代表有赫克、海因里希.施托尔(Heinrich Stoll)和鲁道夫.米勒-埃茨巴赫(Rudolf Müller-Erzbach)。赫克指出:"方法之争的核心涉及到法对生活的影响,正如这种影响通过法官裁判案件促成。"相比概念法学限于指示法官把事实涵摄到法概念之下而要求法学受制于逻辑,利益法学致力于优先研究和评价生活。它要通过研究制定法和生活关系为法官准备合适的裁判。司法和法官裁判的最终目标是"满足生活需要,满足共同体中现有的要求和要求意向,无论是物质还是精神的。"这些要求和意向就是利益,而利益法学的特点就在于,它"试图在任何活动和任何概念建构时牢记这个最终目标。"

  利益法学将法视为利益保护,法就是"任何共同体中互相对立并争夺承认的物质、国家、宗教和伦理指向的利益。"利益法学的核心就在于,"历史地正确认识产生制定法的真实利益,并在裁判案件时考虑这些认识到的利益。"重点从立法者的个人决定和他心理上理解的意志转移到了动机和促动立法者的"原因因素"上了,解释应该超出立法者的观念而诉诸制定法的原因利益,立法者只是个转换器。赫克视利益和法之间有事实上的因果联系,而要求制定法解释的方法为"历史的利益研究",这里的基础正是实证主义的科学概念--认识一个事实就是把它归结到它的原因上去,如果立法者所追求的利益,是制定法的本来原因,那么要合适理解制定法,就必须揭示这些原因,这就是"发生学利益理论"。

  此外,利益不仅作为原因因素,产生了立法者的命令观,进而产生制定法的命令,而且在很多地方它还意指立法者的评价所涉及的对象。立法者想要"在互相竞争的生活利益之间做出限定。"而互相对立利益的权衡"依靠裁判利益发生作用,也就是决定价值判断的深藏的共同体利益。"所以利益不仅是原因因素,也是评价对象和评价尺度,这一概念上的模糊一直妨碍了方法论上的阐述。而通过指示法官根据待判案件思索地领会制定法中包含的价值评价,利益法学也深刻影响了一代法律人。

  在出现漏洞时,赫克要求的不是从上位概念中的形式逻辑推导--他反对这种颠倒论法,而是要求"评价性的建构命令"。他强调,确定漏洞就是评价性认识的结果了,法官应该在填补漏洞时设想有关利益,然后独立地、但也是根据制定法中所包含的评价原则来评价这些利益。此时他原则上受立法者可以认识到的价值判断的约束,而在找不到这种判断时,也可以自己评价。类推也因为利益状况的相同--它要求共同体的同样评价--而合适。利益法学代表所强调的评价更多是立法者的判断,因此具有更多心理学意义,他们最终还是没有突破实证科学的轨道。

  通过权衡复杂事实并根据法秩序自有的评价尺度评价有关利益,而代替了形式上涵摄到僵硬概念之下的方法,利益法学事实上变革了法律适用,在实践中取得了巨大成功。此后,司法和法学都越来越对生活开放了。

  4、自由法学

  相对于18、19世纪体现在自然法中的理性主义,对立潮流"非理性主义"主要体现在叔本华、尼采和博格森的唯意志论中,而法学上也产生了"自由法运动",其先驱是奥斯卡.比洛(Oskar Bülow)。他认为,任何法官裁判都不仅是适用完结的规范,而是创造法的成就。制定法并未创造直接的法,他只是一个产生法秩序的准备和尝试,在同样的制定法文字下面隐藏着多种可能的解释,而完全由法官选择何为正确者,但并未说明应该据何种标准。

  "自由法"一词源于埃尔利希1903年所作的一次报告。相对于机械地适用制定法,他要求"自由的法律发现",但这并非要法官根据个人裁量,而是从法律传统和施塔姆勒意义上的"正法"出发。他指出,任何普遍规则在个案的适用,都必然带有个人的烙印,完全排除法官个性只能是徒劳的尝试,埃尔利希致力于指出制定法之外的客观标准。

  自由法理论的标志是赫尔曼.坎脱罗维奇(Herrman Kantorowitz)1906年出版的《为法学而斗争》,他提出,除了国法外,还有通过法同伴的判断、司法和法学所创造的自由法,自由法是意志的产物,是意志引导了选择证立裁判的那些制定法条文,让我们如何去解释的不是制定法和逻辑,而是自由法和意志,逻辑演绎只是为利益服务的假象。这种观点更纯粹的代表是赫尔曼.伊塞(Hermann Isay),他把法官裁判称为建立在追求价值感之上的意志,因为公正的价值是理智所完全不能把握的,裁判即使以公正为目标,也必然是非理性而由法感产生的。但这一命题又被他的下列要求加以限制,根据感觉发现的裁判要受规范的控制,在给定情况下根据规范来纠正。

  自由法学派适切地注意到,裁判案件所要求的多于逻辑演绎,制定法的解释和续造是创造性的成就。但这不等同于,它们就不是认知的过程,而只是意志的表达。这一混淆依据把认识过程等同于形式逻辑推理,依据实证主义的科学概念。相比之下,利益法学代替形式逻辑演绎的却非意志或感觉,而是研究利益并根据作为制定法基础的评价尺度判断利益。它虽承认了法官的自由,但并非注重感觉的自由。自由法学派乐意援引《瑞士民法典》第1条第2款证明法官拥有和立法者同样的自由,但瑞士学者却不赞同,他们认为,法律发现应根据作为法秩序基础的原则,漏洞填补应预设整个既存体系有约束力。

  5、转向法社会学

  实证主义的科学概念倾向于只把研究事实的法社会学看作法的"科学",在1913年出版的《法社会学基础》一书中,埃尔利希把法社会学界定为"法的独立科学,它并不服务于实践目标,而只着力于无关语词、只涉行为的纯粹知识。"实践法学主要致力于使裁判规范易于被法院和国家机关适用,但作为社会真实秩序的法,并非由裁判规范,而是人们在共同生活中事实上自愿遵循的规则所构。这种规则来自于惯行、统治或占有关系、各种形式的意思表示,从中,也就是社会直接创造了法律关系:"家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷,在罗马法学家第一次将其普遍化之前,就是法律关系了。"今日的法与其说由法条(裁判规范)组成,不如说是存在于法机构中,法社会学的任务就是研究法机构的驱动力量。

  视法秩序为历史和社会的给定物,为共同体中事实有效的,也就是意识到其约束力而普遍加以遵守的生活秩序,当然正确。但它区别于其他秩序正是因为它和法理念的特殊意义关联,这正是埃尔利希未加重视的,他的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义,由于法不仅是经常实施的,而是意识到其正确性的行为,这更是因为法整体上以公正为本,有效的法需要事实和规范的两种效力。

  几年后,埃尔利希出版了批评19世纪强调逻辑推导的法学的作品《法律逻辑》,他要求,在制定法需要解释时,法官应独立评价有关利益,但却未说明评价尺度。他还反对法官受立法者价值判断的约束,因为众多这样的判断可以支持任何裁判。

  6、凯尔森的纯粹法律理论

  相对于只把法社会学视为"真正"的法学的观点,法学就亟需方法上的自我意识,凯尔森做了这一工作。他从区别应然和实然判断出发,当和事实相一致时,实然判断就正确,而"应然"只有从现存有效的要求推出时才正确,两种判断相互是不能推导的,应然特别不能归结到人的意志和行为上,应然和实然的区别不能更进一步来解释,它对我们的意识是直接给定的。法学不是事实科学,而是规范科学,它的科学性和方法必须防止混淆于任何外在于其本质的因素--各种事实科学和信仰陈述。作为这样纯粹的知识,它没有直接的实践目的,并排除所有和其对象--规范总体--无关的东西,满足这种方法纯粹性要求的法学,就是纯粹法律理论。

  纯粹法律理论不解释特定国家或国际法规范,它不处理内容,而只考察法规范的逻辑结构和法陈述的可能性、界限和产生方式。不清楚的是,凯尔森在多大程度上还承认处理特定实证法内容的教义法学为科学。

  应然是行为的意义,借此一个行为被要求、许可和授权。当然,实证法规范,因为被设立,以人的行为的外在过程为其基础,但这个事实自身并不承载规范的意义,而是另一个逻辑上居先的规范作为解释模式,给这一过程以意义。所以说纯粹法律理论通过把事件归结到法规范之下,(后者的效力由更高规范产生)来领会事件的法意义内涵,而把事件的事实方面,如立法者的意图动机和他命令的实效,留给作为事实科学的法社会学。

  道德规范和实证法规范相似,也是由习惯和设立行为产生,但法是强制秩序,它"试图促使人为一定行为,即把相反行为和社会组织的制裁相联。"从科学立场出发,承认绝对的道德价值应予拒绝,因为不可能确定,什么绝对是好还是坏,是公正还是不公正,法不能因某种公正性而区别于其他强制秩序,如匪帮的秩序。所以,纯粹法律理论拒绝了任何自然法理论,只涉及规范的逻辑形式,规范的内容是任意的,它有效只是因为以一定的、最终由预设的基本规范合法化的方式而产生。基本规范的内容仅仅是确定产生规范的行为构成、授予设立规范的权威、或者是一条规则,它规定了,如何产生(依据该基本规范的秩序中的)普遍和个别规范。作为法秩序效力的最后基础,基本规范不能依据更高规范或权威,而必然由法学所预设,以便把法学所面对的规范材料解释成法秩序。

  尽管凯尔森始终强调应然和实然的分离,可是他认为,必须承认一个规范秩序为有效的法规范体系,如果当涉及到的是一个总体上有实效的强制秩序,这里的应然也不得不得自于实然了。规范内容正确与否对凯尔森不重要,只要它通过以基本规范合法化的方式事实上出现就够了。在法规范中,他看到很少的命令或禁令,更多的是授权,法规范的内容只是授权国家机关对某个人因某种行为施加某种制裁。所以,要他人为一定行为的命令本身,退居到制裁之后了。行为不法,不是因为它是合法的反面而被施以制裁,而只是因为它成为了制裁的条件。于是先有规定制裁的规范,后有作为制裁条件的不法行为,这在语言上是错误的。法义务也成了这样的法规范,它如此来要求个人行为:在相反行为时施以制裁。主观权利或者作为相对义务的反面,或者作为直接或间接(通过选举)参与形成个别或普遍法规范的权力。人也不再是什么存在,而只是权利和义务的复合体,只是对同一个人施加义务和授予权利的法规范的拟人化,一个法学的构造。凯尔森试图剥离所有这些概念的内容,但事实上法学如果不考虑所有这些内容,不能完成它的任务--把法理解为有意义的什么。

  根据法秩序的层级构造,任何低位规范的前提是产生它的行为和把这一行为解释为法行为的高位规范。高位规范的适用就是根据它来创立低位规范。为了最终能够形成具体执行行为,普遍规范必须通过法官判决具体化、个别化,因此法官判决不仅是宣示性的,也是塑造性的,是造法行为。高位规范不能完全决定其适用(也就是低位规范的设立),有权设立低位规范的机关总是有自由裁量空间。只要还认为解释是认识活动,它就不能告诉法官,何种可能意义是正确的,而只能据文义阐明待解释法的意义范围,选择何种意义,由适用规范者的意志行为决定。既然不存在标准,能让待适用规范范围之内的一种可能性优于其他种,必须防止法学被滥用为纯个人观点或政治和意识形态诉求的幌子,法学所能做的只能是指出具体法规范的可能意义范围。

  法学当然可能陷入这种滥用的危险,但认为法学不能通过解释获得正确的判决,就有些过了。在很大程度上法学涉及的是可客观化、他人可审查的思维过程,而非纯粹意志行为。凯尔森的解释理论让熟悉体系、历史和目的论解释方法的人,也不能满意。

  7、魏因贝格尔的制度法实证主义

  凯尔森的纯粹法律理论通过魏因贝格尔(Ota Weinberger)经历了值得注意的转变。后者保留了法实证主义和法秩序的层级构造学说,但怀疑法效力的客观性能够以假定基本规范来给定,相反却认为,作为法秩序的规范体系效力是社会-制度的事实,只能通过社会学观察来认识。这样一来,法效力问题就从规范层面转到了社会层面,法也就有了双重面孔,既是规范的观念实体,又是社会生活事实。但还不清楚,实证法的可在社会学上观察到的事实有效性,如何能证立它在应然意义上的规范效力,事实上有效的法秩序代替不了规范意义上的效力理由。与此同时,他相信对公正问题是可以讨论的,有时可以证明什么是不公正的。在疑难案件要认可符合有关制度的主导理念和社会需要的解释。

  四、20世纪前半期脱离实证主义的法哲学

  20世纪初开始了一场由施塔姆勒开启的抛弃实证主义的法哲学运动,与之相联的有赞成法的历史性,致力于综合自然法和历史主义的努力以及现象学。

  1、施塔姆勒的"法学理论"和"正法"学说

  在其《法学理论》一书中,施塔姆勒(Rudolf Stammler)试图让法学免于科学无价值性的指责。科学和知识是以普遍有效的思维方式把各种意识内容相互联系起来。任何统一规定给定意识内容特殊性的普遍方法和方式,被称为思维意识的形式,区别于由其所规整的"质料"--源于感觉的意识内容要素。思维的形式和质料之间是逻辑上的限定者和被限定者的关系。思想必须被形式化而被限定,而形式独立于所有特定质料,质料单就其自身不能成为意识内容,而形式可以在思维中脱离所有由它所限定的质料而以自己来思考。

  法思想在意识中出现总是已经以一定方式被规整和形式化了,因此肯定有法律思维的纯粹形式,它没有不定和可变质料的特殊性,而只是统一规整的限定形式,也是法律思维的限定准则。法的概念是"对意欲意识的规整纯限定的方法和方式,把一定问题确定为法律问题的所有可能性都依赖它。"此外,他区分了"感知"和"意欲"两种根本不同的思维方式,前者根据原因和结果安排现象,后者根据目的和手段,于是也就产生了两种不同科学:自然科学和目的科学。作为目的科学,法学也就独立于自然科学了。法的特点是,很多目的被交互用作各自的手段,这种联结目的的方式被称为"联结着的意欲",法就是"不容侵犯、专断的、联结着的意欲。"

  纯粹的法概念作为纯粹的思维形式,不能从被限定的法意欲的特殊性中推导出来,被限定的法概念只能从对历史给定的法的有限内容的抽象中获得,这通过从很多现象提取共同而忽略不同进行,借此,从一定实证法内容出发,法学就构造了一系列种属概念。任何设定目标的被限定质料应这样来安排:它在确定的上升中被引向法的中心概念。这里的概念体系被形容为靶盘,而非金子塔。体系化建构的法学将其任务局限在,根据其特有的思维普遍性和概念性来认识实证法对其给定的内容上,也就局限在本质上"复制"的活动上了。但同时施塔姆勒还承认了具有创造性的"正法实践"。

  所有思维,包括法,都在正确性的最终要求之下,因此必须提出正确性的问题。正确性的内涵等于意识完结的一致,因此,特定的法条在能无矛盾地整合到所有可设想的法律意欲的总体中,就是正确的。正法不意味着有唯一正确的理想法,相反任何法都需要经验质料,因此必然是实证的,也只有正确和不正确的实证法,正法的理念只是判断任何实证法的尺度。任何实证法根据其"普遍意义"追求正确性,努力成为正法。

  实证法内部划分为已型造和未型造的法,前者把未来案件的裁判已经提前确定了,后者,例如"诚信"和"善良风俗",只是满足于指示法官,在不同法条中选择指向法理念的法条。此时法官不能涵摄,而只能根据"正确性"思想选择合适规则。而已型造的法可能会有漏洞,因为不可能预先想到所有可能的法律问题,不是任何漏洞都可以通过类推来填补,因为类推的前提是与法定前提条件的相似性,填补漏洞必须要导致正确的裁判。在上诉两种疑难案件时,正法的原则构成了对法官的指引,法官要设想,由它考量的法条是否与这些原则一致。从这些原则中不能直接推导出一定内容的法条,因为这些原则还需要经验质料,经验提供了涵摄案件于其下的大前提,在符合历史经验的法条中,或者一个法条通过已型造的法而确定,或者由法官在原则正确性的意义上来选择一条,这时法官要审查,在何种可能的法条中可以再认识到对已完结的法协调性理念的基本倾向。

  有问题的是新康德的基本倾向--把统一的经验分为源于思维的形式和通过感知获得的质料,以及把感知和意欲对立为两种不同的思维形式。但他的两个认识是很重要的:第一把强调了法学和目的的关联而证成了法学的独立性;第二,法的本质在于,根据法理念的尺度来调整大量有限和相互冲突的目的,相对于利益法学的大进步就是完成了法学中的目的论方法。

  2、"西南德意志"的新康德主义和价值理论

  除了逻辑学和数学外,实证主义仅仅认可利用自然科学方法的科学,那么以这种方法能否把握全部能经验到的现实呢?海因里希.里克特(Heinrich Rickert)对这个问题给出了否定回答的证明。他视自然科学概念建构的本质为通过构造普遍概念来简化现实,以便认识自然的普遍有效法则,但概念越普遍和广泛,就距离在直观中给定的特殊性和个别性越远,而现实中有很多一次而不可重复的特征,所以自然科学也就只能把握现实的一面,也就是重复出现的同样事件。自然科学必然要消除给定现实的个别性,这也正是它的界限。这个结论让那些把知识限定在尽可能精确描摹现实上的人奇怪,但新康德主义的基本思想是,认识对象是这种认识过程的结果,其中作为前提的思维结构已经发挥了作用,所以即使自然科学也不能描摹世界,而只能处理和改造现实。

  与自然科学不同,历史科学处理的不是同样形式的重复,而是个别的人、作品、行为和事件。历史学家从大量可以确定的细节中只选择一些作为重要的,恰恰是它们的特殊性和个别性使它们重要起来。但什么对历史是重要的?主导视角是一定过程和对象涉及到了历史学家认为重要的价值,没有预设这种价值,产生不了历史的兴趣和历史科学。这不是说历史学家要评价历史事件,而是他必须要涉及到一定价值,才能认为它值得重视,与这种价值有关的概念建构被里克特称为目的论的概念建构。

  里克特为价值的概念创造了进入精神科学方法论的入口,他证明了这个概念是精神科学认识论上的先验条件,却未回答,价值到底是什么。如果历史学家让事实上发生的事件过程涉及到价值,如果他为了说明这种过程找到普遍的兴趣,那么作为根据的价值就必须不仅仅对他自己,而且也要对别人也很重要,这些价值就必须至少在历史学家所属的文化共同体中事实上获得广泛承认。但这还不是规范上的普遍效力,在事实上有效的价值中,绝对的价值,也要有效,因为事实上有效的价值通常也要求受到承认,要求规范的效力。

  里克特后期作品更强调了文化概念,在最广泛的意义上,"文化"是通过和价值的联系,对人有意义和涵义的所有东西。除了把科学从逻辑上划分为普遍和个别的科学外,还可以进行实质的划分:也就是自然科学的对象不涉及价值,而文化科学的对象关涉价值。我们不能感知价值和意义,而只能通过对感知到的对象加以解说来理解。因为构成"可说明的历史个别性"概念只能通过和价值的关联,因此任何文化对象只能在其历史的一次性中把握,但这不排除,一些文化科学,如法学,在一定程度上也利用普遍的概念建构。

  这一思想在20世纪初被埃米尔.拉斯克(Emil Lask)运用到法学方法论上面。在他看来,法学是经验文化科学的一支,它涉及到,根据其对一定文化价值的重要性,从大量事件中抽取出的过程和关系。法或者被理解为"真实的文化因素",或者被看作脱离事件的"意义复合体",前者产生了法的社会理论,后者则是教义法学,也就是把(根据社会理论判断而承认为法的)规范合乎观念的内容--这来自于规范和社会承认的价值和目标的关系,纳入到体系的关联中。这就是"价值和目的有涉的法学方法"。他强调,"落入法领域中的所有东西,都失去了其自然的、和价值无关的特点。"法律的概念建构总带有目的论色彩,就此而言他和施塔姆勒一致,但法学并非如施塔姆勒所认为的仅仅是"复制性的",而是从制定法、习惯法和司法裁判中创造性地获得有效法的总体。

  拉斯克的工作被拉德布鲁赫继续,对他来说,法学不仅涉及到"关涉价值科学"的形式思维结构,而且主要是对法重要的价值本身的内容和意义关联。从仅仅形式的过渡到实质的价值哲学是通过提出三种不同和并列的理念型价值体系,这似乎表明他支持价值相对主义,但也可以视这三种体系为相互要求和补充的不同方面,而在一定历史阶段则强调某一个方面,这样看来,他的法哲学绝非放弃对最终有效价值内容上的认识。

  对拉德布鲁赫而言,现实是无意义无价值的给定,从范畴上规定它是"自然王国",只是评价意识赋予了这些东西价值,人就是根据其所追求的价值而塑造现实的,这就产生了作为给定性的文化,其意义就是实现价值。最终不可推导的价值就是理念,法作为文化现象,也就是意义在于实现法理念的给定性,法理念是所有法都关涉到的中心价值。法理念无非是正义理念,法就是意义在于促进公正的现实,这虽不意味着,所有实证法必然是公正的法,但法要受公正的要求,公正是给定实证法意义的基本原则。法不仅是范畴上型造的质料,也是有意义关涉到价值的现实,所以为了把握实证法,就需要法理念才能给出的最后中心基点,故此,法理念就决定了实证法的解释和续造。

  拉德布鲁赫把教义法学界定为"实证法秩序客观意义的科学",这说明他支持客观解释理论。硬要把作者放到制定法中去的观念,不是作为理解性文化科学的法学的对象,而是事实性的、法的社会理论的对象。在法教义学中谈到的立法者意志,不是指一定人的经验-心理上的意志,而是"全部立法内容的拟人化和反映到虚构统一意识中的制定法内容。"教义法学要查明法条的意义就是,在法秩序的意义构造中,法条根据其内在的意义内涵而拥有的意义。法律解释就不是再次思考作者以前思考到的,而是把已思考的东西思考完了,也就是发展并明示法条内在的意义内涵。解释只有通过把法条联系到作为其基础的目的以及最终联系到法理念,并考虑变迁中的对法的需要,才能理解法条,这就"从根据立法者精神的解释渐渐过渡到了解释者自己作为立法者会提出的规则了。"

  为了从整个法秩序的意义关联中理解单个法条,还需要法律建构,但这不是通过抽象来构造形式的概念,而是"目的论建构",它致力于拔高作为手段的各个法制度的目的,并不断拔高,最终把握和说明所有法的最高目的",当然,这个目的是达不到的。此外,目的论体系也和根据形式视角构造的体系重合。他还谈到了法学对法质料的双重处理:范畴处理把法描述为法概念和其中包含的法范畴的实现;目的论的处理把法说成对法理念未完结的实现。但因为法概念要取向于法理念,所以这两种体系的构建不完全分离。

  威廉.绍尔(Wilhelm Sauer)的法哲学也是从价值概念出发,现实和价值的二元论在他那里弱化了,因为他承认在文化和法中一直体现并实现的现实的"价值追求"。法在关于公正与否的判断中实现,法学、立法者和司法都要判断,因此法律方法论主要和法律判断的特性有关。法律判断"是为了尽可能实现指向公正的公共福利的基本法,而根据普遍规范对具体而又典型的生活事实发出的。"它根据一定规范衡量确定的事实,以便按照最终有效的尺度和价值来调整和塑造事实。这一不仅是认识,同时是塑造活动的特点在于,把经验的对象通过判断导向作为其规整的更高法则和价值。任何完整的法律评价经过四个阶段:把握生活片段、突出在法上有意义的部分、归入具体规范之下、导向或取向于法理念。

  实证法的解释和续造都要根据作为规整原则的法理念进行。所有法规范不应解释为事实上的意志表达,而应在其意义内涵中来探讨,这一方面来自于其起源,另一方面来自于其目的。因此首先要了解立法机关的观点,但制定法又必须与生活关系的变迁携手前行,故此,决定性的是作判断时制定法的客观意志和意义,只要它们和制定法最初的意思没有完全断裂。看来绍尔试图联合主观和客观理论,但明显给客观理论以优先。

  3、客观理想主义和辩证法

  在1921年出版的《新康德主义法哲学批评》一书中,埃里希.考夫曼(Erich Kaufmann)认为,新康德主义法哲学没能在现实王国之上确立一个作为其依据和尺度的绝对价值王国,因为这一法哲学陷入了认识论的形式理性主义之中,不敢以积极的形而上学来对抗经验实证主义,新康德主义的基本立场是逃离让人沮丧的无穷多样性的现实,而建构抽象、形式化和单维概念作为最后避难所,它排除了所有质料和直观的东西。他的批评有一定道理,也隐含了转向黑格尔哲学,就在同一年出版了新黑格尔主义的第一部基本作品:理查德.克龙奈斯(Richard Kroners)的《从康德到黑格尔》。

  在法哲学中黑格尔主义的代言人是尤利乌斯.宾德尔(Julius Binder),他的中心要求是让实证法和法学取向于伦理原则和法理念,反对把法理解为没有自己价值而成为任意目标的手段,也反对把法归结到无理性的意志上。他称还受新康德主义影响的早期观点为"绝对理想主义",后来的中期立场是"客观理想主义",这时和施塔姆勒不同,他认为,在最终和绝对意义上的意义上的理念,不仅是意识的超验原则,而且是对存在内在的原则,因此,法理念是在历史变迁的法中显露并有效的,和拉德布鲁赫一致,此在的、历史的法借助对其内在和法理念的关系才能在真正意义上理解。如果法学不考虑这种关系,而去适应精确的自然科学或是追求形式逻辑的说服力,就误会其对象了。

  他的中心概念--法理念,一方面是康德意义上的伦理要求,总是要重新实现的任务,另一方面是实证法的意义先验条件和构成原则。法理念不仅是形式化的思维原则,而且必然填充了内容。作为历史给定并在历史中变化着的法,既非物理,也不是心理的东西,而是属于现实的第三王国、精神和意义的王国。法学是赋有和充满意义的科学,是解释性的科学。法概念的统一因素是目的观念,最终是法理念。形式逻辑地对待法是不够的,法律概念建构还要目的论地进行,必须澄清法条和法制度的目的及其与法理念的意义关系。

  在他严格黑格尔式的后期,宾德尔相信法学所构造的概念是历史和个别的概念,这不能赞同,因为根据其历史特殊性研究概念,这更多是法律史的任务,而法教义学把所有权或合同概念作为同等调整大量生活关系的秩序构造,它的兴趣不在对某种制度历史上曾发生过什么,而在对人的关系的规整普遍重要的是什么。宾德尔正确置疑了能否通过抽象概念重新给出法制度的内容,因为构造内容越来越贫乏的抽象概念必然失去意义内涵。(所以这种构造需要回归到法原则和使用类型,宾德尔还未认识到这一点)

  文学解释满足于推断作者的意图,而法律人则要超出其外,因为他解释的目标是制定法的实践适用,这最终还是要实现法理念。他并未摒弃考虑立法者的经验意志,而是要求,在经验意志中认识客观理性的意志。正如立法者总是必须由法理念引导,解释者也必须试图发展制定法规定的内在理性。"确定法规范的内容和范围不仅仅取决于,立法者在颁发规定时有的目的观,解释的任务是在与生动的现实和当下的经验关系以及目的理念的关联之中,把握法规范。"如果作为历史过程整体和法秩序统一体的法,不是抽象概念体系的形式逻辑统一体,而是一再重新出现的目的在主导价值和原则方面一致的目的论统一体,那么一定时间的实证法就从来不是封闭和无漏洞的,它必然总是需要补充。和赫克一样,他认为回答在一定情况下是否有漏洞,只能通过价值判断和目的论思考,漏洞不是说以形式逻辑涵摄方式不能裁判,而是这种方式的裁判在目的论上不能证立。承认漏洞意味着"我们觉得缺少由法整体或社会经济或道德关系所要求的法条或法机构。"如果在这种意义上确定了漏洞,法官也应该从法的精神和制定法的目的论中来填补它。这也就意味着解释和漏洞填补遵循原则是一样的,补充的是个别的规定,而同时要解释的是作为整体的制定法和作为适当原则典范的法。

  宾德尔虽然反对把法官适用法律的活动局限为机械涵摄,但认为法官必须总是涵摄,只是这里并非只是形式逻辑的过程,因为还有目的论的逻辑。法官的真正自由只能存在于克服主观主义,在思想上领会法秩序的精神并从中来判断。

  宾德尔的方法论引向了辨证理解制定法和法院实践的关系,但只是瓦尔特.舍恩菲尔德(Walther Sch?nfeld)明确了这一认识。比起宾德尔,他更早更清楚地看到了黑格尔辩证法的真实本体论方面,在宾德尔那里的"理性"一语没有摆脱康德范畴的凝固,舍恩菲尔德作为出发点的罗格斯一开始就是变动、创造而不可预见的精神,它就是单一普遍,又是不可推导的特有和个别性,是辨证具体的对立统一,对立的一方面存于另一方面并和后者构成了整体。在法律适用过程上面,这就意味着,制定法只是通过适用于案件并成为判决,才是"现实"的法。脱离适用,作为普遍规则它只是个抽象,只有法官在适用和判决中,赋予规范以现实,同时通过用法来调整个案,也给个案以"它的法"。"法只是通过思考法的客观性的法官,才是客观的。""法在其客观性中,如果脱离了实践者及其主观性,只是死亡和无希望的抽象。""客观性只有通过主观性才能成为现实,相反也如此。"只有在解释中,法才能把自己具体化为其现实中的法。

  (拉伦茨评论道,要求司法仅仅局限于通过简单的逻辑涵摄来适用制定法,仅仅看到了制定法;相反,认为法只是由法院和法官创造出来的观点,只看到了法官。事实上这两种观点都过于极端而片面了。错误就在于,只是对立而非辨证地看到规范和裁判的关系。裁判既非简单适用规范而使规范保持不变,又非纯粹的意志行为,而是意识到、澄清、进一步地确定并以此或多或少地续造(具体化)普遍规范内在的意义内涵。因为任何裁判都要求正确认识了规范,它们可以为同一规范未来的裁判方向指出方向,如果这发生了,规范也就在它于司法中所经历的解释和修正中,继续有效。所以规范需要裁判,为了能作为规范而以一定方式发挥作用,裁判也需要规范作为准绳,否则不能作为法来主张效力。通过法官裁判的规范适用过程是一个持续模仿和创新的过程,其中客观法借助主观的、但又取向于规范的法官的法意识,作为客观精神而实现。可见,持续的司法结论作为裁判的规范内容能够变成客观的法,尽管各个裁判本身并未设立普遍有效规范,而只是宣示了在个案中什么是"适法"。)

  通过法院的法律发现,就必然是约束的又是自由的。个案和规范的行为构成之间并非种或亚种与属的关系,因为通过在属的概念中总结的孤立特征从不能合适把握个案的特殊性和复杂性,它作为一定历史事件的一次性和特殊性,反对抽象普遍的规则把它作为和其他同类案件并无本质不同的案件。但另一方面,如果法官只看到个案的特殊性和唯一性,而不比较它和其他同类案件并援引普遍的尺度,法官也不能调整它。这种普遍性和特殊性的紧张不能消解。在判断具体案件时,法官不仅要把个案一般化,也要把裁判尺度个别化到一定程度,他的活动因此不仅仅是涵摄,个案的特别性越复杂,法官活动就越困难和自由。

  4、现象学法律理论

  新康德主义视"现实"为改造过程的产物,这一过程的基本条件在我们思维的结构中,取决于所用的范畴形式,作为改造过程起点的同样"质料给定性",结果或是成为了"自然",或是"文化",或是由因果法则限定的过程,或是法律上重要的事实。那么世界上的事情给我们呈现的不同方式是因为观察者的不同认识方式,还是这种不同已经预先形成在这些给定物的存在方式和客观结构中了呢?对认知意识给定的是未作区分而无定型的"质料",还是本身已经区分过的有定型的存在呢?较新的哲学在第二种意义上回答这个问题,认识方向也就正好和新康德主义相反了,标志性的是韦尔策尔(Hans Welzel)及其拥趸的观点:"科学概念不是对同一个无价值材料的不同种类的改造,而是复制了复杂存在的各个部分,这个存在自身就内在地具有制定法结构和价值区别,而不是由科学才表示出来的。"因此,"不是方法决定了认识对象,而是相反,方法必然要根据所要研究的作为存在的对象来调整自己。

  上面的批评至少在基本思想方面联系到了埃德蒙德.胡塞尔(Edmund Husserl)的现象学和尼古拉.哈特曼(Nicolai Hartmann)的价值哲学,把现象学转用到法学的是阿道夫.赖纳赫(Adolf Reinach)。他认为,法律上的构造,如请求权和所有权,是一种"类似于数字、树木和房屋"的存在,它独立于人们认识到它与否,特别也独立于所有实证法而存在。实证法找到这些法律概念,却绝非产生了它们。法律上的构造虽然在一定时间和一定人之间存在,但它们的结构形式有超越时间的存在,因此对实证法必然是预定的。不考虑一定实证法规范,也可以产生法律上的构造物,如请求权,及其对象的变化,只要有关的人实施一种行为,它对这些人有类似法律后果的意义。实质法不能规定这种行为的效果。

  同样的信念--在法中有实质的先验条件,也是杰尔哈特.胡塞尔(Gerhart Husserl)作品的基础。他认为,实证法的构造物是先验预定的可能性的实现和特定化。"理念的法对象"和实证法的关系是可能性和现实性、可能存在和现实存在的关系。实证法可能对法律的"本质事实"有多种改变,但却不能把它弃置不顾,而不失去其特有的法意义,这就明确否认了规范内容完全的任意可能性。任何可能的法的基本结构涉及的不是更高级的行为规范,而是没有规范力的法真实。可见,现象学分析没有揭示何种自然法规范,而是阐明了实证法中超实证的意义核心,在不同法秩序中,最终意义虽然有多重变化,却也是实证法构造的基础。意义核心和实证法的关系,既不是(新康德主义)形式和内容的关系,因为意义核心充满了内容,也不是属和不同种及亚种的关系,它没有把一些孤立特征总结起来,而是类似于类型,构成了以多种方式变化着的充满意义的关联。

  实证法的存在方式就是它的效力,是在一定时空范围对一定人的效力。人的世界是历史的世界,人所创造的文化作品,虽然有其历史时期的起源,但一旦产生,就永远是它们所是的,相对于历史事件的变迁,保持了特有的固定性,但也有人所创造的东西,如法秩序,没有这种固定性,它们不仅在历史中,而且本身就是历史。这意味着,法不仅在时间中产生和消逝,而且参与在历史的长河中,随着历史情境和人而变化。这当然无法理解,如果法秩序仅仅是言词表达出的法条体系,但是法条通过具体适用发展出对它内在的规范力,而与时间携手前行。法规范是在一定时间中由立法者创造,但立法者的意志不同于心理意志,而是在文本中有它或多或少清楚和完结的表达,因此在解释法规范时,总也能起到即使是有限的一个作用,然而在解释时决定性的是,法条在今天对我们意味着什么。制定法的解释是持续的过程,其中在制定法中表达出的意图被继续和进一步思考,这一过程的起点是制定法,但只要制定法还有效,就没有终点。这一过程的各种结论就是现在有效的法,它是立法者、司法、法交往"默默起作用"的力量及其中的法习惯和共同信念共同的产物。

  尽管新康德主义、新黑格尔主义和现象学从不同的认识前提出发,以不同视角和甚至对立的术语来观察法和法学,但它们一致认为,法中的认识对象既不是自然,也不是心理存在。对法学而言,实证主义的科学概念太狭隘了,是不够的,因此不同形式的法实证主义就被这些对法的理解而超越了。

  

来源:中国法学网
  评论这张
 
阅读(41)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017