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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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甄增水:双轨制:我国善意取得制度设计的应然路径(《法商研究》2014年第4期)  

2014-11-29 08:35:59|  分类: 物权 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[摘 要]
以制度价值为视角,不同物权变动模式下的善意取得构成要件是不同的。我国物权法采取了债权形式主义和意思主义两种物权变动模式,这种双轨制模式决定了善意取得构成要件也必须是双轨的。《中华人民共和国物权法》第106条仅应调整意思主义模式下物权(土地承包经营权、地役权和动产抵押权)的善意取得;对债权形式主义模式下物权(所有权、建设用地使用权、不动产抵押权和质权)的善意取得而言,债权行为有效应是构成要件之一。
[关键词]
善意取得;物权变动模式;交易;双轨制

    一、问题的提出
 
    法学研究的目的之一是“用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑”,[1]善意取得是重要的物权取得方式,为许多国家的立法所承认。大陆法系国家只采用某一特定的物权变动模式,其学者对善意取得的研究依托本国法展开,善意取得要件表现为“单轨制”。我国物权法将债权形式主义和物权意思主义两种模式尽收麾下,这种立法体例是否会导致善意取得制度要件构成上的“双轨制”,实值研究。我国学者在论述善意取得制度要件时往往置制度价值与不同的物权变动模式的考量于不顾,似乎存在一个放之四海而皆准的统一的善意取得制度。[2]受这种学术研究的影响,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条对善意取得的构成要件作了统一规定,以“第三人善意、价格合理、交付或者登记”来解决所有权的善意取得问题,他物权的善意取得则“参照”上述三个构成要件确定,至于如何“参照”,留待学者和司法实务部门来完成。这种认识实际上是一种误读。物权变动模式不同,必然导致善意取得构成要件的差异。而价值选择的同一性,决定着应然层面不同物权变动模式下善意取得构成要件的认定。
 
    二、价值选择对善意取得构成要件的影响
 
    (一)善意取得制度价值选择的同一性:交易便捷和安全
  
    “任何人不得将大于自己权利的权利转让于他人”是罗马法坚守的律,“从无权利人处取得权利”的善意取得制度也因此与罗马法无缘。近代法律以私人所有权保护为其宗旨,“除了所有主同意将所有物和财产给予另外一个人外,财物和财产永远应当是稳定的”。[3]在这样一个对个人财产权利进行高度保护的时代协奏曲中,竟出现了“从无权利人手中取得权利”的“不谐”之音,并且不仅没有随着时间的流逝而消失,反而在许多国家得到不同程度的继受,不能不引人深思。
 
    有学者认为,善意取得制度发源于日耳曼法的“以手护手”制度。[4]日耳曼法遵守权利与占有合一之观念,有权利者须占有其物,有权利的人未占有其物时,其权利之效力也因之减弱,从权利人处受让占有的人将物让与第三人时,权利人之权利虽不消灭,对第三人的追及力却被切断,其不得请求第三人返还标的物。[5]后世民法一方面将罗马法中的善意思想引入,另一方面又将日耳曼法中切断追击力的法律效果改造为第三人取得所有权,从而产生了善意取得制度。正如德国学者鲍尔所言,不能简单地依赖法律史而作出结论,这里涉及的无非是德国法上的“以手护手”原则的延续,因为“单单引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化”。[6]笔者同意鲍尔的观点。现代法律制度的合理性必须结合历史和现实等因素去寻找,历史悠久不能单独作为一个法律制度得以存在的充分理由。
 
    善意取得存在的正当性,学界通说是为了维护交易安全,即在“静的安全”与“动的安全”的两难选择之间法律选择了后者(“交易安全说”)。[7]也有部分学者认为除交易安全外,善意取得制度还有其他价值选择。有学者认为,善意取得制度的背后价值是交易安全和便捷;[8]还有学者认为其背后价值首要的是交易安全和便利,除此之外还有占有的公信力保护(“公信力说”)。[9]“交易安全说”中的“交易”在法律上一般表现为买卖、互易、投资等引起标的物所有权移转的法律行为,问题的关键恰恰在于“安全”的内涵,是指善意第三人取得所有权还是指善意第三人以及与之交易的人都能取得所有权?如果指单个交易——无权处分人与善意第三人之间——安全而言,“交易安全”恰恰是善意取得的产物:在善意取得之前,交易没有引起物权变动;交易就债权行为而言是有效的,它本身是安全的,不需要善意取得制度来保护。标的物所有权和价金所有权的“交易”恰恰是善意取得制造出来的,这种“交易”在善意取得之前是不存在的,因而也就没有什么“交易安全”需要善意取得来维护。就连环交易而言,善意第三人的所有权确实是整个多米诺骨牌中的第一块,如果它倒了,就会引起连锁反应。从这个意义上讲,善意取得制度具有维护交易安全的价值。
 
    “公信力说”的问题是:占有和登记本身具有公信力是立法者的抉择,属于立法技术问题,这种设计本身是手段,不是目的。如果不承认占有、登记的公信力,就是否定了善意,从而否定了善意取得制度。占有和登记的公信力只是用来建筑善意取得制度的一块基石,是为善意取得制度服务的,而不是相反。只不过善意取得的法律效果又反过来支撑了占有的公信力而已。
 
    笔者认为,善意取得制度主要的价值目标不是交易安全,而是交易便捷。近现代社会建立在商品经济之上,交易为市场之本,交易便捷是大量交易得以完成的基石。坚守“任何人不得将大于自己权利的权利转让给他人”的原则可能使交易陷入瘫痪。为保证自己取得所有权,买受人势必对出卖人的所有权进行追根溯源式的调查,而所有权的证明是一件十分困难的事情,往往会流失在时间的黑洞中,交易成本可能达到令人难以承受的程度,进而窒碍交易。总之,善意取得制度的主要价值或目的是交易便捷,交易安全只是善意取得制度的反射性结果。
 
    (二)价值选择对善意取得制度要件的影响:有偿
 
    交易不是一个法律概念,按照《现代汉语词典》的解释,“交易”是指“买卖商品”。这里的买卖应做广义解释,即不仅包括所有权变动如买卖、互易等,还包括其他引起财产权利变动的行为,这已为西方两大法系国家的法律所证明。在大陆法系,德国民法中的买卖既包括物的买卖,也包括权利买卖。这些权利可以是债权,也可以是其他可以转让的权利,如公司股份或者专利。[10]而赠与有“易”无“交”,不属于交易,至为明显。在英美法系,美国学者亨利·马瑟将允诺分为三类:经济交换型允诺、其他协作型允诺及非交易型允诺,如允诺赠与;赠与虽然会引起财产权利的移转,但赠与之中没有交换,从而被排除在经济交换型允诺之外。[11]另一美国学者贝勒斯用善意购买人原则来表述善意取得制度:未知标的物权利瑕疵且为之付出对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权;在善意购买人原则中,赠与因缺少“对价”因素,同样被排除在外。[12]
 
    可见,交易应指一切有偿取得财产权利的行为,这种行为在民法上就是引起财产权利永久转移的双务契约,主要表现为买卖。交易不包括赠与,从而“有偿性”是所有权善意取得制度必不可少的要件之一,以他人之物为赠与,即使受赠人为善意,也不发生善意取得。
 
    将“有偿性”设定为所有权善意取得制度的要件之一,除上述的逻辑推演外,还有对无辜的原所有权人救济的考量,即考量原所有权人是否容易向无权处分人追诉。将“有偿”确定为善意取得制度的要件之一,原所有权人可以在违约救济、侵权责任、不当得利之间进行选择。将赠与纳入善意取得制度,原所有人的救济途径则只有违约责任、侵权责任两种,其风险显著增大。
 
    善意取得的制度价值不因物权变动模式的不同而不同,而是具有同一性。受其影响而生成的构成要件“有偿”,是善意取得必备的、共同的构成要件,不因物权变动模式的不同而不同。值得一提的是,在担保物权善意取得的构成要件中,基于担保合同的无偿性,“有偿”由“被担保债权合法存在”所替代。
 
    三、物权变动模式对善意取得构成要件之影响
 
    物权变动模式的划分是针对法律行为引起的物权变动而言的,善意取得制度则仅存在于法律行为引起的物权变动中,因此善意取得制度的构成要件也就与物权变动模式存在着逻辑上的内在关联。善意取得适用的前提是无权处分,在有权处分下,善意取得无立锥之地。不可否认的是,有权处分是社会生活的常态,是社会中的典型行为,正因如此,立法者在制定物权变动规则时有意隐去了“有处分权”这一要素。单从立法的文字看,物权变动模式是不完整的:在物权形式主义下,动产交付是一个独立的物权行为,单独引起动产物权的变动;在债权形式主义下则表现为“债权行为+交付”,自交付时发生动产物权的变动;在物权意思主义下又表现为一个合同独立产生物权和债权的双重法律效果。以上物权变动的实质是:上述规则都建立在一个隐形的基础上,即行为人对交易标的物有处分权。如果处分权缺失了,物权变动模式也就不再适用了,即不再发生物权变动,这是唯一的逻辑解释,也是常见的立法方式。从这个意义上讲,善意取得制度是价值选择的产物,而非逻辑推演的结果。除了处分权缺失之外,善意取得制度在其他方面与有权处分下的交易基本相同。一言以蔽之,与有权处分相比,善意取得制度在构成上缺少了“处分权”,补充了“善意”。
 
    学界一般认为,物权变动模式有三种,现分别考察之。
 
    (一)物权形式主义模式:债权行为有效是前提而非要件
 
    在物权形式主义模式下,物权变动由物权行为单独引起,与债权行为无关,德国法为物权形式主义模式之典型,我国台湾地区的物权变动模式也属之。在《德国民法典》起草过程中,“起草者认为,关于所有权移转除可以让渡作为交付形式之外,尚须存在负担行为(titulus)”。[13]于是,“让渡”作为唯一引起物权变动的事实即物权行为便被肯定下来,这些肯定散见于土地所有权的移转、土地上他物权的设定、土地物权的抛弃、动产所有权之移转、动产质权之设定等法条中。不过,《德国民法典》没有给物权行为一个明确的定义,争论由此而起。[14]笔者认为,物权行为作为法律行为之种概念,是一个法律事实,而非两个法律事实之要件组合,物权合意不能在交付、登记之外存在,物权行为与公示的关系应为内容与形式的关系。[15]
 
     物权形式主义模式下的交易行为,原则上包括一个债权行为(负担行为)和两个处分行为(物权行为),其善意取得的构成要件简析如下:
 
    (1)处分行为。处分行为是指转让人与取得人之间须有变动物权的合意。适用善意取得之行为者,永远是一项以法律行为方式引起的物权变动,且须包含对权利的处分。[16]当然,这一处分行为就动产而言,是借助交付来完成的;就不动产而言,是借助登记来完成的。下列情形被排除在善意取得的适用范围之外:第一,法定取得,主要是指继承取得;第二,以强制执行方式的取得;第三,与转让人订立的债权契约;第四,欠缺交易行为性质。第四种情形主要是指法律关系的参与人为一人或者实质上可视为一人的情形,如甲所有的不动产被错误地登记为乙,乙为自己的利益设定一项所有权人土地债务;或者甲为一个无限责任公司的唯一股东,甲为公司利益设定一项他物权或者将不动产的所有权移转给公司。上述情形都应视为欠缺交易性质,而排除善意取得的适用。
 
    基于无权处分这一瑕疵的存在,处分行为在此是无效的,因而不存在交易。权利的交换必须从整个交易过程中去发现,从作为原因行为的债权行为、价金的给付中去寻找。
 
    (2)善意。就动产而言,善意表现为对占有的信赖,即信赖占有人为所有人或有处分权人,且该信赖无重大过失。就不动产而言,无权处分人是登记簿上记载的名义权利人,其前提是发生了真权利人与登记簿上记载的名义权利人的不一致。[17]善意只有建立在对登记簿记载信息信赖的基础上才会受到登记公信力的保护,进而适用善意取得。冒名不动产登记的真实权利人处分该不动产的,不适用善意取得,而由代理制度来解决;受让人办理转移登记后再为处分的,适用善意取得。[18]共有人之一未经其他共有人同意处分共有房屋的,善意第三人仍可以善意取得房屋的所有权。[19]善意取得与征收发生冲突时,也要维护登记的绝对公信力,保护善意第三人的利益。“在私人或国家依法完成所有权登记前,第三人因信赖登记,而自无权处分之人取得所有权,真权利人或国家仍无排除第三人之所有权,主张其始为真正所有权人之余地”。[20]
 
    需要说明的是,善意是推定的,异议者负举证责任。
 
    (3)交付、登记。对动产的善意取得而言,善意第三人须完成交付。德国民法不承认占有改定作为善意取得的公示手段,在占有改定方式的让与中,只有取得人对物现实占有,才可以主张善意取得。对不动产物权的善意取得而言,须以完成登记为必要。
 
    (4)债权行为。债权行为有效是否作为善意取得的要件之一,在认识上并不一致。我国台湾地区法院在一起上诉案件的判决要旨中对此有生动说明:动产之善意取得,系指基于移转动产的所有权之合致意思,而依有效之法律行为,由让与人将动产交付给善意之受让人,纵让与人实际并无移转所有权之权利,该善意受让人仍能取得所有权之谓;倘双方非本于有效之法律行为或受让人非属善意,应无善意取得之适用。[21]此处提及的“有效法律行为”系指债权行为,是引起交付这一物权行为的原因行为。
 
    “债权行为有效”是否成为善意取得的构成要件,笔者对此持否定态度,这是因为在物权形式主义的物权变动模式下,物权变动是由一个事实即物权行为独立引起的。这种物权变动模式的下的善意取得只能是正常的物权行为变动的例外,这个例外只能在物权行为下发生,与债权行为没有直接的关系,债权行为因此也就不能作为善意取得的构成要件发挥作用。对作为善意取得之基础或前提的转让合同,须依善意取得制度的基本逻辑将之界定为“除无权处分外”并不存在其他瑕疵的法律行为。[22]
 
    具体地说,在物权形式主义模式下,物权的变动情形有三种:(1)物权行为有效,引发当事人追求的物权变动;(2)物权行为无效且第三人恶意,不发生物权变动;(3)物权行为无效但第三人善意的,凭借善意取得制度引发当事人追求的物权变动。因而,在这种立法模式下,善意取得制度的要件从逻辑上讲不宜包括债权行为。这是否意味着,善意取得制度与债权行为无关呢?对此问题,同样应作否定回答。债权行为无效、处分行为也无效的情形下何来交易?交易既无,善意取得制度也就无须现身救世。史尚宽先生认为,在债权行为无效的情形下,善意第三人即使取得物权也要按照不当得利返还,这种结果与善意取得制度的宗旨有违。[23]笔者认为,史尚宽先生从善意取得制度的精神推究出债权行为有效是正确的,其错误在于将债权行为有效作为善意取得制度的要件。对于物权形式主义模式下的善意取得,债权行为必须有效,不过不是作为要件存在,而是作为前提存在。因为物权行为单独引起物权变动是物权形式主义的基石,所以在逻辑上只能在物权行为单独引起物权变动的轨道上探讨善意取得的构成要件,而不是撇开它另起炉灶。
 
    史尚宽先生进一步认为,受让人善意取得占有,可以补正让与人权利的欠缺。[24]笔者不同意这种说法,既然善意占有已补正了让与人处分权的欠缺,则善意第三人借助物权行为本身就可取得所有权,善意取得因此也不再是原始取得,而变成了继受取得。
 
    可见,物权形式主义模式下债权行为的有效只能作为适用善意取得的前提而非要件存在。
 

    德国部分学者认为善意取得制度与有偿无关,对于无偿债权行为引起的物权变动,在善意第三人之间和原所有人之间,按照《德国民法典》第816条第1款第2句不当得利规则处理。[25]笔者认为,这是法实证主义的体现。耶林曾指出过实证主义者的危险:“人们将其自身以及思想、感受,托付给贫乏、死板的制定法,而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件,质言之,即逃避提出自己的思考”。[26]从文义解释角度看,《德国民法典》固然没有排除善意取得在赠与下的适用,但从善意取得制度背后的价值来看,应当对有关条文进行目的限缩解释,将无偿债权行为引起的物权变动排除在善意取得制度的适用范围之外。
 
    总之,在物权形式主义下,善意取得的一般要件包括“有偿、善意、交付或者登记、处分行为”。无权处分下的处分行为是无效的。有效债权行为在物权形式主义下是善意取得的前提而非要件。
 
    (二)债权形式主义模式:交易行为(债权行为)有效是要件之一
 
    债权形式主义下,法律行为引起的物权变动不仅要求有债权行为,而且还要求交付、登记,二者结合才能引起物权变动,单独的债权行为或者单纯的交付、登记并不产生物权变动。在债权形式主义下,交易行为仅指债权行为。
 
    在债权形式主义模式下,善意取得的要件构成受这种模式影响,也就表现出与物权形式主义不同的特性。如前所述,善意取得制度是从保护善意买受人发展而来的,其后来的发展——适用范围从所有权到他物权——都是沿着法律行为引起的物权变动的轨道演绎的。债权形式主义下的善意取得制度也不应例外,其适用的前提必须是法律行为引起的物权变动。在债权形式主义模式中,法律行为引起的动产物权变动实际上基于三个因素——有效的债权行为+处分权+交付或者登记,缺一不可。
 
    大多数债权行为属于负担行为,其效力与处分权的有无无关,无权处分下的债权行为原则上有效。如此,我们就很容易归纳债权形式主义下善意取得的要件,其与物权形式主义下的善意取得制度的唯一区别就是有效的债权行为不再是善意取得制度的前提,而是其要件之一。善意取得制度的要件,应包括有偿、债权行为有效、善意、交付或登记。
 
    (三)意思主义模式:交易行为被排除在要件之外
 
    意思主义下的物权变动,是由一个与公示无关的法律行为单独引起的。由于没有公示,因此产生的物权不能对抗善意第三人。这一点引起学者的质疑:不能对抗第三人的物权与物权的对世效力相违,它还是物权吗?在意思主义模式下,买卖作为一个法律行为,产生双重结果——物权和债权,因此可以得出的结论是,意思主义模式下的买卖、赠与、互易不能简单地被认为是一个债权行为,也不能被认为是德国法中的物权行为。在德国法上,物权行为的意思表示必须通过公示来表示。
 
    采行意思主义模式的典型国家是法国和日本。有学者认为,英国也采取了意思主义物权变动模式。[27]在不动产方面,日本民法采取了保护所有人的态度,不承认不动产登记的公信力,也就没有不动产的善意取得。公示的公信力是善意取得的基础,否认了登记的公信力,就否认了不动产买受人的善意,也就否认了善意取得。[28]
 
    法国将即时取得放在时效制度之中,日本将即时取得置于占有权制度之下,这种差异可能直接导致了即时取得要件上的不同。将即时取得置于时效制度—一一种与法律行为无关的所有权取得方式——之下,自然会在其要件中将法律行为的因素排除出去;交易安全和便捷——善意取得的价值所在——则必然在制度的前提中去寻找。按尹田教授的分析,即时取得中的善意就是指占有人获得占有时自信其在与一真正所有人订立合同的“信念”。[29]即时取得的前提是占有人和转让人(标的物的原占有人)之间发生了合同关系,占有移转发生的原因是合同。在即时取得的适用范围上,不动产、无形动产、债权、记名证券、知识产权或永久性动产、不可能被真正占有的财产被排除在外;对于动产中的特殊种类,法律也采取了特殊动产特殊处理的规则:对船舶、航空器这些注册动产,因其所有权转让需登记才能实现,占有不能表彰权利,从而也被排除在即时取得之外。[30]即时取得的要件包括:一是须存在有效的自主占有;二是自主占有不存在瑕疵;三是占有人须为善意。满足上述三个条件,占有人即可取得动产标的物所有权。“有偿”要件则隐身在即时取得的前提“双务合同”中。
 
    可见,在法国的即时取得制度中,法律行为作为前提而非要件存在,这样的解释也与即时取得存立于法国民法时效篇的体例相符。问题在于,在意思主义模式下,有权处分下的买卖合同(赠与、互易也是如此)引发物权和债权变动的双重效果,无权处分下的买卖从逻辑上讲必然是无效的。道理很浅显,意思主义下的买卖合同既然具有双面性,引起物权变动的一面具有处分行为的属性,无权处分下的处分行为无效,从而必然最终连累债权行为的一面,导致无权处分下的整个买卖行为无效。《法国民法典》即体现出这种思想。《法国民法典》第1599条规定:就他人之物所成立的买卖,无效;在买受人不知标的物属于他人的情形,出卖人负损害赔偿之责。出卖他人之物的合同无效,从逻辑上讲借助即时取得的所有权应当按不当得利规则返还。如果这样,即时取得就很难发挥维护交易便捷与安全的功能。逻辑为价值让路的,唯一办法是,凭即时取得取得所有权的善意占有人保留所有权,让失去所有权的人向出卖人主张损害赔偿责任。即时取得在性质上也就只能是法定取得、原始取得,与继受取得没有任何关系。正是在《法国民法典》的这种制度设计下,无效买卖中的善意买受人借助即时取得获得与合同有效一样的法律效果,“交易”被创造出来并同时得到维护。
 
    日本在物权变动上继受了法国的意思主义模式,并略加变通:首先是将即时取得置于占有权部分,这样的处理要比法国法好,因为即时取得制度实际上没有时间因素,在逻辑上与取得时效制度不搭界。其次,《日本民法典》第560条规定:以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。从该条可以看出,出卖他人之物的合同有效,实际上背离了《法国民法典》关于此种合同无效的规定。日本的这种变通实际上是在立法中向德国民法倾斜,因为德国民法区分负担行为和处分行为,出卖他人之物的债权行为有效。[31]这种做法解决了合同无效下不当得利返还规则的逻辑适用与即时取得制度目的之间的冲突。但是,这种改变却导致另一种逻辑上的矛盾:如果一个合同本身产生物权和债权两种效果,那么从逻辑上来看,出卖他人之物的合同必然无效。这种修改也导致了部分日本学者对即时取得的构成要件做出不同于法国学者的解释。田山辉明认为,即时取得的要件包括动产、通过交易继受占有、从无权利人那里占有继受、善意等,其中“通过交易继受占有”中的交易被认为必须是有效的交易行为。[32]笔者认为,日本民法将即时取得从时效制度中移出是正确的,但将出卖他人之物的合同解释为有效并没有从根本上解决问题,反而制造了制度本身的内在逻辑冲突。这种逻辑障碍是物权意思主义模式本身造成的,但不可否认的是,将出卖他人之物的合同规定为有效,解决了法国法下“交易”缺失的问题。
 
    通过对大陆法上三大物权变动模式的梳理,我们可以得出如下结论:物权变动模式的不同影响着善意取得要件的不同。在物权形式主义模式下,债权行为的有效只能是前提条件;在债权形式主义模式下,债权行为的有效则是善意取得的构成要件之一;在物权意思主义模式下,交易行为的有效在逻辑上是矛盾的,这种矛盾源于法律行为产生物权和债权双重效果的双面性,在法理上无解。
 

    四、《物权法》第106条的问题及解决路径
 
    《物权法》第106条所有权善意取得制度的要件构成为:善意、价格合理、交付或登记;他物权的善意取得则在此基础上参照处理。他物权中的“建设用地使用权、不动产抵押权、质权”受债权形式主义模式调整,“土地承包经营权、地役权、动产抵押权”受意思主义模式约束。如何参照,是学术界和司法实务界必须解决的问题。
 
    (一)《物权法》第106条解释中的问题
 
    我国物权法采取了以债权形式主义为主、物权意思主义为辅的物权变动双轨制模式,善意取得的要件构成却是单一制,即善意、价格合理、交付或登记。这种“三要件”对意思主义模式下物权的善意取得而言是可行的。但对于债权形式主义模式调整下的所有权、建设用地使用权、不动产抵押权和质权的善意取得而言,债权行为的有效应作为其要件之一,但这一点却被我国物权立法忽视了。
 
    造成上述困局的主要原因在于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第51条。按《合同法》第51条,无权处分的合同无效,除非无处分权这一瑕疵被消除。该条所调整的合同,依据主流学者的观点,为债权合同,属于负担行为。[33]《合同法》第51条将负担行为的效力和处分权连在一起,这种做法遭到许多学者的声讨。[34]该条导致的立法后果是:《物权法》第106条在规定善意取得制度时对债权行为是否作为要件之一加以回避,这种回避实质上掩盖而非解决了问题。我国部分学者为解决这一难题,提出和史尚宽先生相类似的主张,认为善意取得要件一旦充分,转让人处分权的缺失即被弥补,从而转让合同变为有效。[35]这种解释在逻辑上是站不住脚的,因为转让人无处分权的瑕疵是不可能通过受让人借助善意取得制度取得所有权这一事实得到消除的:无处分权人是转让人,而非善意买受人。
 
    2012年7月1日生效的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)规定,出卖他人之物的买卖合同不因处分权缺失而无效,部分纠正了《合同法》第51条的错误。笔者认为,这一解释不应只停留在合同法,而应对物权法中的善意取得要件产生反射影响,即通过新的司法解释对债权形式主义模式下物权的善意取得要件进行修正,将债权行为有效确定为其要件之一。并且,基于“举重以明轻”的解释规则,无权处分下的建设用地出让合同、不动产抵押合同、质押合同等属于负担行为的行为均应解释为有效。
 
    对意思主义模式调整的物权变动而言,则可仍参照《物权法》关于所有权善意取得的要件构成来确定,其主要的区别在于:无权处分下的土地承包经营权合同、地役权合同和动产抵押合同无效。值得注意的是,基于意思主义模式下物权变动采取的是合同生效主义,而非公示生效主义,“登记”是否作为其善意取得的要件深值推敲。在逻辑上,既然有权处分下的合同生效就能产生物权,那么土地承包经营权、地役权、动产抵押权的善意取得要件中就不应包含登记。登记与否,由当事人自己决定,未经登记的物权不能对抗善意第三人,属于当事人风险考量,法律无须干涉。但在价值层面上,将登记规定为善意取得的要件之一,具有防止欺诈、便于解决纠纷的功能。而对未登记的物权不能对抗的善意第三人的范围,我国学术界和司法实务界尚未形成统一的认识。[36]
 
    (二)《物权法》第106条的司法适用
 
    ⒈债权形式主义模式下物权的善意取得
 
    对于所有权的善意取得,债权行为有效是否作为要件之一处理,法院的态度并不一致。在最高人民法院审理的“四川京龙建设集团有限公司等与深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司等股权确认纠纷上诉案”[37]中,一审被告呼和浩特市华仁世纪房地产开发有限责任公司信赖工商登记部门的股权记载而与一审被告深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司交易,为善意,转让合同虽属无权处分,但有效支付了对价,法院认定可类推适用《物权法》第106条有关善意取得之规定,裁决前者善意取得系争股权。在一起房屋买卖合同纠纷案[38]中,买卖合同有效并未被法院认定为善意取得的要件之一,而是作为一个阻碍不当得利发挥作用的因素在案件中予以审核。在“孙甲等诉顾某某排除妨害纠纷案”[39]中,孙甲之女孙乙假冒孙甲名义将系争房屋卖给吴某并办理过户手续,吴某转卖系争房屋给顾某某,办理了过户手续。顾某某起诉孙甲,请求其腾退房屋,一、二审法院均认为顾某某善意取得系争房屋所有权,判决孙甲腾退系争房屋。但对吴某和顾某某买卖系争房屋合同的效力,法院均未涉及,判决的主要理由是“其作为善意第三人,在支付了正常的对价且进行了不动产变更登记的情况下,其权利应当得到保护”。在“原告鲁万都与被告河南金孚雷沃工程机械有限公司返还原物纠纷案”[40]中,系争装载机以所有权保留买卖方式由被告卖给案外人宋军,宋军假称自己拥有所有权再转卖给原告,被告将系争装载机抢回,法院判决原告善意取得系争标的物所有权,但对转让合同的效力有意予以回避。
 
    无权处分下,所有权人仅主张买卖合同无效的,尚未审结的非再审或者审判监督案件,受案法院可能依据《买卖合同司法解释》判决原告败诉。[41]在一起共有房产处分的纠纷中,四人依继承共同共有房产,其中一人处分该房产给第三人,有两个共有人通过签字对该处分进行追认,未签字追认的共有人主张合同无效,法官认为该共有人“没有签字同意的后果并不能导致该买卖协议无效”,对其抗辩未予支持。[42]可见,诉求是否合理成为影响当事人胜诉的关键因素,恰当的诉求选择是原物返还。
 
    依前述认定善意时不动产限于对登记记载的信赖,动产限于对占有的信赖,除此之外,再无善意。但审判机关并未严格遵守上述规则。在“申请再审人李爱国、李秀芝、李秀春、李保国与被申请人赵春霞土地使用权转让合同纠纷案”[43]中,系争土地使用权证上记载的是王鸾(系李爱国之母)和李秀芝,李爱国父母遗嘱将系争土地交由李爱国继承。李爱国将系争土地转让给赵春霞并办理过户手续。法院认为“李爱国提供有其本人的土地使用证及其父母的公证遗嘱(房产及宅基地使用权、一切财物归李爱国所有),赵春霞有理由相信该土地和房产归李爱国所有,且当时该土地性质为划拨(未交出让金),申请再审人李爱国等称赵春霞未支付合理价款、不属于善意取得的理由缺乏足够证据证明,不予支持”。笔者认为,受案法院撇开登记,由遗嘱认定受让人善意的做法是错误的。法院判决是否像登记一样具有公信力,上海浦东新区法院对此予以否定。在该院审理的一起案件中,法院判决无权处分下的买卖合同无效后,已办理登记的受让人将系争房产再次转让,善意第三人仍可善意信赖登记簿的记载,善意取得系争房屋产权。[44]
 
    不能办理登记或者未办理登记的不动产,是否有善意取得的适用?在“王某某1等与王某某3等确认合同无效纠纷上诉案”[45]中,不能登记的阁楼被无权处分,一审法院认为买卖合同有效、价格合理且完成交付,故善意受让人善意取得系争阁楼的所有权。二审法院维护了一审法院关于买卖合同效力的认定,但认为受让人存在重大过失,非属善意,故不能取得阁楼的所有权。在“上诉人王三红与被上诉人汤发亮排除妨碍纠纷案”[46]中,受案法官一方面认为被上诉人汤发亮受让系争房产的行为构成表见代理,另一方面在受让人未办理登记(系争房屋自始未进行登记)的情形下,认为其构成善意取得,判决王三红败诉。笔者认为,正确的判决理由应该是:登记而非交付是善意取得不动产的必要条件,不能办理登记或者未登记的不动产转让,受让人不能善意取得系争不动产的所有权。
 
    假冒他人名义转让财产的,应由代理制度解决当事人之间关系,无善意取得适用的空间。在“原告王晓琳诉被告陈建国、卜凡玲房屋买卖合同纠纷案”[47]中,被告卜凡玲与陈建国系夫妻,卜凡玲以陈建国之名义将系争房屋(产权证上登记的权利人是陈建国)卖给王晓琳,交付但未办登记。10年后原告起诉要求二被告办理过户手续,被告陈建国抗辩系争房产属于夫妻共有财产,该转让未经其同意。法官认为卜凡玲善意且有偿受让,应属善意取得,判决被告协助原告办理过户手续。笔者认为,系争房产证上记载的权利人是陈建国,原告之善意应属表见代理下的善意,而非善意取得要件中的善意,且受让人未办理过户登记,没有善意取得之适用。根据善意取得规定,受让人已取得所有权,原告凭借判决书即可请求登记机关办理变更登记,“协助原告办理过户手续”之裁决无从说起。本案的正确判决应该是原被告之交易符合表见代理,合同有效且对陈建国和卜凡玲有约束力,判决二人协助原告办理过户手续。夫妻共有房产登记在一人名下,房产登记簿上共有人一栏为空白,登记的共有人找人假扮其配偶签字将房屋抵押贷款并办理抵押登记的,法院认为抵押合同无效,但债权人符合《物权法》第106条第3款关于他物权善意取得的规定,判决债权人对系争房产有抵押权。[48]共有人之一伪造另一共有人死亡证明,根据继承法有关规定,将共有人变更为未成年子女和本人,然后出售房屋,善意第三人仍可取得房屋所有权。[49]
 
    善意取得的前提是无权处分,在有权代理下,物权的变动推定为有权处分,并无适用善意取得的空间。但在“原告丁世珍诉被告丁小安、霍清涛、霍兴德确认合同无效纠纷一案”[50]中,法官一方面认定丁小安转卖系争房产为有权代理,另一方面认定买受人善意,价格合理,“因法律并未规定同村村民之间买卖农村房屋需要办理房屋的过户手续”,被告霍兴德的购买行为符合不动产善意取得的规定,可取得系争房屋所有权。本案的判决错误有二:一是在于在有权代理下错误适用善意取得之规定;二是认为农村房产买卖无需办理过户手续,即在无权处分下,农村房产的善意取得可以借助交付而非登记来实现。这种推论与《物权法》关于不动产物权通过法律行为变动必须办理登记的规则相违背。
 
    ⒉意思主义模式下物权的善意取得
 
    在“中央储备粮宜昌直属库与湖北当阳农村商业银行股份有限公司借款纠纷上诉案”[51]中,抵押人新亚公司无权处分,用其占有属于第三人的粮食设定抵押,法院认定“该占有事实的存在具有公信力”,“因抵押权的设立不以对价为要件且动产抵押权取自抵押合同,不依赖抵押物的登记和交付,因此善意取得动产抵押权的要件即为债权人在签订动产抵押合同时是善意的”。但对抵押合同的效力,法院未予以探究。在“刘某诉黄某等确认无效合同纠纷案”[52]中,共有人之一刘某盗用另一共有人束某签字、捺手印,并让案外人冒充束某,用夫妻共同房产给黄某设定抵押且办理抵押登记。法官认为,抵押合同无效,但债权人黄某善意且办理了抵押登记,符合抵押权之善意取得规定,抵押权合法存在。笔者认为,冒名登记簿记载的权利人订立合同,与不动产善意取得中的无权处分要求不符,不应适用善意取得,而应从表见代理入手解决合同效力及抵押权存废之争。在“平安银行股份有限公司上海陆家嘴支行诉王甲等抵押合同纠纷案”[53]中,案外人黄某某在未得到王甲、王乙授权的情形下,假冒二人签字以二人所有的房产向陆家嘴支行办理抵押,初审法院判决抵押合同未体现王甲、王乙真实意志因而不成立,陆家嘴支行因审查不严而不构成善意,对抵押房产不享有抵押权,二审法院维护一审判决。这一终审判决无疑是正确的。
 
    在“邹某某诉华某外人执行异议纠纷案”[54]中,第三人佳明公司向华某借款,并用系争设备设定抵押,且办理了登记。在实现抵押的过程中,邹某某以自己是设备的所有权人为由提出执行异议。法院认定“华某的抵押权取得适用善意取得,邹某某不能拒绝华某行使抵押权,而且邹某某与佳明公司之间买卖合同的真实性,以及佳明公司是否转移了系争设备的所有权,因佳明公司未发表意见,法院无法核实”。笔者认为,既然邹某某所有权无法核实,佳明公司用系争设备抵押是否属于无权处分就无法确定,判决认定华某善意取得系争设备抵押权,实际上等于承认佳明公司无权处分,难谓妥当。
 
    通过上述部分案例的解读,我们会发现,司法实务界对《物权法》第106条的适用还有很多不足,这种不足是缺乏深入理论研究的写照。
 
    五、结论
 
    善意取得的制度价值是维护交易便捷和安全。价值选择的同一性决定了有偿是善意取得的共有要件之一,赠与也因此被排除在善意取得的适用范围之外。在不同的物权变动模式下,善意取得的要件是不同的:在物权形式主义模式下,债权行为的有效只能作为前提存在;在债权形式主义模式下,债权行为的有效则是要件之一;意思主义模式下的善意取得,交易行为的效力认定存在价值与逻辑的冲突,是一个无法解决的难题。我国的物权变动模式采取了债权形式主义和意思主义双重模式,《物权法》第106条无视物权变动模式的“双轨制”,对善意取得要件采取“单一制”处理的做法是错误的。解决之道是在善意取得领域采取“双轨制”:对于债权形式主义模式调整下的物权(所有权、建设用地使用权、不动产抵押权和质权),善意取得的要件采取“四要件”,即“债权行为有效、善意、价格合理、交付或登记”;对于意思主义模式调整下的物权(土地承包经营权、地役权和动产抵押权),“参照”所有权善意取得的要件来处理,其交易行为不宜认定为有效。
 
 
【参考文献】:
[1]王博阳:《关于法律和社会科学的一种非典型性误读》,《政法论坛》2013年第6期。
[2]参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第434页;王利明、王轶等:《民法学》,法律出版社2011年版,第329-332页。 
[3][英]休谟:《人性论》(下册),关文远译,商务印书馆2006年版,第554页。
[4][5][9]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第271页,第271页,第273页。
[6][8][16][25]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2004年版,第397-398页,第398页,第396页,第419页。
[7]参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第559页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第434-436页;[德]M.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第253页。
[10]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第122页。
[11]参见[美]亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第4-11页。
[12]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第121页。
[13][德]维尔纳、弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第206页。
[14]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第122页。
[15]参见姚瑞光:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第11页;孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第417页;杨代雄:《物权变动规范模式分析框架的重构——兼及我国〈物权法〉中物权变动规范模式的解读》,《当代法学》2009年第1期;鲁春雅:《论不动产登记簿公信力和不动产善意取得制度的区分》,《当代法学》2012年第1期。
[17]参见程啸:《论不动产善意取得之构成要件》,《法商研究》2010年第5期。
[18]参见傅鼎生:《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》,《法学》2011年第12期。
[19]参见我国台湾地区判决1988年度台上字1379号民事判决书。
[20]我国台湾地区判决1988年度台上字2177号民事判决书。
[21]参见我国台湾地区判决1987年度台上字1869号民事判决书。
[22]参见娄爱华:《论善意取得制度中转让合同的效力问题》,《法律科学》2011年第1期。
[23][24]参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第560页,第559页。
[26][德]鲁道夫·冯·耶林:《法学是一门科学吗》,李君韬译,法律出版社2010年版,第46-47页。
[27]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第55页。
[28][32]参见[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第31页,第101-109页。 
[29][30]参见尹田:《法国物权法》,法律出版社2009年版,第216页,第212页。
[31]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5册,北京大学出版社2009年版,第50页。
[33]参见谢怀栻等:《合同法原理》,法律出版社2000年版,第102页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第450页;梁慧星:《民法学说、判例与立法研究》,国家行政学院出版社1999年版,第122页;崔建远:《无权处分辨》,《法学研究》2003年第1期。
[34]参见王冠玺:《〈合同法〉第51条释评》,《当代法学》2005年第2期;彭贵:《出卖他人之物的买卖契约的效力分析》,《广东社会科学》2006年第1期。
[35]参见王利明:《善意取得制度的构成》,《中国法学》2006年第4期;王轶:《动产善意取得制度一般规定立法化研究》,《政治与法律》2005年第5期。
[36]参见龙俊:《中国物权法上的登记对抗主义》,《法学研究》2012年第5期。
[37]参见中华人民共和国最高人民法院(2013)民二终字第29号民事判决书。
[38]参见上海市松江区人民法院(2012)松民三(民)初字第931号民事判决书。
[39]参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民二(民)终字第1332号民事判决书。
[40]参见河南省南阳市卧龙区人民法院(2013)宛龙民一初字第108号民事判决书。
[41]参见河南省平顶山市中级人民法院(2013)平民三终字第349号民事判决书。
[42]参见河南省驻马店市中级人民法院(2013)驻民四终字第20号民事判决书。
[43]参见河南省驻马店市中级人民法院(2013)驻民再终字第2号民事判决书。
[44]参见上海市浦东新区人民法院(2012)浦民一(民)初字第40833号民事判决书。
[45]参见浙江省衢州市中级人民法院(2013)浙衢民终字第142号民事判决书。
[46]参见河南省济源市中级人民法院(2013)济中民二终字第98号民事判决书。
[47]参见河南省三门峡市湖滨区人民法院(2013)湖民二初字第136号民事判决书;河南省焦作市马村区人民法院(2013)马民二初字第00011号民事判决书。
[48]参见广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2013)梧民三终字第37号民事判决书。
[49]参见广西壮族自治区高级人民法院(2013)桂民申字第496号民事裁定书。
[50]河南省新乡市获嘉县人民法院(2012)获民初字第1533号民事判决书。
[51]参见湖北省高级人民法院(2013)鄂民二终字第00041号民事判决书。在该案中,湖北当阳农村商业银行在设立抵押权时办理了登记,且被担保债权合法。
[52]参见江苏省南京市江宁区人民法院(2013)宁民终字第1183号民事判决书。
[53]参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民六(商)终字第76号民事判决书。
[54]参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民一(民)终字第977号民事判决书。

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