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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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林嘉:社会保险对侵权救济的影响及其发展(《中国法学》2005年第3期)  

2014-11-27 22:28:24|  分类: 侵权责任 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】无过错责任原则的确立促进了损失承担方式的多元化发展。对职业伤害的赔偿经历了从过错责任到无过错责任再到工伤保险的发展,社会保险的出现对侵权行为法的适用带来了很大的影响。社会保险和侵权救济的功能不同,在填补损失方面两者也存在很大差异。应当在扬长避短和合理分配社会资源的原则下协调社会保险法和侵权行为法关系,以期在一种最佳的制度协调中实现对公民的救济和保护。

 关键词】侵权救济、职业伤害、社会保险、分配损失

  

一、无过错责任原则的确立促进了损失承担方式的多元化发展

 传统侵权行为法以过错责任为其基本原则。过错责任的适用是历史发展的必然和法律文化推动的结果。在资本主义自由竞争时期,实行以个人为本位的自由放任的经济政策,强调个人尊严和人格平等,过错责任被认为是最符合理性的法则,其逻辑推理是人们可以通过主观判断来控制对他人所造成的危险,从而达到对社会的控制。诚如德国法学家耶林所说:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”[i]过错责任被视为金科玉律,如同自然法则,是近代私法的基本原则之一,它的确立大大刺激了科学技术的进步和社会经济的发展。

 

19世纪末20世纪初人类发展进入了一个新的时代,资本主义完成了从自由竞争到垄断的发展,科技革命大大提高了社会生产力,人类社会以前所未有的速度积累社会财富。但与此同时,经济危机、环境污染、劳资纠纷等社会问题也伴随而来。在这一过程中,法律思想也发生了深刻的变化,从个人本位到社会本位,后者成为法律思想的主流。当工业灾害、汽车事故、商品瑕疵以及各种公害时刻威胁着人们的安全时,如果仍然固守着过错责任,则受害人因难以证明加害人有过错而不能获得救济。现代社会的意外灾害具有与以往不同的特征,一是造成事故的活动皆为合法而必要;二是事故发生频繁,连续不断;三是肇致的损害异常巨大,受害者众多;四是事故的发生多为高度工业技术缺陷的结果,难以防范,加害人是否具有过错,被害人难以证明。[ii]而企业作为危险物的制造者不承担任何责任,则有悖社会公平和正义。如此一来,人们对传统的过错责任原则进行了深刻的反思,在公众伤害领域开始引入无过错责任原则,并力图论证无过错责任的合理性。无过错责任的基本思想在于对不幸损害的合理分配,强调的是分配正义。从理论上说主要基于以下几点:第一,享有利益者应承担风险,符合公平原则。正如法国的狄骥所言,“这种责任的采用是法律的社会化的结果。”“倘若团体直接受到利益,那么将所有个人与其他团体为实行这种活动而蒙到的危险都由他负责任,是很公平的。”[iii]第二,保护弱者的需要。企业一方面是社会产品的创造者,但另一方面也是危险物的制造者,在某种意义上说,企业获得的每一份利润,往往伴随着大多数人利益的损害,为了社会的公平和正义,应当对弱者的利益予以特别保护。第三,企业虽负担危险责任,但或由于法律对于损害赔偿设有一定金额之最高限制,或由于赔偿责任范围可以预计,可透过商品的价格机能与责任保险制度予以分散。[iv]

 无过错责任的合理性,契合了现代社会的法理念和法目标。20世纪下半叶以来,无过错责任在工业伤害、环境污染、交通事故、医疗事故、产品责任等领域大行其道,成为侵权法归责的新宠儿。无过错责任的适用,无疑加重了企业的负担,企业为了转移风险,降低因此而带来的成本支出,开始寻求其他相关制度的发展,因而使得责任保险和社会保险等有了广阔的发展空间。

 责任保险一方面为无过错责任的广泛适用提供了可能性,另一方面无过错责任的广泛适用也促进了责任保险的发展。所谓责任保险是指保险人就被保险人对于第三人依法应负赔偿责任,而受赔偿请求时,负赔偿责任的一种保险。责任保险的标的是被保险人在法律上的损害赔偿责任,保险目的是为了填补因偶然事件发生被保险人在法律上对第三人损害赔偿责任的损失。责任保险最早出现于19世纪中叶的法国,[v]但其产生之初颇受争议,批评者认为被保险人对于法律上的损害赔偿责任,通过保险的方式予以转嫁,一来违反道德规范,二来容易导致行为人注意义务的疏忽,反而助长反社会的行为。然而,无过错责任在侵权领域的广泛适用,使得上述批评不攻自破。首先,无过错责任的实行,是缘于意外灾害的大量出现。要求加害人承担无过错责任,必然加重加害人的责任,如果加害人失去了偿还能力,则受害人也难以获得赔偿和救济。通过责任保险,使受害人的损失得以填补,是符合社会公共道德的。其次,无过错责任的承担与行为人主观是否有过错本身并无必然联系,现代社会许多意外灾害的发生往往是行为人所难以控制的,即使行为人已尽了注意义务,灾害仍然会发生,行为人一般不会因投有责任保险而故意降低自己的注意义务,因为法律的综合规制功能,会使行为人怠于注意义务时,即使不承担民事责任,也有可能承担行政责任乃至刑事责任,而且,责任保险本身也可以通过费率的调整抑止行为人的故意或疏忽行为。责任保险的发展,使侵权责任从原来局限于个人责任或团体责任转而成为社会化。责任保险是将承担损害赔偿责任的损失,在同种危险制造者之间进行社会性的分配,一定意义上说就是损害赔偿责任的社会化。[vi]责任保险的发展,更使侵权行为法的功能发生变化。传统侵权行为法惩罚和吓阻功能在逐步弱化,而侵权行为法填补损失的功能却得以不断加强。目前许多国家都将责任保险发展为保险的一种重要险种。

 社会保险是基于社会安全的理念而建立的,目前已成为各国普遍建立的一项社会制度。社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金,对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。社会保险主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。从社会保险的发展看,其最早产生于职业伤害领域,1884年德国颁布了《职业伤害保险法》,成为世界上第一个实行职业伤害保险的国家,开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来之先河,使职业伤害赔偿成为社会保险的一项重要内容。(关于工伤保险将在第二节作专门讨论)此后,社会保险制度迅速发展起来,并促成近代以来福利国家的扩张,明确了近代国家在社会保障方面的职能,国家有义务和责任对贫困者、老龄者、残疾者、失业者提供生存和生活的基本保障。英国是最早宣称为福利国家的,1942年英国的自由党人、伦敦经济学院院长贝弗里奇(William Beveridge)提出了著名的贝弗里奇报告――《社会保险及有关服务》(Beveridge Report: Social Insurance & Allied Service, 1942),报告中提出要以消灭贫困、疾病、肮脏、无知和懒散五大社会病害为目标,制定一个以社会保险为中心的社会保障计划。就劳工伤害赔偿,贝弗里奇报告特别提出,尽管现时劳工补偿制度对劳工有所帮助,但存在明显缺陷,须经烦琐的诉讼程序,未采取年金制,因此,应当尽快实行社会保险。1946年英国颁布了《国民保险法》,实行强制性的全民保险制度,同年还颁布了《职业伤害保险法》,对劳工实行强制的工伤保险。目前,各国关于职业伤害的赔偿几乎都纳入了工伤保险制度中,成为社会保险的主要内容。迄今为止,全球已有160多个国家实行了社会保障计划,[vii]社会保障成为现代国家的一项重要的社会政策。

 

二、 对职业伤害的赔偿从侵权行为法到工伤保险的发展         

 工业革命以来,大机器、新技术被广泛运用,给人类带来巨大财富的同时,也给人类带来了许多灾害。劳动者在劳动过程中的危害日益增多,如井下作业的爆炸、冒顶,生产场所的机器绞碾、电击伤害,建筑工地的高空坠落、物体碰撞,生产过程的粉尘、有毒有害气体等,都会损害劳动者的身体和健康,给伤害者带来身心的痛苦和生活的困难。工业伤害成为工业革命以后的一个新的社会问题。对劳工的伤害赔偿,早期各国主要采取侵权法上的损害赔偿制度,由雇主承担赔偿责任。最初,雇主赔偿适用的是过错责任原则,即雇主承担对雇员的伤害赔偿责任,须以雇主有过错为前提,也就是说,雇员须证明雇主有过错,法院才会判令雇主对雇员在生产过程中所受的伤害承担赔偿责任。实行侵权过错赔偿,必须符合侵权行为要件,才具有请求权。但实际上,在雇员受伤害案件中,要求雇员证明雇主有过错并非易事,结果往往是由于受害人要证明雇主有过错有相当大的困难而使雇主免责,从而造成结果的不公平。而且,当时的劳工法多规定了雇主的免责事由,如英国的劳工法规定雇主的免责事由包括:1、比较过失。雇员必须为自己的安全要尽到合理的注意,如因自己的过失造成的伤害是不能要求赔偿的。2、自愿承担风险。不在雇佣特定范围内的风险被当作雇佣接受工作时自愿承担的工作的附加条件,故而雇主没有义务保护雇员免遭此种风险。3、工友的过失。由于雇员工友的过失所造成的伤害,雇主不负责任。[viii]这些规定使劳工要获赔偿难上加难。

 随着社会的发展,法律思想的变化,社会本位的思想不断抬头,为了保护社会公众利益,在侵权法领域,开始适用无过错责任原则,雇员伤害赔偿率先适用了无过错责任原则。所谓雇主无过错责任,就是指发生工伤事故后,不管雇主是否有过错,都须对伤害雇员或死亡雇员的家属承担赔偿责任。对工业伤害适用无过错责任,主要基于公平和正义的考虑,保护弱者的利益。就雇佣关系双方当事人来说,雇主是经济强者,雇员是经济弱者,雇员通过自己的劳动,为雇主创造了利润,而在劳动过错中因此所受的伤害,应当由雇主承担赔偿责任。如果适用过错责任原则,对于受伤害的雇员来说,要证明雇主有过错是一件很困难的事情,一来在技术上存在障碍,二来伤残者作为不幸的群体,生活的困难,使他很难聘请律师在法庭上为其辩护以争取权利,必然会造成程序上的不公平。因此,当无过错责任被提出并被法律所认可后,便广泛地适用于工业伤害领域,以使劳动者在受到伤害后可以获得赔偿。例如,1872年德国颁布的《国家责任法》就规定,经营矿山、采石场及工厂者,对其所雇用的监督及领班人员的过失,致劳工遭受损害者,在一定金额内,应负损害赔偿责任,至于雇主本身有无过失在所不问。英国于1880年也颁布了《雇主责任法》,并修改工厂法,以加重雇主维护机器安全的义务。1897年还颁布了《劳工赔偿法》,明确规定采取无过错责任原则,但该法最初只适用于具有危险性的企业,如铁路、工厂、矿场、采石场、机械工程或超过30公尺的建筑物。1906年该法的适用范围扩大到大多数基于雇佣合同而工作的雇员及学徒。[ix]

 但无过错责任适用于工业伤害领域仍存在缺陷,那就是当工伤事故一旦发生时,对劳动者会造成极大的身心伤害,如果雇主因欠债、破产,失去责任能力,那劳动者则失去了受赔偿的可能,这对受伤害的劳动者来说是致命的,他既不能获得必要的补偿,同时也失去了必要的生活来源。而对企业来说,如果多次发生工伤事故,或者某一工伤事故导致多人受伤,因巨大的工伤赔偿,可能也会导致企业运作上出现困难,影响企业自身的发展。而且,适用无过错责任,就意味着要经过诉讼程序,要耗时费力,对于受伤害的劳动者而言,最主要的是要获得赔偿,尽快恢复劳动能力和维持本人及其家人的基本社会需要。而工伤保险无疑能够克服民事侵权损害赔偿的弊端。所谓工伤保险又称为职业伤害保险,它是指劳动者在生产、工作过程中,由于意外事故负伤、致残、死亡,或者患职业病,造成本人及家庭收入中断,从工伤保险基金中获得必要的医疗费、康复费、生活费、经济补偿等必要费用的一种社会保险制度。通过建立工伤保险,设立工伤保险基金,充分发挥社会保险的功能,既可以使遭受工伤事故的劳动者获得必要的医疗救助和经济补偿,也能够有效地分散企业的风险,尽可能地减少企业在市场运作中可能出现的不测,保证企业生产经营正常运行。雇主责任制向工伤保险的发展已成为19世纪末、20世纪初以来各国寻找解决职业伤害问题的重要途径。

 1884年德国颁布的《劳工伤害保险法》是世界上第一部工伤保险法,也是社会保险立法的开端。德国迄今仍实行工伤保险与民事侵权损害赔偿完全分离制度,职业伤害只能从社会保险项目中获得赔偿。自德国后,工伤保险制度在各国迅速发展,1887年奥地利、捷克、斯洛伐克、1895年挪威、芬兰、1898年法国、意大利、丹麦、1901年瑞典、荷兰、1902年卢森堡、澳大利亚、1903年比利时、俄罗斯等国家都相继颁布了有关工伤保险的立法。据有关资料统计,至1995年,全球共有159个国家和地区实行了各种类型的工伤保险。其中,采取社会保险方式的国家和地区有98个,采取雇主责任制方式的国家和地区有25个,采取强制性公营或私营保险方式的国家和地区有22个,采取普遍保障与社会保险、或社会保险与其他私人强制性保险双重制度方式的国家和地区有14个。[x]

 我国自建国以来就将职业伤害赔偿纳入了社会保险的范畴。1951年2月政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》其中就包括了有关工伤保险的规定。1953年政务院修订颁布了劳动保险条例,同年劳动部还制定了《劳动保险条例实施细则》对工伤保险作了具体的规定。1957年2月卫生部发布了《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》,明确将职业病伤害列入了工伤保险的范畴。1996年8月劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》,规定了工伤保险改革试行措施。2003年4月,国务院正式颁布了《企业工伤保险条例》,从2004年1月1日起实行新的工伤保险办法,这标志着我国工伤保险法律制度在不断地完善。

 建立工伤保险制度的理论依据主要有:(1)工伤保险建立在完整人理论(the whole man theory)基础上。认为对遭受职业伤害的劳动者,除了应对其给予必要的医疗救治和经济补偿以外,还须向其提供康复保健服务,使受伤的劳动者能够恢复身体健康,继续为社会服务。工伤保险的目的就是为了补偿劳动者因职业伤害所受的损失,使其尽快恢复劳动能力,使劳动者重新成为“完整人”。(2)工伤保险费可以计入成本,使工伤保险的运作完全具备可能性。工伤保险费是由企业全额负担的,企业可以将该费用计入成本,以保证该制度能够有效运作。尽管该成本最终也会转嫁到劳动者和消费者身上,但由于是为了保障劳动者的安全与健康,是符合社会公共利益的,因此建立工伤保险制度是完全必要和可行的。(3)能够最大限度地降低社会成本。通过建立工伤保险制度,将工伤事故的风险由所有工伤保险的投保人来分摊,从社会整体来说成本是最小的,因为工伤赔偿费用分摊到每个投保人来说费用是很低的,而对于发生工伤事故的企业来说,则为它解决了巨大的困难,免去了因工伤事故带来的拖累,也使受伤害的劳动者获得赔偿,因此,从社会整体看,工伤保险是一种成本最低的运作。

 

三、社会保险与侵权行为法的功能分析及其比较

 (一)侵权法的功能

 按照传统的侵权行为法理论,侵权行为法的基本功能是惩罚、吓阻和补偿。

 惩罚是侵权行为法最古老的功能,其目的就是通过惩罚功能让行为人为其不法行为付出代价。惩罚和吓阻“一向被视为民事侵权义务的经典理由”,[xi]这一点早期的侵权法和刑事法的功能相差无几,只不过是惩罚的性质不同,犯罪行为是严重损害社会利益和公共利益的行为,犯罪人必须受到相应的刑罚,而侵权行为则可以提供对受害人支付相当的赔偿来达到此目的。英国的布莱克顿(Blackton)曾说:“所有的重罪都是侵害行为,但不是全部的侵害行为皆是重罪。”[xii]因此,在相当长的时间里,侵权法被视为“只不过是刑事法的影子,跟随着刑事法,只着重较严重的过失,而这些过失往往是某种故意的侵权行为,不是意外伤害。”[xiii]惩罚功能既体现了当时社会同态复仇的遗风,也是人们对社会安全和秩序的渴求。

 吓阻同样是侵权法固有的功能。如果说惩罚的基础是社会的道德观,那么吓阻是基础就是效率观。吓阻功能是通过对不法行为人课以处罚,从而警示其他潜在的不法行为人,达到阻止不法行为的目的。因此,侵权行为法对侵权行为的惩罚具有个体性和社会性相结合的特点,通过对个体行为的惩罚,达到一般社会预防的效果。可以说,前者是侵权行为法的消极预防目的,而后者才是积极的,也是最主要的目的。[xiv]就吓阻而言,侵权行为法对有过错的人做出赔偿的判决,一方面是惩罚行为人,另一方面是为了警告其他人,因为赔偿是由行为人自己承担的,其个人财产是赔偿的主要来源。也即是说,民事侵权赔偿的结果是将损失从一个人身上转嫁到另一个人身上,加害人赔偿了受害人,意味着加害人财富的减少。如此一来,为了避免自己财富的减少,行为人须对自己的行为三思而后行,也即是对侵权行为须支付赔偿金的顾虑会使行为人收敛自己的行为或采取预防措施以防止损害的发生。因此,通过财产的减少来吓阻和警示人们的行为,符合了效率的基本思想。

 惩罚和吓阻功能主要是基于个人义务或责任,但其效果却体现为社会的整体性,即通过惩罚和吓阻功能的发挥,期待社会秩序的井然。侵权行为法的补偿功能体现了对权利的实际救济,即补偿受害人因侵权行为所受的损失,使遭受侵害的权利经过法律救济后能恢复到损害行为发生以前的状态。如上所述,随着无过错责任原则的适用,责任保险以及社会保险的发展,现代侵权行为法就补偿的功能而言,已经从过去损失的转移变为了损失的分摊,尽管补偿的结果是个体性的,即对受害人的补偿,但更多是基于了社会义务,这一点是现代侵权行为法发展的结果,也是补偿功能于惩罚和吓阻功能的不同所在。就损失分摊而言,赔偿费用不是由加害人独立支付,而是由社会的一部分人来承担。例如,制造商可以将可能发生的赔偿费用计算在成本中开支,从而将损失在消费者中进行分摊。或者通过责任保险的发生,将损失在投保人中分摊。

 民事侵权法的补偿功能从转移损失发展为分摊损失,必然会影响传统的法律义务的分配观念,Fleming 教授指出,这种影响可以表现在以下方面:第一、过去用于豁免被告的论点是,民事侵权义务对被告会强加过重的负担,不利的判决会严重打击工业和被告,使他们无力招架,但现在这种论点已深受打击。第二,过去一向的论点是,过失必须达到社会明显地不赞同的程度,才有理由花费人力物力把损失转移到被告身上。现在该论点的根基已发生动摇,因为倘若在可以不削减一个人的财富的情况下而补偿受害人于社会有利,应该乐意让原告收取补偿,因为补偿并不意味否定被告的行为,只应该被视为帮助受害人复原,而资源来自参与造成危险活动的人,而非来自整个社会。第三,以往法律义务的准则是对社会不利的行为,而以后法律更多考虑的问题是:在有关社会成员中,谁最有能力把补偿费用最公平、最有效地分摊。[xv]

 (二)社会保险的功能

 社会保险是社会保障的重要内容,其理论基础是生存权的思想、社会公平的思想和社会连带的思想等。

 生存权是人权的基本内容,它是基于人类生存本能而自然产生的,是作为社会个体的人生存所必不可少的权利。作为现代国家,应负起保障公民生存权实现的责任,国家有接受公民生存请求的义务。因此,为了解决社会成员在社会产品分配中的差异和不公,国家通过法律强制建立了社会保障制度,赋予有生活困难的公民和其他社会成员有获得基本生活保障的权利。社会保障是实现公民生存权的重要救济方式,也是实现人的尊严和价值目标的保障体系,“只有在充分的‘社会保障’的基础上——同时有精神自由——人们的人格才能得到公平发展。”[xvi]

 社会公平是实现社会正义的基础,而社会正义是人类追求的目标。这里的公平是指合理的分享(fair shares),公平理论巨匠罗尔斯(John Rawls)提出:所有社会价值――自由和机会、收入和财富、自尊的基础――都要平等地分配,除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。[xvii]社会保障是对国民收入进行分配和再分配的一种方式,它通过对国民收入从高收入者与低收入者之间、健康者与疾病者和残疾者之间、家庭负担轻者与家庭负担重者之间的转移来实现社会的公平。

 社会连带思想认为社会中的人们必须相互作用和相互依赖,为实现共同需要彼此之间要相互援助。一个人若是在社会生存中出现问题和困难,这并不仅仅是他个人的问题和困难,也是社会每个人的问题和困难。因此,照顾社会所有的人,既是个人的义务,也是社会的责任。基于社会连带思想,社会保障是一种社会连带责任(social solidarity)或公共责任(public liability),国家和社会应当成为社会保障的责任主体,对全体社会成员的基本生活负有保障的责任。

 社会保险的功能是:

 1、安全保障功能。安全性是社会保险首先要实现的目标。劳动者在劳动过程中都不可避免地会遭遇各种风险,如疾病、年老、伤残、失业等,因失去基本生活来源而使生存陷入困境。建立社会保险制度,能够为遭受风险的劳动者提供必要的生活保障,解决他们的生活困难。社会保险是通过国家立法强制建立社会保险基金来运作的,也即是通过分摊风险的办法来填补遭受风险的劳动者的损失。依照法律规定,凡用人单位和劳动者都必须参加保险,保险的险种和保险金的缴纳也必须按法律规定执行,不能由当事人自由协商。因此,社会保险是由政府采用危险集中管理的方式,对可能发生损失的被保险人提供安全保障。[xviii]

 2、实现社会公平。社会保险是由国家出面来组织,透过各种具体制度来实施的。社会保障基金来源于用人单位和劳动者个人的缴纳以及政府的财政支持,因而,社会保险实际上是借助于国家力量对国民收入进行再分配的一种方式,是国民收入在不同群体之间的转移。这种转移既有横向转移也有纵向转移。横向转移即收入在富裕者和贫困者之间、健康者和病残者之间、在职者和退休者以及失业者之间的转移;纵向转移是一种“代际互助”,是后代人对前代人的互助,如实行现收现付的养老体制下,在职人员缴纳的养老保险费就需即时地支付给退休人员作为养老金。由于社会成员遭受风险和意外事故的情况不同,通过社会保障的互助性,能够解决不同情况下不同社会成员的特殊需要,帮助哪些急需救助的群体,使他们渡过难关,维持基本生活,因此,社会保险通过互助性,在全体社会成员之间实现和维持一种公平的状态。

 3、实现社会稳定。社会稳定的基础主要取决于人们心态的稳定,而心态稳定又来源于人们的安全感,健全和完善的社会保险能够为人们提供这种安全感。社会保障通过满足社会成员的基本生活需要,解除了人们的后顾之忧;通过尽可能地消除贫富之间的差距,能够创造一个公平和合理的社会环境,最终使每个社会成员都能从社会保障制度获得利益,并对未来的生活有良好的心理预期,安居乐业,实现社会的稳定和发展。

 (三)侵权行为法与社会保险(工伤保险)的比较

 侵权行为法和社会保险法都具有填补损失的功能,但二者的哲学思想和理论基础有明显的不同。侵权行为法是规范侵权行为而发生的损害赔偿问题,社会保险法是调整公民的基本生存保障问题。现代侵权行为法的发展使职业伤害赔偿从中分离出来而被社会保险法所吸收,纳入了工伤保险的范畴。侵权损害赔偿与工伤保险在填补损失方面的比较,主要有以下不同:

 1、就归责原则而言,侵权损害赔偿主要实行过错责任和无过错责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为,无过错责任原则适用于特殊侵权行为,由法律明确规定其适用范围。而工伤保险实行“无责任补偿”原则。这里所谓“无责任补偿”并非无过错责任原则,而是指只要发生的事故属于工伤范围,无论事故的责任是雇主、第三人、或者雇员非故意,受伤害的雇员都可以获得法定的工伤补偿。

 2、就受害人的过错而言,在侵权损害赔偿中,受害人的过错对损害赔偿有直接的影响,即在侵权损害赔偿中采取了“过失相抵”的原则。当存在混合过错的情况下,即受害人对于损害的发生也有过错的,可通过“比较过错”的原则,确定双方的过错大小,从而减轻加害人的民事责任。而在工伤保险中,除非不能认定为工伤,受害人的过错对工伤保险的适用并无太大影响。一是即使工伤事故是由于受害人的过错而发生,受害人也可以直接适用工伤保险;二是即使受害人有过错,在计发各种工伤保险待遇时,也不因此而有任何减少。也就是说,民事侵权责任中“过失相抵”原则不适用于工伤保险中。

 3、就其他免责事由而言,在侵权损害赔偿中,被告对于原告提出的赔偿请求可以提出法定的抗辩事由,除受害人的过错外,还可以提出如依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、第三人的过错、不可抗力、意外事故等,以使自己免除或减轻民事责任。而在工伤保险中,只要认定为工伤,受伤害雇员就可以获得工伤赔付。不能被认定为工伤的,一般限于犯罪、故意的自残或自杀、醉酒导致的伤亡等。

 4、就赔偿标准而言,侵权损害赔偿标准依个案不同而有所区别。依照我国有关民事法律规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。而工伤保险待遇是由法律明确规定的。依照我国《工伤保险条例》规定,职工因工作事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。医疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。此外,受伤职工还可以依其伤残等级不同享受一次性伤残补助金和伤残津贴和生活护理费。职工因工死亡,其直系亲属可以领取丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

 5、就赔偿范围而言,侵权损害赔偿除涉及财产损害赔偿外,还可要求精神损害赔偿。精神损害赔偿主要是针对民事主体依法享有的人格权和身份权受到不法侵害所遭受到的精神上的痛苦予以的赔偿。精神损害赔偿除要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉外,受害人还可要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。而工伤保险一般不涉及精神损害赔偿,除了对受害人的伤害予以补偿外,还强调对伤残者的康复治疗,恢复其劳动能力,尽可能让每一位伤残者回复为“完整人”。

 

四、未来的发展

 保障每一个社会成员的安全,控制风险和避免意外伤害,是现代社会追求的目标。长久以来,人们期待通过良好的制度设计来实现这个目标。侵权行为法从过错责任到无过错责任的发展,进而推动了责任保险的广阔适用以及工伤保险的日臻完善,正是按照了这样的制度轨迹在发展。

 20世纪60、70年代以来,西方法学界掀起了侵权法危机的讨论。有认为传统的侵权行为法正处在十字路口,其生存受到威胁;有认为侵权行为法正面临危机;还有认为传统侵权行为法正在走向没落。[xix]为此,侵权行为法在不断地进行理论的修正和体系的完善,如多元化的归责体系的建立,归责理论客观化的出现。更有甚者,一些国家还撇开了传统的侵权行为法,建立了社会化的综合救济体系。最为典型的是新西兰1972年颁布的《意外事故补偿法》(The Accident Compensation Act. 1972),依该法规定,任何谋生者因意外灾害而遭受身体伤害,不论其发生地点、时间及原因为何,及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者,均可依法定程序向意外事故补偿委员会请求支付一定金额。自新西兰后,澳大利亚于1974年起草了《联邦补偿法案》供国会审议,后由于自由党取代工党执政,该法案随之流产。1983年澳大利亚的工党重新执政后,他们又开始考虑该法案的实施。此外,日本名古屋大学的加藤雅信教授从理论上也提出了一个完全超越传统侵权行为法的制度,加腾教授认为,有必要建立一个由社会保险制度和损害赔偿制度合二为一的综合性的人身救济系统。现行的补偿制度是以个人责任为原型,即依据多种制度又要最终依据侵权行为法追究加害人的责任这样一种以单独制度复合存在形式出现的民事救济制度。而综合救济系统是一种基本上以基金为救济形式,以社会性集团责任为基础的社会保障性的制度,该制度具有五大特点:即救济的迅速性、确定性、公平性、效率性、社会保障性。以往的侵权行为损害赔偿具有两个因素,即对加害人的制裁和对受害者的救济,新的综合救济制度的目的主要集中在对受害者的救济。[xx]

从侵权行为法的发展来看,侵权法的惩罚和吓阻功能渐弱,补偿功能渐强,使得它与社会保险的部分功能趋向一致。而侵权行为法就其补偿功能来说,也是存在缺陷的,一方面,如果责任人没有赔偿能力,或者无法找到直接责任人,那么受害人的损失难以获得补偿;另一方面,个案的处理引发诉讼成本的增大,直接浪费社会资源。而这些缺陷可以为社会保险所具有的快捷性、可靠性和低廉的成本所弥补。自19世纪末、20世纪初以来,社会保障制度在各国获得了迅猛的发展,在一些实施福利政策的国家,调节和分配损失的任务已经由民事侵权法、社会福利、及其他补偿计划共同来分担。以至于在英国,甚至有人公开宣称英国的民事侵权法已沦落为社会福利制度的小伙伴。[xxi]

 就我国目前现状而言,就侵权行为法和社会保障制度的关系,并不存在目前西方发达国家所引发的社会保障制度的发展而造成侵权法的危机问题。许多学者也撰文称在我国用社会保险取代侵权行为法是不可能的。其原因是一是我国的社会保险处在低水平,另一是社会保险只调整工人与企业的关系。其实这两个理由都已不能准确地概括我国社会保障制度的全貌,因此也难以有说服力。目前我国社会保障制度发展迅速,覆盖范围越来越广,在填补损失、保障安全方面发挥着重要的作用。笔者认为,处理这几种制度的关系,既要立足于现状,又要放眼于未来。从未来发展看,用一种制度取代另一种制度并不可取,应强调各个制度之间的协调。既要考虑对每一种制度的扬长避短,又要充分考虑社会资源的合理分配,在一种最佳的制度协调中来实现对公民损失的救济和安全的保护。因此,从侵权行为法和社会保障法的协调发展看,应考虑以下几点:(1)不断完善现有的侵权行为法,扩大无过错责任原则在公众侵权领域中的适用;(2)积极建立和发展责任保险制度,以减轻无过错责任原则的适用给责任人带来的压力;(3)发展社会保障制度,在现有条件下,应当将工业伤害全部纳入到工伤保险范围,以后随着社会保障制度的不断健全和我国经济实力的增强,一些与社会大众利益相关的特定的损害事故,如果没有责任人或责任人无责任能力时,可由社会保障制度予以保障。通过各个制度之间的相互协调,共同构筑一套合理的、能够及时有效地补偿受害人损失的制度,以期合理地分配社会资源,保障社会安全。


【注释】

[i] 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第2册,第144页,中国政法大学出版社,1998年版。

[ii] 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第2册,第153页。

[iii] 转引自刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,第43页,法律出版社,1998年。

[iv] 同①,第162页。

[v] 1844年,法国一商事法院曾以责任保险违背公序良俗,助长行为人不注意为由判决责任保险无效,但翌年巴黎上诉法院推翻了商事法院的判决,确定了责任保险的合法性。

[vi] 转引自刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,第27页,法律出版社,1998年。

[vii] 和春雷主编:《社会保障制度的国际比较》,第197页,法律出版社,2001年1月版。 


[viii] 何勤华主编:《英国法律发达史》,第278页,法律出版社,1999年。

[ix] 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第3册,第285页,中国政法大学出版社,1998年。

[x] 参见刘燕生著:《社会保障的起源、发展和道路选择》,第172页,法律出版社,2001年1月。

[xi] John G. Fleming 著:《民事侵权法概论》(何美欢译),第152页,中文大学出版社,1992年版。

[xii] 由嵘主编:《外国法制史》,第534页,北京大学出版社,1992年版。

[xiii] John G. Fleming著:《民事侵权法概论》,第2页。

[xiv] 江平主编:《民商法学》,第147页,群众出版社,2000年版。

[xv] John G. Fleming著:《民事侵权法概论》,第7页。

[xvi] 〖德〗霍尔斯特·杰格尔著《社会保险入门──论及社会保障法的其他领域》,第1页,中国法制出版社,2000年6月版。

[xvii] 〖美〗约翰·罗尔斯著:《正义论》,第56页,中国社会科学出版社,1988年3月版。

[xviii] 梁宪初、冉永萍合著《社会保险》,第5页,五南图书出版公司。2000年6月,第二版。

[xix] 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第2册,第143页。

[xx] 渠涛:《从损害赔偿走向社会保障性的救济》,《民商法论丛》,第2卷,第288页,法律出版社,1994年。

[xxi] John G. Fleming著:《民事侵权法概论》,第1页。

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