注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

玉辉民法研习社

致力民商法教学与研究,助推民商法传播与实践

 
 
 

日志

 
 
关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

网易考拉推荐

姚红:关于民法典编纂的几个问题  

2014-11-23 19:46:23|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
——在“第四届两岸民商法前沿论坛:民商法理论及方法论”会议上的讲话


各位法家专家和与会嘉宾:

  大家好。感谢龙院长给我参加本次会议机会,同时对他邀请我在会议上讲话感觉力所难及,但恭敬不如从命,就谈点个人的一孔之见吧。

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出了编纂民法典的任务,这使民法理论界及实务界的朋友备受鼓舞,也极大地调动了他们编纂民法典的热情。然而激动之余,我们似乎应当更理性地开展民法典编纂的思考和行动。作为一个从事民法立法工作近三十年的人,我想从什么是编纂民法典,编纂怎样的民法典,编纂民法典的方法和步骤三个方面,谈谈对编纂民法典的初步思考。

  一、什么是编纂民法典

  学习四中全会的决定后,我曾问过民法室的同志,编纂民法典是什么意思?同样的问题,我也请教了几位著名教授,但没有得到明确肯定的回答。我想在“决定”撰写人作出权威解释之前,对这个问题的理解大概只能是仁者见仁,智者见智了。

  我们可以说法国大革命后,拿破仑为巩固胜利成果制定法国民法典是法典编纂;也可以说德国为促进国家统一和经济发展,历经22年整合巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典、撒克逊民法等,制定德国民法典是法典编纂;那么我们为什么不可以说,中国先制定单行民事法律、后有民法通则,再有单行民事法律的补充和完善,最后形成概念清楚、体系完备、逻辑严谨、结构合理、协调统一的民法典,不是民法典编纂呢。我们都知道,一国的民事法律制度的建立由其政治和经济基础决定,并受制于法学理论研究水平和实践经验总结。各国国情不同,其民法典编纂的方法和路径也必然各异。受罗马法的影响,欧洲一些国家有较为深厚的民法基础和传统,但他们也是经过长期准备,最后才编纂成统一的民法典。我国社会长期以来缺乏法治理念,商品经济又不发达,改革开放前,不具备编纂统一民法典的条件。改革开放后,随着经济社会的发展,特别是商品经济的发展,虽然急切需要建立完备的民事法律制度,但由于改革开放初期,民法比较研究还比较粗浅,实践中的一些问题也看不太清楚,特别是市场经济还处于发展初期,制定完备民法典的条件还不成熟。为了加快民事立法,我们没有照搬照抄外国,而是分轻重缓急,先将急需的、比较成熟的经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、继承法等单行法制定出来,在搞清具体问题的基础上,又制定了民法通则。民法通则规定了调整民事法律关系的基本原则和制度,对我国民事法律制度的建立和发展起到了举足轻重的作用。民法通则出台后,我国先后制定了担保法、拍卖法、收养法、著作权法等民事法律。1998年1月,法工委成立民法起草工作小组,对民法典和物权法的起草工作做了安排,但由于1998年到2001年,法工委民法室还承担着制定合同法、农村土地承包法,修改婚姻法、收养法、专利法、商标法、著作权法的任务,因此直到2002年12月,才将民法(草案)提交九届全国人大第三十一次常委会审议。常委会审议后,考虑到民法涉及面广,内容复杂,为不影响物权法等民事法律的尽快出台,民法典的编纂采取了分编审议,分编通过的方式。经过近三十年的努力,目前我国已有了民法通则、物权法、合同法、担保法、著作权法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系适用法等民事法律,同时还有了一大批其他法律中有关民事法律关系的规范。这些法律共同形成我国的民事法律制度,对保护公民、法人的民事权益,维护社会经济秩序,促进改革开放和社会主义现代化建设,发挥了重要作用。可以说,中国的民法典编纂是分步骤、分阶段,由分到整逐步推进的,编纂民法典的脚步从未停歇,民法典编纂一直在路上。

  二、编纂怎样的民法典

  我们应编纂怎样的民法典?一是追求形式的法典,即制定一部称之为民法典的民事基本法,其在形式上有成为一部法典所需要的一切要素,有完整的体系,有整齐的章节,有无懈可击的条文,总则、物权、债权、知识产权、民事法律责任、时效等无所不备。二是追求实质的法典,即对民法基本概念和法理,对民事法律关系的体系和逻辑,对民法的调整对象等民法基本问题有共同的认识。民法典的编纂要有必要的形式,因形式决定内容,但我们更应重视对民法典实质问题的研究,实质问题决定民法典的品质。随着法律领域对外交往的增多,我们对世界各国民事法律制度有了较之过去三十年更全面、更深入的了解,与此同时,各国民法理论体系之间的冲突、有关国家不同民法理论派别之间的争论,也反映在我国民法学者对民法理论的讨论中,这种讨论,有利于我们博采世界各国民法理论之长,有利于发展中国特色的民法理论体系。为此,我们期待这种讨论更深入、更广泛,期待通过不同思想的碰撞达成理论共识,从而为编纂实质的法典奠定坚实的基础。

  三、编纂民法典的方法和步骤

  (一)处理好法典编纂和单行法的关系

  我们既然是在民事单行法基本齐全的基础上编纂民法典,那么编纂民法典就不能不考虑单行法的规定:一是单行法规定之间有哪些不协调、不统一、甚至相互冲突;二是单行法哪些规定已不再适应现实状况,需要废除;三是除了现行单行法规定,还需要补充完善哪些内容;四是单行法是否都要入典。回答这些问题,必须对现有的单行法作认真梳理。

  (二)未来的民法典的体系结构

  近期参加一些会议,听到对编纂民法的不同主张:一是搞大一统的民法典。在大一统的前提下,有的主张民商合一,有的主张民商分立。似乎制定法、德、意、日式的民法典,是绝大多数人的主张。二是搞松散式民法,在现有单行法基础上,重修民法通则,使其成为民法总纲,民法其他各编经整合后,仍以单行法的模式存在,共同构成我国的民法体系。三是废除民法通则,制定民法总则,以总则为统领,民事单行法各自独立继续存在。到底采用何种模式编纂我国民法典,应当及早决断。

  (三)民法典编纂是否总则先行

  传统民法典包括总则、分则。民法总则规范民法的基本原则和基本制度,有人说是民法的公因式,也有说是民法思维方法,其制定难度不言自明。民法总则要不要先于编纂后的民法典出台?有的同志认为,民法通则与单行法规定不相协调,甚至相互冲突的问题已较突出,如果总则与民法典一并出台,时间可能较长,民法通则存在的问题就会长期撂置,因此,可考虑先制定并通过民法总则。

  (四)民法典编纂要具有中国特色并兼容国际通行规则

  编纂民法典离不开法学的比较研究,但借鉴国外立法,绝不是简单的照搬照抄、也不能因循守旧。不是说国外民法的传统理论、体系架构就不可突破。中国的民法典编纂,要借鉴国外有益的立法经验,更要从中国实际出发,反映我国社会的政治经济发展要求。只有具有中国特色又兼容国际通行规则的民法典,才是我们所需要民法典。

  (作者为全国人大常委会法工委民法室原主任)

  评论这张
 
阅读(59)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017